臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第799號
上 訴 人
即 被 告 李家妤
選任辯護人 陳者翰律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院105 年度訴字第848 號，中華民國106 年6 月8 日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第18459 號
、105 年度毒偵字第5603號；移送併辦案號：同署105 年度偵字
第23068號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號2 之沒收部分撤銷。
前開編號扣案如附表三編號1 所示之物均沒收；未扣案之販賣毒品所得價值新臺幣伍拾元之飲料壹杯沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○（綽號「素仔」、「查某仔」）與陳俊廷（由檢察官 另行偵辦）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有或販賣，且 甲○○亦明知不得非法施用甲基安非他命，竟仍分別為下列 行為：
㈠甲○○單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，分別於附表一編號1 至4 、7 、8 所示時、地，販賣第二 級毒品甲基安非他命予黃嘉慶4 次、周自立2 次；另甲○○ 與陳俊廷共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯 意聯絡，分別於附表一編號5 、6 所示時、地，販賣第二級 毒品甲基安非他命予周自立，共2 次（各次交易時間、地點 、數量及價格、交易或分工方式，均詳如附表一各編號所載 ）。
㈡甲○○前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於92 年8 月20日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 以92年度毒偵緝字第511 號為不起訴處分確定；復於前開觀 察、勒戒執行完畢後5 年內之94年間，因施用毒品案件，經 臺灣高雄地方法院以94年度簡字第1188號判處有期徒刑5 月 確定，於95年2 月19日執行完畢出監。惟甲○○仍基於施用 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年7 月18日（起訴 書誤載為17日）凌晨3 時許，在高雄市○○區○○○路○號 「阿迪」之友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻 璃球中，再點火燒烤使之汽化後，以口鼻吸入體內之方式，
施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
二、嗣經警持搜索票先於105 年7 月18日11時40分許，在高雄市 ○○區○○○路00號前查獲甲○○，再於同日13時許，在高 雄市○○區○○路00巷0 號103 室搜索，並共扣得如附表二 所示之物，始悉全情。
三、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。 理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時 已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷 第62至65頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞 證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證 之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定 事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵查、原審及本院審 理時坦承不諱（見警一卷第3 頁反面、第8 頁正面至第9 頁 正面；105 年度偵字第18459 號卷〔下稱偵一卷〕第113 頁 反面、第245 頁正、反面；聲羈卷第5 頁反面；偵聲卷第8 頁正面；原審卷第34頁、第73頁；本院卷第62頁、第79頁反 面至第83頁正面），且經證人即購毒者黃嘉慶、周自立於警 詢及偵查中證述明確（黃嘉慶部分見警一卷第27頁正、反面 ；偵一卷第35頁反面。周自立部分見警一卷第46頁正面至第 47頁正面；偵一卷第58頁反面），並有現場蒐證照片、通訊 監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（地點 分別為高雄市○○區○○路00巷0 號103 室及高雄市○○○ 路00號前）、扣案物品照片等在卷可佐（見警卷第11至25頁 、第53至56頁、第85至88頁、第90至93頁、第95至100 頁； 偵一卷第167 至172 頁），復有如附表三所示之扣押物可稽 。又被告為警查獲後，經採集其尿液送驗，結果確呈第二級 毒品甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應
