臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第533號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 郭欣霖
林秀鑾
吳龍奇
林紹生
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度易
字第477 號，中華民國106 年5 月4 日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署105 年度少連偵字第22號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭欣霖、林秀鑾部分，均撤銷。
郭欣霖共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之計時器壹個、夾子壹串、骰子參拾參個、撲克牌貳拾陸副、桌布壹張及賭資新臺幣貳佰元均沒收。
林秀鑾共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之計時器壹個、夾子壹串、骰子參拾參個、撲克牌貳拾陸副、桌布壹張及賭資新臺幣貳佰元均沒收；未扣案之林秀鑾所有犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、郭欣霖與林秀鑾共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博 及公然賭博之犯意聯絡，於民國105 年5 月3 日某時起，先 由郭欣霖以其向不知情之吳嘉順借用坐落在屏東縣○○鎮○ ○段000 地號上之鐵皮屋即「鄉親小吃部」作為公眾得出入 之場所，使用其所有之撲克牌、骰子、夾子、計時器、桌布 等物作為賭具，且派車接送賭客、自任莊家，再以每日新臺 幣（下同）500 元之代價（已給付500 元），僱請林秀鑾負 責前揭賭博場所開門、為賭客把牌、清潔賭場等工作，聚集 具有在公眾得出入場所賭博財物犯意之不特定賭客，以俗稱 「九仔生（狗仔生）」之手法與莊家郭欣霖相互對賭，其賭 博方式為：賭桌上有4 家，由莊家丟擲骰子以決定取牌之順 序，每家賭客依序各拿取2 張撲克牌後，即依點數之大小決 定輸贏，若莊家的點數小於賭客者，莊家需依賭客所押注之 數額，以1 賠1 之比率，賠付賭金；反之，莊家之點數同於 或大於賭客者，則賭客所押注之賭金，全歸莊家所有，每位 賭客所押注之賭金最低100 元，最高1000元，郭欣霖、林秀
鑾以此方式共同賭博財物，並藉此營利。嗣警方於同日下午 4 時10分許，據報前往上址執行臨檢，當場查獲賭客林萬生 、吳仲軒、蔡孟承、羅信榮、曾繁雄、林建佐、戴明源、林 水祥、王碧霞、蕭鳳真、李楊麗珠、王月錦、陳芳玉、黃余 麗珍、許秀綿、毛華嬌、蔡桂花、李陳麗雪、陳吳水琴、張 文英、黃婉如、陳盧文秀、吳賴素霞、潘余金桃、余美昭、 林阿梅、項義妹、蔡戴蜜、肖妮、陳柔瑾、黎氏柳、許美燕 、周先註、許秀華、黃雙雙、林淑貞、莊永春、陳淑勸、黃 文玉、倪琮翔、楊屏秀、阮美川、周和、李牧鴻、陳秋慶、 林金葉、林天造、郭徐美英、黃雪芳、羅進勝、許楊美秀、 陳根茂、HA THI BAN（何氏飯）等55人在場賭博（以上賭客 均經檢察官另為職權不起訴處分），賭客吳龍奇、林紹生（ 此部分未經檢察官起訴，且無證據認渠等2 人已著手賭博， 詳後述），以及未參與賭博而僅在場旁觀之李娟華、林伯昀 2 人，並扣得郭欣霖所有供賭博用之計時器1 個、夾子1 串 、骰子33個、撲克牌26副、桌布1 張及賭資200 元，以及與 本案無關之無線電1 台、林萬生所有之房屋租賃契約書1 本 、戴明源所有之現金10萬4000元等。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本判決所引被告以外之人於審判外之供述，業經檢察官、被 告於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第69-70頁） ，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據 作成之情況，認適為認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，應具有證據能力。而非供述證據部分，並 無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得，自有證據能力。
