臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原上訴字第44號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 葉復強
指定辯護人 林武順律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地
方法院106年度重訴字第1號中華民國106年7月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第3911號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第373條規定引用第一審判 決書所記載之事實、證據及理由，並針對經二造同意後整理 之爭點補充說明。
二、扣案自製獵槍（槍枝管制編號：0000000000，以下稱「系爭 槍枝」），為被告供作生活工具之用：
㈠、被告葉復強（以下稱被告）為太魯閣原住民族乙節，為檢察 官所不爭（本院卷第47頁反面），並有全戶戶籍資料查詢結 果、個人戶籍資料查詢結果各乙紙在卷足憑（警卷第43頁， 本院卷第15頁）。
㈡、關於太魯閣原住民族之狩獵文化：
１、按狩獵活動是台灣原住民各族的主要生計之一，而且狩獵活 動在各族普遍被視為部落中神聖的大事，至於狩獵文化為什 麼對原住民那麼重要呢？那是因為在沒有與平地漢人從事交 易（交換東西）以前，獵獲的動物是族人動物蛋白質的主要 來源。
２、又狩獵亦是太魯閣族人最重要的傳統技能之一，狩獵是男子 的工作，是太魯閣族男性展現英勇及智慧的指標，也是族群 合作的象徵，擅長狩獵的人是受到族人的敬重。通常利用農 閒時單獨或成群前往打獵，捕獲的獵物帶回部落中與族人共 享，這也使太魯閣族人大多擁有「分享」的優良傳統。有時 也會為了祭典的目的，共組獵團前往狩獵，所得獵物則為祭 典中食用。男子打獵的技能大多來自於父兄的教導，男童約 十歲起就必須跟隨父兄打獵，在狩獵的過程中，不僅學到狩 獵技巧，也慢慢了解動物的活動習性、食物、植物的利用等 自然生態知識，及方位辨識、山野間的生存之道。男童不斷 學習，直到獵到獵物，才會被視為獵人，也才能擔負部落的 責任。
３、至於狩獵的工具則略可分為：
⑴、弓箭
⑵、木槍
⑶、刺槍
⑷、火槍
⑸、刀（引自太魯閣族傳統狩獵射箭文化介紹－彎進來太魯閣族 傳統射箭場一文，本院卷第52頁至第56頁）。㈢、查：
１、證人鍾四虎即住居於花蓮縣○○鄉○○村○○0○00號（以 下稱○○0之00號）為被告之鄰居於原審審理時證稱：（「 問：○○村有在辦原住民的活動？」有，文化季和祖靈季， 大約10月份左右，7、8月份大約辦運動會。）；（「問：就 你所知被告本身休閒活動有無在打獵？」我曾經聽過被告有 跟我說過他有在打獵，但細節沒有跟我說，案發後，我們和 解後，被告才跟我講他有打過獵。）（原審卷第56頁正反面 ）。
２、被告於本院審理時陳稱：（「問：現在在哪裡服務？」○○ ，之前在○○，我做了15年，生活所得是靠○○公司薪水， 有時候有工作，有時候沒有工作，月薪大約2、3萬元，我只 有這項收入。）；（「問：需要到山上打獵貼補家用？」需 要，打山豬，拔箭筍，因為山豬會去偷吃箭筍。）；（「問 ：平常會參加豐年祭祭典？」有。）；（「問：在你們祭典 會使用到槍支？」弓箭，也會使用到槍。）；（「問：在你 們太魯閣族文化，會有用獵槍獵捕山豬的生活習慣？」有） （本院卷第49頁正反面）。
㈣、關於槍砲彈藥刀械管制條例（以下稱槍砲條例）第20條第1 項前段「供作生活工具之用」之射程含義：
槍砲條例第20條第1項於民國90年11月14日修正公布前，原 規定「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵 槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條 之規定。」修正後（第1項）則規定「原住民未經許可，製 造、運輸或持有自製之獵槍（略），供作生活工具之用者， 處新台幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用 之。」觀其修法理由，顯係在尊重原住民族傳統習俗、文化 及價值觀之權利下，逐步將原住民為供作生活工具之用而製 造或持有自製獵槍之行為，從刑事罰改為行政罰。且所稱「 供作生活工具之用」，應因應生活型態之改變而放寬，只要 本於與其傳統習俗文化目的有關而自行製造或持有之獵槍， 即應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為 其生活主要內容者為限（最高法院104年度台上字第1563號 判決參照）。