，有濫用藥物尿液檢體編號與真實姓名對照表、高雄市立凱 旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告等件附卷可憑（各見警一卷第 123 頁；105 年度毒偵字第5603號卷〔下稱偵二卷〕第21頁 ）。另扣案如附表二編號1 至5 所示之白色結晶經送驗結果 ，確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應（驗前淨重及純質 淨重詳見附表二各該編號所示）；而附表二編號6 、7 、9 所示之物，經送驗結果，分別檢驗出有甲基安非他命毒品反 應，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可 佐（見偵一卷第176 至179 頁）。
㈡公訴意旨雖認附表一編號3 之犯行，係被告與陳俊廷所共犯 ，惟依上述被告及證人黃嘉慶之陳述，酌以卷附通訊監察譯 文，均未提及陳俊廷有參與此次之犯行，可見公訴意旨此部 分所認，尚有誤會，是附表一編號3 所示犯行，係被告單獨 所為，堪以認定。
㈢公訴意旨固認被告就附表一編號2 所示犯行，係向購毒者黃 嘉慶收取300 元之價金，惟據被告於警詢、偵查供稱：這次 因黃嘉慶沒有錢，所以我叫黃嘉慶買飲料給我（見警一卷第 5 頁正面、偵一卷第245 頁反面）；於原審供陳：附表一編 號2 這次，我是要黃嘉慶買一杯50元的飲料給我，沒有向黃 嘉慶收取300 元（見原審卷第170 頁反面至第172 頁正面） 各等語，此情雖與證人黃嘉慶證述當日係以300 元之代價向 被告購買甲基安非他命等語（見警一卷第27頁反面）有異， 然揆之被告與黃嘉慶當日之通聯內容，被告確有在當天要求 黃嘉慶購買飲料之簡訊與對話（見警卷第20頁反面至第21頁 正面），是可認此部分之陳述，應以被告所述較符合事實， 故而此次交易，被告係向黃嘉慶收取價值50元之飲料為其販 賣甲基安非他命之代價，亦可認定。
㈣就附表一編號6 部分，被告雖於原審供稱：這次實際上我只 收到1000元，周自立還欠1500元等語（見原審卷第170 頁反 面至第172 頁正面），然證人即購毒者周自立於警詢中已明 確證稱，其係交付2000元給被告（見警一卷第46頁反面）， 又參以被告所不爭執之附表一編號5 、7 、8 等次交易，可 知被告係以2000元至2500元左右之代價販賣1.5 公克甲基安 非他命予周自立之交易模式，與周自立交易毒品。而被告及 周自立對於附表一編號6 此次，被告係共計交付1.5 公克（ 先交付0.6 公克，之後再補0.9 公克）之甲基安非他命予周 自立之說法並無異見，由此以觀，周自立若僅交付1000元予 被告，依雙方前揭交易模式，其當僅可拿取0.6 至0.75公克 之毒品，衡情被告實無可能於日後再補給周自立不足之0.9 公克，是以此部分犯罪所得應以證人周自立所述較可採信，
進而，被告此次犯罪所得係2000元，亦堪認定。 ㈤又被告事實欄㈡施用毒品之日期應為105 年7 月18日，業 據被告於原審供明在卷（見原審卷第171 頁正面），公訴意 旨認係為105 年7 月17日，核屬誤認，亦此敘明。 ㈥按甲基安非他命係政府公告查禁之第二級毒品，販賣毒品甲 基安非他命係違法行為，屬法定刑7 年以上之重罪，非可公 然為之，苟無利可圖，應無甘冒遭查緝將處極刑之危險，平 白將毒品甲基安非他命無償或原價交付非親非故之人之理。 且毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝 增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論；惟販賣之人從「價差」或「量差 」中牟取利潤之方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同 ，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足 認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此謂非法 販賣之事證有所不足，否則豈非致知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣毒品之所謂販 賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。販賣 毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為， 即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償 讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無 法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與 他人時，仍屬販賣行為。經查：被告業已坦承上開販賣第二 級毒品甲基安非他命犯行，且其與購毒者黃嘉慶、周自立並 無深厚情誼，衡情應無甘冒被查獲判處重刑之風險，平白無 故無償轉讓毒品甲基安非他命之可能，是被告販賣甲基安非 他命予黃嘉慶及周自立，有營利之意圖，至堪認定。至被告 雖稱附表一編號2 該次只獲得價值50元之飲料，然販賣毒品 罪，祇須意圖營利而售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物 」，其犯罪即屬完成；所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則 上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不 以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第21 09號判決意旨參照），依被告於偵查中供稱：該次是因為黃 嘉慶沒有錢，伊才叫黃嘉慶買一杯飲料給伊等語（見偵一卷 第245 頁反面），足見被告原本即有營利之意圖，僅係因為 黃嘉慶現金不足，始改以飲料抵償，是以依上開說明，可認 被告此次仍具有營利意圖無訛。