二、被告林秀鑾雖於本院審理前以傳真方式請假，惟據其所提財 團法人屏東基督教醫院診斷證明書所示（本院卷第92頁）， 其於106 年10月16日即本院審理前已經出院，仍難認係有正 當理由得不到庭，則被告林秀鑾既經合法傳喚，本院仍依刑 事訴訟法第371 條規定，不待其陳述逕行判決。貳、被告郭欣霖、林秀鑾有罪部分
一、認定犯罪事實所憑證據及其理由
訊據被告郭欣霖、林秀鑾固坦承有上開公然賭博之犯罪事實 ，惟矢口否認有何圖利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，均 辯稱，我們沒有抽頭云云；郭欣霖另辯稱，伊雖有公然賭博 之行為，惟其賭博之輸贏全然取決於公平之機率，並無以抽
頭或收取茶水費等名目為牟利之意圖，與刑法第268 條構成 要件未符云云，經查：
㈠被告郭欣霖於前揭時地以其承租場所、提供賭具、接送賭客 且自任莊家，再僱用被告林秀鑾負責賭場開門、為賭客把牌 、清潔等工作，以前述「九仔生」之方法，與不特定賭客對 賭，並為警查獲等事實，業據被告郭欣霖、林秀鑾於警、偵 訊、原審及本院審理中坦承無訛（郭欣霖部分，見警卷一第 8頁至第10頁、偵卷第40頁至第42頁、原審卷174頁至第177 頁、第303頁、本院卷第70-71頁；林秀鑾部分，見警卷一第 19頁至第22頁、偵卷第48頁至第50頁、原審卷第181 頁至第 182 頁、第303 頁、本院卷第70-71 頁），核與證人即賭客 林萬生、吳仲軒、蔡孟承、羅信榮、曾繁雄、林建佐、戴明 源、林水祥、王碧霞、蕭鳳真、李楊麗珠、王月錦、陳芳玉 、黃余麗珍、許秀綿、毛華嬌、蔡桂花、李陳麗雪、陳吳水 琴、張文英、黃婉如、陳盧文秀、吳賴素霞、潘余金桃、余 美昭、林阿梅、項義妹、蔡戴蜜、肖妮、陳柔瑾、黎氏柳、 許美燕、周先註、許秀華、黃雙雙、林淑貞、莊永春、陳淑 勸（警卷誤載為陳淑勤）、黃文玉、倪琮翔、楊屏秀、阮美 川、周和、李牧鴻、陳秋慶、林金葉、林天造、郭徐美英、 黃雪芳、羅進勝、許楊美秀、陳根茂、HA THI BAN於警詢中 之證述（林萬生部分，警卷一第34頁至第34頁；吳仲軒部分 ，警卷一第72頁至第74頁；蔡孟承部分，警卷一第84頁至第 86頁；羅信榮部分，警卷一第95頁至第98頁；曾繁雄部分， 警卷一第108 頁至第110 頁反面；林建佐部分，警卷一第12 2 頁至第124 頁；戴明源部分，警卷一第136 頁至第139 頁 ；林水祥部分，警卷一第163 頁至第165 頁反面；王碧霞部 分，警卷一第176 頁至第178 頁；蕭鳳真部分，警卷一第19 0 頁至第192 頁；李楊麗珠部分，警卷一第202 頁至第205 頁；王月錦部分，警卷一第216 頁至第218 頁；陳芳玉部分 ，警卷一第229 頁至第231 頁；黃余麗珍部分，警卷一第24 1 頁至第243 頁；許秀綿部分，警卷二第253 頁至第257 頁 ；毛華嬌部分，警卷二第269 頁至第271 頁；蔡桂花部分， 警卷二第280 頁至第281 頁；李陳麗雪部分，警卷二第291 頁至第294 頁；陳吳水琴部分，警卷二第305 頁至第308 頁 ；張文英部分，警卷二第320 頁至第323 頁；黃婉如部分， 警卷二第334 頁至第336 頁；陳盧文秀部分，警卷二第345 頁至第347 頁反面；吳賴素霞部分，警卷二第357 頁至第35 9 頁；潘余金桃部分，警卷二第382 頁至第385 頁；余美昭 部分，警卷二第395 頁至第399 頁；林阿梅部分，警卷二第 414 頁至第416 頁反面；項義妹部分，警卷二第426 頁至第
428 頁；蔡戴蜜部分，警卷二第438 頁至第440 頁；肖妮部 分，警卷二第450 頁至第452 頁反面；陳柔瑾部分，警卷二 第462 頁至第464 頁反面；黎氏柳部分，警卷二第474 頁至 第476 頁；許美燕部分，警卷二第487 頁至第489 頁反面； 周先註部分，警卷二第499 頁至第501 頁；許秀華部分，警 卷三第515 頁至第517 頁；黃雙雙部分，警卷三第525 頁至 第527 頁反面；林淑貞部分，警卷三第534 頁至第536 頁； 莊永春部分，警卷三第544 頁至第546 頁；陳淑勸部分，警 卷三第553 頁至第555 頁；黃文玉部分，警卷三第565 頁至 第568 頁；倪琮翔部分，警卷三第579 頁至第581 頁；楊屏 秀部分，警卷三第588 頁至第591 頁；阮美川部分，警卷三 第602 頁至第604 頁；周和部分，警卷三第612 頁至第614 頁；李牧鴻部分，警卷三第621 頁至第623 頁；陳秋慶部分 ，警卷三第644 頁至第646 頁；林金葉部分，警卷三第657 頁至第659 頁反面；林天造部分，警卷三第670 頁至第672 頁；郭徐美英部分，警卷三第683 頁至第685 頁；黃雪芳部 分，警卷三第695 頁至第697 頁反面；羅進勝部分，警卷三 第708 頁至第710 頁；許楊美秀部分，警卷三第721 頁至第 723 頁；陳根茂部分，警卷三第731 頁至第733 頁反面；HA THI BAN （何氏飯）部分，警卷三第743 頁至第746 頁）， 證人李娟華、林伯昀於警詢中之證述（見警卷二第370 頁至 第372 頁反面、警卷三第632 頁至第634 頁），及證人即共 同被告吳龍奇、林紹生於警、偵訊之證述（見警卷一第46頁 至第48頁、第59頁至第61頁，偵卷第62頁至第65頁、第69頁 至第71頁）均相符，並有被告郭欣霖所有供賭博使用之計時 器1 個、夾子1 串、骰子33個、撲克牌26副、桌布1 張及賭 資200 元扣案供憑（見警卷一第5 頁之扣押物品目錄表）， 此部分事實，堪以認定。
㈡被告郭欣霖雖以前揭情詞抗辯，惟查：
⒈按刑法第268 條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭 博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望， 亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟 取經濟上或財產上之利益；而所謂「意圖營利」者，固與俗 稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上 有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之 行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照） 。亦即參與賭博行為人所存之射悻心理，與其營利之意圖， 本非不能併存，甚至參與賭博之人存有牟利之意圖，始合於 社會之通念，若為圖謀利益而有供給賭博場所或聚眾賭博等 行為，並非單純參與賭博，自該當於刑法第268 條之圖利供
給賭博場所及聚眾賭博罪。此觀刑法第269 條第1 項所定之 意圖營利辦理有獎儲蓄或發行彩票罪，並無應自所辦理之有 獎儲蓄或發行之彩票，抽取一定比例之金額，始得論罪之理 自明。