㈦綜上，本案事證明確，被告前開犯行堪予認定，應予依法論
科。
二、論罪：
㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用。又違反毒品危 害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；又於觀察勒戒執行 完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴 ，毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項及同法第23條第 2 項分別定有明文。被告有事實欄㈡所示之施用毒品前科 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於初犯經觀 察、勒戒執行完畢後，5 年內已再犯施用第二級毒品罪，揆 諸前揭規定，就被告本案被訴施用第二級毒品部分，自應依 法追訴處罰。
㈡核被告就附表一編號1 至8 所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄㈡所為，係 犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告販賣及施 用第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行 為，應分別為其嗣後販賣或施用之高度行為所吸收，均不另 予論罪。被告就附表一編號5 、6 所示之販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行，與陳俊廷間，有犯意聯絡及行為分擔，均 應論以共同正犯。被告上開犯行犯意各別，行為互異，應予 分論併罰。又檢察官移送併案審理部分（105 年度偵字第23 068 號），與本案經檢察官提起公訴之販賣第二級毒品甲基 安非他命部分，犯罪事實相同，法院自得併予審理。 ㈢被告前因犯成年人與少年共同犯剝奪他人行動自由罪，經臺 灣高雄地方法院以101 年度訴字第1039號判處有期徒刑6 月 確定（下稱第1 案）；因犯剝奪他人行動自由罪、偽造署押 罪，經臺灣高雄地方法院以101 年度簡字第5674號各判處有 期徒刑6 月、4 月，定應執行有期徒刑9 月確定（下稱第2 案）；以上2 案各罪嗣經臺灣高雄地方法院以102 年度聲字 第2416號定應執行有期徒刑1 年3 月確定。復因持有及施用 第二級毒品罪，經臺灣高雄地方法院以102 年度審易字第42 8 號分別處有期徒刑3 月（1 罪）、6 月（2 罪），定應執 行有期徒刑1 年2 月確定（下稱第3 案）。上開各罪又經臺 灣高雄地方法院以102 年度聲字第3881號定應執行有期徒刑 2 年4 月確定，於103 年12月30日縮短刑期假釋出監，於10 4 年7 月19日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受有期徒刑之執行 完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累 犯，除販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分，依法不得加
重其刑外，其餘應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ㈣按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告 就附表一編號1 至8 所示販賣第二級毒品犯行，已於偵查及 審理中自白犯罪，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，減輕其刑。
㈤又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文，此一 規定乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒 工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所稱「因而查獲」，自係指供出其毒品來源者之具體人 別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 ，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來 源者之犯罪而言。查被告前向警方提供其毒品來源係綽號「 閔仔」之李○○（真實姓名年籍詳卷），並提供該人之相關 聯繫資料（見偵一卷第153 頁正面至第155 頁反面），使偵 查機關得進而調取相關通聯紀錄而實施偵查（見偵一卷第22 1 至243 頁），因而查獲「閔仔」涉犯嫌販賣第二級毒品甲 基安非他命，有內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊10 6 年2 月14日保三貳警刑字第1060001020號函及所附職務報 告、解送人犯報告書、調查筆錄在卷可按（見原審卷第86至 104 頁），是以就被告本案所犯各罪，均應依毒品危害防制 條例第17條第1 項減輕其刑。
㈥被告本案所犯各罪，有前揭刑法第47條第1 項之累犯加重事 由，並有毒品危害防制條例第17條第1 項之減輕事由，又被 告所犯附表一編號1 至8 所示各罪，復有毒品危害防制條例 第17條第2 項之減輕事由，其中附表一編號1 至8 部分，依 刑法第47條第1 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、同條 第1 項規定，先加重（法定本刑為無期徒刑部分不得加重） 後遞減輕其刑；事實欄㈡部分，先依累犯加重其刑（法定 本刑為無期徒刑部分不得加重）後，再依毒品危害防制條例 第17條第1 項規定減輕其刑。
㈦再按，刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法 定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法 院28年上字第1064號、45年度臺上字第1165號、51年度臺上 字第899 號判例參照）。本院審酌：被告為前揭犯行時，已
係成年人，自有相當之社會經驗，當知其施用毒品雖屬自戕 行為，惟對社會治安容有潛在之危害；又其販賣第二級毒品 犯行，對社會危害重大，竟為貪圖私利，無視其販賣第二級 毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害，而為前揭 販賣毒品行為，依一般社會通念，容難認其所為前開犯罪情 節，有何情堪憫恕之情形，是辯護人請求本院依刑法第59條 酌減被告之刑，無從採納。
三、罪刑部分駁回上訴之說明：
原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第10條第2 項、第17條第1 項、第2 項，刑法第2 條 第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第50條第1 項前 段、第51條第5 款等規定，並審酌被告明知毒品甲基安非他 命對人體危害甚大，僅為一己之私利，竟無視政府反毒政策 及宣導，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍予販售圖利， 助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，危害非輕；又酌以被告 前因施用毒品案件經觀察勒戒、判刑執行後，猶未思積極戒 毒，再犯施用第二級毒品犯行，所為均不宜寬貸。另參以被 告除上開構成累犯之前科不予重複評價外，尚曾因竊盜、施 用毒品等案件，經法院判處罪刑並入監服刑或易科罰金執行 完畢（有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽）之素行 情況；並酌以被告坦承全部犯行，尚知反省悔改之犯後態度 ，及其販賣第二級毒品之對象、次數、金額及所獲利益均屬 零星、有限，究與居於上游之大毒梟不可同日而語等節；再 考量被告之犯罪動機、自陳為國中畢業、已婚、從事網拍工 作、家境勉持之生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告附 表一編號1 至8 所犯，分別量處各該編號「原審主文」欄所 示之刑，另就被告施用第二級毒品部分，量處有期徒刑7 月 。並依「多數犯罪責任遞減原則」，審酌被告附表一編號1 至8 所示犯行之犯罪時間集中在105 年5 至7 月間，且其中 販賣毒品之犯罪手法相同，販賣數量均非甚鉅，販賣對象亦 非眾多，就被告所犯附表一編號1 至8 所示之罪與施用毒品 罪，定其應執行刑有期徒刑4 年8 月，經核原判決就罪刑部 分，認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴主張原 判決量刑過重，且未依刑法第59條酌減其刑，而有未當，為 無理由，應予駁回。
四、沒收部分撤銷及駁回上訴之說明：
㈠刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22 日修正公布，相關規定均於105 年7 月1 日施行。其中刑法 第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法
比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使 其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11 條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之 規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。 」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依 此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前 制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優 於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律 另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。