⒉被告另以刑法第268 條係以行為人有營利之意圖為構成要件 ，所謂意圖營利，係指「供給賭博場所」、「聚眾賭博」行 為所獲取之直接對價（例如收取租金、抽頭金等），方能以 該罪論擬。倘行為人之獲利，繫於賭博行為本身之射倖性質 ，並非刑法第268 條所規定之「意圖營利」，不能論以該條 之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪云云抗辯。惟「意 圖」即犯罪之目的，與責任要素之故意有別，更不以發生特 定結果為必要（最高法院92年度台非字第220 號判決意旨參 照），即刑法之「意圖」犯，並無需相對應之客觀構成要件 ，意圖是否實現並不影響構成要件該當性之判斷，例如出賣 毒品而尚未收取價金時，即不能以嗣後有倒帳風險，而否定 其營利意圖，是以縱然因賭博之射悻性，結果不能獲利，亦 無礙於營利意圖之認定。則刑法第268 條之圖利供給賭博場 所及聚眾賭博罪，亦不能謂行為人意圖營利之內容，需從供 給賭博場所或聚眾賭博等行為獲利或附麗之（例如收取租金 、入場費）方能以該罪論擬，否則行為人即應向所有使用該 賭博場所之在場賭客收取費用，始得論以該罪，若僅向押中 賭客收取抽頭金，其抽頭金之收取顯然取決於賭博行為之結 果，而非「供給賭博場所」等行為，仍不能論以該罪？其辯 詞顯然矛盾。
⒊查被告林秀鑾固於警詢曾供稱：「莊家每贏1 萬元需繳付抽 頭金1 成即1 千元給賭場負責人」「（負責人）他今天剛好 還沒來」（警卷第20頁），因其所指賭場負責人並非被告郭 欣霖，且被告郭欣霖於查獲時係擔任莊家，已如上述，是以 本案仍無證據足以證明被告2 人有一定成數金額之抽頭行為 ，惟據本院當庭勘驗警方查獲現場蒐證錄影光碟結果，上開 賭場內有廚房鍋爐等設備，亦儲放冷凍食品，其內有2 個房 間，各有賭客、賭具置於桌上（本院卷第107 頁），其設備 俱全，其現場亦提供玉米、礦泉水等飲食供賭客取用，亦經 證人即賭客張文英、HA THI BAN即何氏飯證述在卷（警卷第 321 頁、744 頁），且上開賭場經營模式係於特定地點（查 獲日係潮州車站）提供車輛載送賭客抵達現場參與賭博之情 ，亦經證人胡基發即蒐證員警到庭證述屬實（本院卷第107 -108頁），並有蒐證相片在卷可查（警卷第116 頁），則被 告郭欣霖出資租賃小吃店、僱工（林秀鑾）、備置飲食及賭 具、提供接駁車輛，已投入相當之成本，如何無將本求利之
意圖？而本案為警查獲之賭客即達55人，規模龐大，其成本 支出更形可觀，益證其必有營利之意圖無疑。況被告郭欣霖 復於賭局中自任莊家，當點數與閒家相同時，亦可將閒家及 其他插花賭客押注金悉數收歸己有，勝率較高（大於2 分之 1 ），惟當點數小於閒家時，卻僅賠付以對等勝率計算之押 注金額1 倍之彩金，根據大數法則，當對賭次數越多莊家越 可能贏錢，仍可認被告郭欣霖確有營利之意圖，至為明確； 另被告林秀鑾為賺取按日500 元計之薪酬，受雇於被告郭欣 霖共同從事本案賭博犯行，自亦同具營利之意圖甚明。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告郭欣霖、林秀鑾等上開賭博 犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
核被告郭欣霖、林秀鑾2 人所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博罪、第268 條前段之意圖 營利供給賭博場所、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告 郭欣霖、林秀鑾2 人就前述犯行有犯意聯絡與行為分擔，為 共同正犯。其2 人為警查獲當日提供上述公眾得出入之場所 ，聚集不特定賭客，與之賭博財物之犯行，顯均係基於同一 犯意，對同一社會法益侵害之數舉動接續施行，俱應依接續 犯論以一罪。其2 人所犯前述在公眾得出入之場所賭博、意 圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博3 罪，均係基於一 個賭博犯意之決定所為之一行為，而同時觸犯上開3 罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚 眾賭博罪論處。
三、對原判決之審查：