為 因應上開修正，毒品危害防制條例第18條、第19條於105 年 6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後第 18條第1 項前段規定為「查獲之第一、二級毒品及專供製造 或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收銷燬之」，相較於修正前之規定，係將沒收對象由原 「不問屬於犯人與否」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否 」。另修正後之第19條規定為「犯第四條至第九條…之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 。」，相較於修正前第19條規定，擴大沒收範圍，並考量刑 法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能 沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之 執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1 項犯罪所得 之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦 予刪除（立法理由參照）。準此，依新修正之毒品危害防制 條例第18條、第19條規定，查獲之第一、二級毒品不問屬於 犯罪行為人與否均應沒收銷燬，另犯該條例第4 條之罪者， 供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，至 「因犯罪所得之財物」部分則應回歸適用修正後之刑法沒收 相關規定。查：
⒈扣案如附表二編號1 至5 所示白色結晶，經檢驗後確含第二 級毒品甲基安非他命，前已述及，且經被告自承係其施用所 剩餘（見原審卷第171 頁）；又附表二編號6 、7 、9 所示 之吸管、殘渣袋、吸食器等物，亦經驗出甲基安非他命成分 殘留，前亦述及，而無法完全析離，亦無析離之實益與必要 ，亦應視同毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同其所犯施用第二級 毒品罪宣告沒收銷燬之（至按附表二編號5 所示毒品，已因 檢驗用罄，故不予宣告沒收銷燬）。另包裝附表二編號1 至 5 所示毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且
無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併沒收銷燬之。再 送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。 ⒉次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後之刑 法第38條之1 第1 項前段定有明文。查附表一編號1 至8 各 次販賣毒品所得，均為被告獨得，業據被告自陳在卷（見原 審卷第171 頁反面至第172 頁正面），附表一編號1 、3 至 8 之販賣毒品所得雖均未扣案，仍應依修正後刑法第38條之 1 第1 項前段規定，分別隨同被告所犯上開各該犯行諭知沒 收，於全部或一部不能沒收時，追徵之；至附表一編號2 之 販毒所得即價值50元之飲料，因非流通貨幣，應依刑法第38 條之1 第1 項、第3 項之規定，諭知沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊扣案如附表二編號8 所示行動電話（含SIM 卡），係被告用 以聯絡附表一各編號之販賣第二級毒品犯行所用之物，有前 開通訊監察譯文在卷可佐；另附表二編號10所示之電子磅秤 同為被告各次販賣毒品甲基安非他命所用之物，亦據被告自 陳在卷（見警一卷第2 頁正面），均係供附表一各編號販毒 所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，不問是否屬於犯罪行為人與否，分別隨同附表一各該編號 宣告沒收。
⒋扣案如附表二編號11之夾鍊袋，係被告所有，供販賣毒品時 所用，業據被告自陳在卷（見警卷第2 頁正面），堪認係預 備供被告販賣第二級毒品犯罪所用之物，爰依修正後刑法第 38條第2 項前段規定，隨同被告各該販賣第二級毒品之罪， 宣告沒收。另扣案如附表二編號12所示之物，為被告所有， 且係供其施用或預備施用第二級毒品所用之物，亦經被告供 陳在卷（見警卷第2 頁正面），應依修正後刑法第38條第2 項前段之規定，隨同被告所犯施用第二級毒品罪宣告沒收。 ⒌附表二編號14所示之車輛，僅係供被告代步之用，並非直接 用於本案犯罪，爰不予宣告沒收。至其餘扣案之物因無證據 證明與被告本件犯罪直接相關，均不予諭知沒收。 ㈡按刑法沒收新制施行後，刪除第34條沒收為從刑之規定，將 沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨 立性，而非刑罰（從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不 法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正 後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院 為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、第455 條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收 得與罪刑區分，非從屬於主刑。再「對於本案之判決提起上 訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上