原審就被告郭欣霖、林秀鑾2人部分，以其2人犯罪事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告郭欣霖、林秀鑾2 人係基於營利之意圖，將前述小吃店闢為公眾得出入之賭博 場所，聚集不特定賭客賭博財物，確已另犯刑法第268 條圖 利供給賭博場所、圖利聚眾賭博罪，業如前述，原判決認其 2 人本案所為，與刑法第268 條圖利供給賭博場所罪、圖利 聚眾賭博罪構成要件均不符，而不另為無罪之諭知，尚有未 當，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應 由本院將原判決此部分撤銷改判。
四、撤銷改判部分之量刑及沒收
㈠本院審酌被告郭欣霖圖謀私利，不思以合法方式賺取所需， 竟提供賭博場所、工具，而擔任莊家，與前開賭客多人賭博 ，規模甚大，助長僥悻風氣，破壞社會秩序，其並以每日50 0 元之代價，雇用被告林秀鑾，負責在賭場門口把風及過濾 可入場賭博之賭客，且被告林秀鑾前於84年、86年間，即曾
因賭博案件，經原審先後判決判處罰金在案（本件不構成累 犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行可議 ，其2 人所為誠有不該；惟兼衡被告郭欣霖並無賭博之前案 紀錄，暨考量其等2 人之年紀、智識程度、家庭經濟狀況等 一切情狀，量處如主文第2 項、第4 項所示之刑，並依其等 2 人之資力、職業及社會地位等節，諭知易科罰金之折算標 準。
㈡本件被告郭欣霖、林秀鑾行為後，刑法第38條沒收之規定業 經修正，並於105 年7 月1 日生效施行，而修正後刑法第2 條第2 項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」，故 本件沒收應適用修正後之刑法規定。按供犯罪所用、犯罪預 備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但 有特別規定者，依其規定；犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額；且當場賭博之器具，不問屬於犯人與 否，沒收之，刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、 第3項、第266條第2項分別定有明文。經查： ⒈扣案之計時器1個、夾子1串、骰子33個、撲克牌26副、桌布 1張（見警卷一第5頁之扣押物品目錄表），為當場賭博之器 具，業據被告郭欣霖供承甚明（見警卷一第8 頁），爰不問 屬於犯人與否，依刑法第266 條第2 項規定，對被告郭欣霖 、林秀鑾2 人均宣告沒收之。
⒉扣案之賭資200 元，係被告郭欣霖要拿來賭博所用之物，在 地上撿到，並非在賭檯上之財物，業據被告郭欣霖於原審審 理中供稱甚明（見原審卷第303 頁），惟仍屬被告供賭博所 用之物，是應依修正後之刑法第38條第2 項規定，對被告郭 欣霖、林秀鑾2 人均宣告沒收之。
⒊被告郭欣霖以每日500 元之對價，雇用被告林秀鑾把風及過 濾可入場之賭客，並給付500 元1 次，業據被告郭欣霖於原 審準備程序中供承甚明（見原審卷第177 頁），應依修正後 之刑法第38條之1 第1 項前段規定，對被告林秀鑾宣告沒收 500 元，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額（本件沒 收之物為金錢，無不宜執行沒收之情形）。
⒋至扣案之林萬生所有之房屋租賃契約書1 本、戴明源所有之 現金10萬4000元，並非被告郭欣霖所有，業據被告郭欣霖於 原審準備程序供稱甚明（見原審卷第176 頁至第177 頁）， 亦無證據認與本案有關連；又扣案之無線電1 台，亦與本案 賭博無關，業據被告郭欣霖及林秀鑾於原審審理中供稱一致 （見同卷第304 頁），爰均不另宣告沒收，附此敘明。叁、吳龍奇、林紹生無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告吳龍奇、林紹生共同意圖營利，基於提 供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由郭欣霖以不詳之金額 雇請被告吳龍奇、林紹生2 人，負責前揭賭博過程中收取及 賠付賭金之工作。因認被告吳龍奇、林紹生所為，均係與郭 欣霖、林秀鑾共同犯刑法第266 條第1 項之普通賭博罪嫌、 第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖 營利聚眾賭博罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，所謂證據須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採 為斷罪，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎。被告既堅決否認犯罪， 檢察官如有爭執，即須依刑事訴訟法第161 條規定負積極舉 證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證， 法院因認被告犯罪不能證明，自得逕為被告無罪之諭知，以 落實無罪推定原則與證據裁判主義。易言之，被告在法律上 固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務。又共犯所為不 利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其 他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可 指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 ，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須 以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察。且依憑證據 推論待證事實，證據與待證事實之間必須符合經驗法則及論 理法則之關聯性，直接證據如此，間接推論之間接證據，亦 復如此。而衡之經驗法則及論理法則，證據與待證事實間之 關聯性愈高，證據之憑信性自然愈強，關聯性愈低，證據之 憑信性自然愈弱。
三、公訴意旨認被告吳龍奇、林紹生涉犯刑法第266 條第1 項之 賭博罪嫌、第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條 後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌，無非係以被告郭欣霖、林秀 鑾、吳龍奇、林紹生於警、偵訊中之供述，證人即賭客吳仲 軒、蔡孟承、羅信榮、曾繁雄、林建佐、戴明源、林水祥、 王碧霞、蕭鳳真、李楊麗珠、王月錦、陳芳玉、黃余麗珍、 許秀綿、毛華嬌、蔡桂花、李陳麗雪、陳吳水琴、張文英、 黃婉如、陳盧文秀、吳賴素霞、潘余金桃、余美昭、林阿梅 、項義妹、蔡戴蜜、肖妮、陳柔瑾、黎氏柳、許美燕、周先 註、許秀華、黃雙雙、林淑貞、莊永春、陳淑勸、黃文玉、 倪琮翔、楊屏秀、阮美川、周和、李牧鴻、陳秋慶、林金葉
、林天造、郭徐美英、黃雪芳、羅進勝、許楊美秀、陳根茂 、HA THI BAN於警詢之證述，屏東縣政府警察局督察科臨檢 紀錄表、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局督察科蒐證照 片等為主要論據。
四、訊據被告吳龍奇、林紹生固坦承人在賭博現場，惟堅詞否認 有何共同犯賭博罪嫌、圖利供給賭博場所罪嫌、圖利聚眾賭 博罪嫌，辯稱：其僅係賭客，並未負責收取及賠付賭金之工 作等語。經查：