訴者，其效力不及於本案判決。」刑事訴訟法第455 條之27 第1 項定有明文，則本於沒收之獨立性，且既被告係就本案 之判決提起上訴，其效力及於沒收判決，則上訴審自應就原 審判決關於沒收之裁判是否妥適、合法，應予維持抑係撤銷 改判，予以獨立審究。查被告就附表一編號2 販賣毒品犯罪 所得，係價值50元之飲料1 杯，並非流通貨幣，依刑法第38 條之1 第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，自應追徵其價額，然原判決竟諭知如全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵之，法律適用，核有未合。就 之自應由本院將之撤銷，另為諭知如附表一編號2 「本院判 決結果」欄第2 項所示。至被告其餘犯行之沒收部分，核無 違誤，應由本院駁回被告此等部分之上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正後刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4 條第2 項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第10條第2 項》
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：（本附表編號同起訴書附表一編號）
┌─┬───┬───┬────────┬─────────┬────────┐
│編│行為人│購毒者│交易時間 │交易方式與金額、毒│原審主文 │
│號│ │ ├────────┤品數量 ├────────┤
│ │ │ │交易地點 │ │本院判決結果 │
├─┼───┼───┼────────┼─────────┼────────┤
│1 │甲○○│黃嘉慶│105 年5 月8 日晚│黃嘉慶以其持用之門│甲○○販賣第二級│
│ │ │ │間8 時20分許 │號0000000000號行動│毒品，累犯，處有│
│ │ │ ├────────┤電話與甲○○持用之│期徒刑貳年貳月。│
│ │ │ │高雄市左營區立文│門號0000000000號行│扣案如附表三編號│
│ │ │ │路75號「龍翔飯店│動電話於105 年5 月│一所示之物均沒收│
│ │ │ │」 │8 日晚間7 時56分許│；未扣案之販賣毒│
│ │ │ │ │聯絡欲購買第二級毒│品所得新臺幣參佰│
│ │ │ │ │品甲基安非他命後，│元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │由甲○○於左列時、│一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │地交付價值新臺幣（│追徵之。 │
│ │ │ │ │下同）300 元之約0.├────────┤
│ │ │ │ │3 公克甲基安非他命│上訴駁回。 │
│ │ │ │ │1 包予黃嘉慶，並收│ │
│ │ │ │ │取價金300 元。 │ │
├─┼───┼───┼────────┼─────────┼────────┤
│2 │甲○○│黃嘉慶│105 年5 月10日中│黃嘉慶以其持用之門│甲○○販賣第二級│
│ │ │ │午12時14分許 │號0000000000號行動│毒品，累犯，處有│
│ │ │ ├────────┤電話與甲○○持用之│期徒刑貳年。 │
│ │ │ │高雄市左營區立文│門號0000000000號行│扣案如附表三編號│
│ │ │ │路75號「龍翔飯店│動電話於105 年5 月│一所示之物均沒收│
│ │ │ │」 │10日上午11時49分許│；未扣案之販賣毒│
│ │ │ │ │聯絡欲購買第二級毒│品所得價值新臺幣│
│ │ │ │ │品甲基安非他命後，│伍拾元之飲料壹杯│
│ │ │ │ │由甲○○於左列時、│沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │地交付價值300 元之│部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │不詳數量甲基安非他│執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │命1 包予黃嘉慶，惟│之。 │
│ │ │ │ │因黃嘉慶現金不足，├────────┤
│ │ │ │ │乃購買價值50元之飲│原判決關於此部分│
│ │ │ │ │料1 杯予甲○○抵償│之沒收部分撤銷。│
│ │ │ │ │。 │扣案如附表三編號│
│ │ │ │ │ │一所示之物均沒收│
│ │ │ │ │ │；未扣案之販賣毒│
│ │ │ │ │ │品所得價值新臺幣│
│ │ │ │ │ │伍拾元之飲料壹杯│