㈠證人即共同被告林秀鑾於警詢中證稱負責理賠賭金的人是編 號12綽號「阿奇」、編號13綽號「阿生」等2 人（見警卷一 第21頁），而編號12為被告吳龍奇，編號13為被告林紹生， 並有屏東縣政府警察局潮州分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及對 照年籍列表各1 份附卷可佐（見警卷一第26頁至第28頁）， 檢察官舉證固非無見，惟證人林秀鑾於偵查中具結證稱：「 （你警詢說阿奇、阿生是負責理賠的人？）這二人我不認識 ，是警察問我，我才一直說是，當時我眼睛模糊，血壓標高 ，我有糖尿病」（見偵卷第50頁），於原審準備程序亦稱： 我不知道保二是誰，之前警詢時我確實有說吳龍奇、林紹生 是保二，那天不知道是緊張還是怎樣，我亂講話，那天可能 血糖飆高了，人家問我什麼，我就說對對對這樣（見原審卷 第182 頁），前後所述不一。且經原審當庭勘驗被告林秀鑾 於105 年5 月3 日警詢筆錄錄音光碟（光碟名稱：林秀鑾賭 博案105.05.03 警詢錄音光碟、檔案名稱林秀鑾賭博案錄音 檔0000000 ，檔案時間總長度59分30秒，原審自檔案時間35 分49秒起勘驗），有勘驗筆錄附卷可佐（見原審卷第222 頁 至第224 頁，內容詳如附表所示），可知被告林秀鑾先多次 陳述「保利有在這裡嗎」、「我忘記了」、「這兩個不知道 對不對」，之後才指認被告吳龍奇、林紹生2 人，由此足見 被告林秀鑾於警方查獲當日詢問時，對於負責理賠賭金的人 確有記憶不清之情形，則其所稱不認識吳龍奇、林紹生2 人 ，當天是亂說話等情，尚屬合理，故其於警詢中所為之指認 是否真實無誤，顯有可疑。
㈡證人林萬生、吳仲軒、蔡孟承、羅信榮、曾繁雄、林建佐、 戴明源、林水祥、王碧霞、蕭鳳真、李楊麗珠、王月錦、陳 芳玉、黃余麗珍、許秀綿、毛華嬌、蔡桂花、李陳麗雪、陳 吳水琴、張文英、黃婉如、陳盧文秀、吳賴素霞、李娟華、 潘余金桃、余美昭、林阿梅、項義妹、蔡戴蜜、肖妮、陳柔 瑾、黎氏柳、許美燕、周先註、許秀華、黃雙雙、林淑貞、 莊永春、陳淑勸、黃文玉、倪琮翔、楊屏秀、阮美川、周和 、李牧鴻、林伯昀、陳秋慶、林金葉、林天造、郭徐美英、
黃雪芳、羅進勝、許楊美秀、陳根茂、HA THI BAN於警詢中 ，均未指認被告吳龍奇、林紹生為賭博場所中負責理賠賭金 之人（見警卷一第33頁、第73頁、第85頁、第96頁反面、第 109頁、第123頁、第137頁反面、第151頁、第164頁、第177 頁、第191 頁、第203 頁反面、第217 頁反面、第230 頁、 第242 頁，警卷二第255 頁、第270 頁、第280-1 頁、第29 2 頁反面、第306 頁反面、第321 頁反面、第335 頁、第34 6 頁反面、第358 頁、第371 頁反面、第383 頁反面、第39 7 頁、第415 頁反面、第427 頁、第439 頁、第451 頁、第 463 頁、第475 頁、第488 頁、第500 頁，警卷三第516 頁 、第526 頁、第535 頁、第545 頁、第554 頁、第566 頁反 面、第580 頁、第589 頁反面、第603 頁、第613 頁、第62 2 頁、第633 頁、第645 頁、第658 頁、第671 頁、第684 頁、第696 頁反面、第709 頁、第722 頁、第732 頁、第74 4 頁），是卷內除被告林秀鑾一度於警詢中指認被告吳龍奇 、林紹生為負責理賠賭金的人之外，並無其他證人亦同被告 林秀鑾之指認結果（證人黃文正雖指認吳龍奇負責檢查賭局 開始前，賭客的賭資有無放置定位及有無出錯，見警卷三第 566 頁反面，及證人HA THI BAN雖指認林紹生在賭博場所開 門，惟此亦與其他被告及證人之證述互核不相符），被告郭 欣霖亦始終否認雇用被告吳龍奇、林紹生在賭場工作，並稱 吳、林2 人均為賭客，保二為其本人（見警卷一第9 頁、偵 卷第42頁、原審卷第176 頁至第177 頁），故難僅以共同被 告林秀鑾可信度較低之指認，逕認被告吳龍奇、林紹生為賭 博現場負責理賠賭金之人。
㈢被告吳龍奇、林紹生雖始終坦承犯賭博罪，惟其等係欲以賭 客之身分與被告郭欣霖對賭，並無與郭欣霖共同賭博之意， 故其自白亦不構成檢察官所起訴之與郭欣霖、林秀鑾共同賭 博罪嫌。
㈣綜上所述，因共同被告林秀鑾對被告吳龍奇、林紹生所為指 認，有前揭瑕疵，卷內亦乏補強證據，是依檢察官所提出之 證據，不足以證明被告吳龍奇、林紹生2 人有與郭欣霖、林 秀鑾共同犯賭博罪嫌、圖利供給賭博場所罪嫌、圖利聚眾賭 博罪嫌，按諸前開條文規定及說明，依法應為被告吳龍奇、 林紹生2 人無罪之諭知。
㈤至被告吳龍奇、林紹生與被告郭欣霖對賭而非與被告郭欣霖 共同犯賭博罪嫌部分，業經檢察官表示未起訴（見原審卷第 222頁），自不在本案審理範圍，併此敘明。五、原審因而以不能證明被告吳龍奇、林紹生犯賭博罪，而為此 2 人無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，
指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第371條，刑法第28條、第55條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第41條第1項，修正後之刑法第2條第2項、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 黃旭淑
附錄本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表：
┌──────────────────────────┬───┐
│光碟名稱：林秀鑾賭博案105.05.03警詢錄音光碟 │ │
│檔案名稱：林秀鑾賭博案錄音檔0000000 │時間 │
│錄音時間總長度：59分30秒 │ │
├──────────────────────────┼───┤
│【本次勘驗僅自35分49秒開始製作勘驗譯文，以下為國台語│ │
│參雜】 │ │
│警員：來，阿是誰負責理賠賭桌上的錢？就是「保利（音譯│35：49│
│ ）」啦。 │ │
│受詢問人：「保利」，嘿。 │ │
│警員：「保利」、「保利」幾號？ │ │
│受詢問人：「保利」。 │ │
│警員：「保利」幾號？「保利」幾號？「保利」有在這裡嗎│ │
│ ？ │ │
│受詢問人：「保利」我、我，「保利」我忘記了勒，不知道│ │
│ 誰我也忘記了。 │ │
│在場男子：他們自己...。 │ │
│受詢問人：恩，「保利」我忘記了。 │ │
│在場男子：他們自己...。 │ │
│受詢問人：恩，「保利」我忘記了。 │ │
│警員：「保利」你。 │ │
│受詢問人：這兩個不知道對不對。 │ │
│警員：是不是、是不是這兩個？ │ │
│受詢問人：對、對。 │ │
│警員：來，幾號？編號幾號？這編號幾號啦？ │ │
│受詢問人：這13號喔？ │ │
│警員：12。 │ │
│受詢問人：12。 │ │
│警員：阿這？ │ │
│受詢問人：13。 │ │
│警員：嘿，編號12、13，12號怎麼叫？ │ │
│受詢問人：他叫做「阿奇（音譯）」、「阿奇」、「阿奇」│ │
│ 。 │ │
│警員：編號12號。 │ │
│受詢問人：那「阿奇」。 │ │
│警員：阿13號是誰？ │ │
│受詢問人：叫做「生仔（音譯）」。 │ │
│警員：「生仔」？ │ │
│受詢問人：嘿，阿生。 │ │
│警員：編號12號綽號「阿奇」。 │ │
│在場男子：綽號。 │ │
│警員：嘿，「阿奇」。 │ │
│在場男子：「阿奇」哪一個奇啊？ │ │
│警員：奇怪的奇。 │ │
│在場男子：奇怪的奇？ │ │
│警員：嘿。阿編號13號綽號「阿生」？ │ │
│受詢問人：恩。 │ │
│警員：那個生病的生。 │ │
│受詢問人：生病的生。 │ │
│在場男子：綽號。 │ │
│警員：「阿生」。 │ │
│在場男子：「阿生」，這個是不是金主啊？ │ │
│受詢問人：不是、不是，他們這些都不是，就他們會、他們│ │
│ 兩個會「做官」。 │ │
│在場男子：他們兩個輪流？ │ │
│受詢問人：嘿，做官，他們不是金主，金主今天沒來，怎麼│ │
│ 這麼好狗運。 │ │
└──────────────────────────┴───┘