│ │ │ │ │ │沒收，於全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │其價額。 │
│ │ │ │ │ │其他上訴駁回。 │
├─┼───┼───┼────────┼─────────┼────────┤
│3 │甲○○│黃嘉慶│105 年6 月18日晚│黃嘉慶以其持用門號│甲○○販賣第二級│
│ │（起訴│ │間11時50分許後某│0000000000號行動電│毒品，累犯，處有│
│ │書誤為│ │時（起訴書附表一│話與甲○○持用之門│期徒刑貳年貳月。│
│ │與陳俊│ │誤為40分許） │號0000000000號行動│扣案如附表三編號│
│ │廷共同│ ├────────┤電話於105 年6 月18│一所示之物均沒收│
│ │販賣）│ │高雄市楠梓區後勁│日晚間11時39、40分│；未扣案之販賣毒│
│ │ │ │之麥當勞前 │許聯絡欲購買第二級│品所得新臺幣參佰│
│ │ │ │ │毒品甲基安非他命後│元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │，由甲○○於左列時│一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │、地交付價值300 元│追徵之。 │
│ │ │ │ │之不詳數量甲基安非├────────┤
│ │ │ │ │他命1 包予黃嘉慶，│上訴駁回。 │
│ │ │ │ │並收取價金300 元。│ │
├─┼───┼───┼────────┼─────────┼────────┤
│4 │甲○○│黃嘉慶│105 年6 月24日上│黃嘉慶以其持用之門│甲○○販賣第二級│
│ │ │ │午7 時18分許 │號0000000000號行動│毒品，累犯，處有│
│ │ │ ├────────┤電話與甲○○持用之│期徒刑貳年貳月。│
│ │ │ │高雄市鼓山區吳鳳│門號0000000000號行│扣案如附表三編號│
│ │ │ │路31之1 號甲○○│動電話於105 年6 月│一所示之物均沒收│
│ │ │ │住家附近 │24日上午5 時12分許│；未扣案之販賣毒│
│ │ │ │ │起聯絡欲購買第二級│品所得新臺幣參佰│
│ │ │ │ │毒品甲基安非他命後│元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │，由甲○○於左列時│一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │、地交付價值300 元│追徵之。 │
│ │ │ │ │之不詳數量甲基安非├────────┤
│ │ │ │ │他命1 包予黃嘉慶，│上訴駁回。 │
│ │ │ │ │並收取價300 元。 │ │
├─┼───┼───┼────────┼─────────┼────────┤
│5 │甲○○│周自立│105 年5 月11日凌│周自立以其持用之門│甲○○共同販賣第│
│ │陳俊廷│ │晨零時18分許 │號0000000000號行動│二級毒品，累犯，│
│ │ │ ├────────┤電話與甲○○持用之│處有期徒刑貳年陸│
│ │ │ │高雄市鼓山區博愛│門號0000000000號行│月。 │
│ │ │ │二路345 號8 樓之│動電話於105 年5 月│扣案如附表三編號│
│ │ │ │2 周自立住處樓下│10日晚間10時8 分許│一所示之物均沒收│
│ │ │ │便利超商前 │起聯絡欲購買第二級│；未扣案之販賣毒│
│ │ │ │ │毒品甲基安非他命後│品所得新臺幣貳仟│
│ │ │ │ │，由甲○○指示陳俊│伍佰元沒收，如全│
│ │ │ │ │廷於左列時、地交付│部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │重量約1.5 公克之甲│時，追徵之。 │
│ │ │ │ │基安非他命1 包予周├────────┤
│ │ │ │ │自立，並收取2500元│上訴駁回。 │
│ │ │ │ │交予甲○○。 │ │
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│6 │甲○○│周自立│① │周自立以其持用之門│甲○○共同販賣第│
│ │陳俊廷│ │105 年6 月3 日晚│號0000000000號行動│二級毒品，累犯，│
│ │ │ │間6 時54分許 │電話與甲○○持用之│處有期徒刑貳年伍│
│ │ │ ├────────┤門號0000000000號行│月。 │
│ │ │ │高雄市三民區嫩江│動電話於105 年6 月│扣案如附表三編號│
│ │ │ │街某便利超商前 │3 日下午1 時39分許│一所示之物均沒收│
│ │ │ ├────────┤起聯絡欲購買第二級│；未扣案之販賣毒│
│ │ │ ├────────┤毒品甲基安非他命後│品所得新臺幣貳仟│
│ │ │ │② │，甲○○即由陳俊廷│元沒收，如全部或│
│ │ │ │105 年6 月15日凌│陪同於左列①所示時│一部不能沒收時，│
│ │ │ │晨1 時41分許 │、地前往與周自立交│追徵之。 │
│ │ │ ├────────┤易，但因甲○○毒品├────────┤
│ │ │ │高雄市鼓山區博愛│數量不足，僅能先交│上訴駁回。 │
│ │ │ │二路345 號8 樓之│付重量約0.6 公克之│ │
│ │ │ │2 周自立住處樓下│甲基安非他命1 包予│ │
│ │ │ │便利超商前 │周自立，並收取價金│ │