㈤、查被告既為太魯閣原住民族，狩獵亦是太魯閣族人最重要的
傳統技能之一，狩獵是男子的工作，是太魯閣族男性展現英 勇及智慧的指標，也是族群合作的象徵，且太魯閣原住民族 狩獵的工具亦包含木槍、刺槍及火槍等槍枝，參以○○村亦 確有定期舉辦文化季和祖靈季等原住民傳統文化活動，加上 為因應生活型態之改變，只要本於與其傳統習俗文化目的有 關而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具之用， 不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，佐以 ，被告持有系爭槍枝，亦係為供狩獵目的之用（檢察官未舉 證證明被告持有系爭槍枝有供作狩獵目的以外之用）。足見 ，被告持有系爭槍枝，應係為供作生活工具之用，為槍砲條 例第20條第1項前段（供作生活工具之用）之射程效力所及 。
三、尚難認被告持有系爭槍枝，有供作非法用途：㈠、查被告於105年9月20日下午7時許，在花蓮縣○○鄉○○村 ○○0○00號（以下稱○○0之00號），持有系爭槍枝時，因 鋼珠射及○○0-00號後面空屋，反彈波及○○0之00號旁證 人鍾四虎所有○○0之00號2樓房間玻璃（以下稱○○0之00 號玻璃）乙節，有下列證據證：
１、被告供承（本院卷第47頁反面）。
２、證人鍾四虎證述（警卷第1頁至第5頁，原審卷第55頁至第56 頁）。
３、花蓮縣警察局新城分局扣押筆錄、目錄表（警卷第13頁至第 17頁、第19頁至第22頁）。
４、刑案現場照片19張（警卷第28頁至第37頁）、毀損照片4張 （警卷第38頁、第39頁）。
５、105年11月15日和解書（偵卷第12頁）。６、玻璃修補估價單（偵卷第13頁）。
７、內政部警政署刑事警察局105年11月23日刑鑑字第105009740 1號鑑定書（偵卷第16頁、第17頁）。
㈡、被告應非故意（含不確定故意）持有系爭槍枝射擊○○0之 00號玻璃：
１、經現場勘查，被告住○○0之00號，證人鍾四虎住0之00號， 兩戶相鄰，被告不可能直接射擊打到隔壁戶之落地窗，本案 被告係因向窗外射擊打到對面牆壁反彈射到隔壁被害人住家 造成落地窗毀損乙節，有花蓮縣警察局新城分局106年5月8 日新警刑字第1060006635號函及花蓮縣警察局新城分局106 年5月30日新警刑字第1060007682號函附職務報告、○○0之 00號、0之00號房屋相對位置平面圖及2棟房屋之二樓平面圖 各乙紙、現場照片2張在卷足憑（原審卷第38頁至第43頁） 。
２、證人鍾四虎於原審審理時亦證稱：（「問：你跟葉復強是鄰 居住隔壁？」是。）；（「問：你平常跟被告交往情形如何 ？」沒有什麼交集就是點個頭。）；（「問：（提示警卷第 28頁、本院卷第39頁〉你與被告2人住隔壁，房子的樣式如 照片所示？是否為連棟的透天房屋？」沒錯，是連棟透天， 後面有一個陽台，後面第一棟是空屋。）；（「問：從你後 面的陽台可以看到被告的陽台？」可以看但不好看，因為我 們都有做防盜窗，我要側著探頭看才看得到。）；（「問： 從被告的家裡的任何位置能不能直接射擊到後面玻璃窗破掉 的地方？」不能直接射。）；（「問：你跟被告間有沒有什 麼恩怨或財務糾紛？」是鄰居。）；（「問：所以你會認為 被告是故意射擊？」我認為應該不是故意，被告應該是在玩 槍。）（原審卷第55頁、第56頁）。是從被告與證人鍾四虎 2人間之關係及○○0之00號、0之00號之相對位置，堪信證 人鍾四虎證稱被告應非故意持有系爭槍枝射擊○○0之00號 玻璃，應堪採信。
㈢、「過失」射擊毀損行為，尚難認為「供非法用途」概念之射 程效力所及：
按若與原住民之生活無關，而非供為生活上所需要之工具， 甚且持供「非法用途」者，自無槍砲條例第20條第1項之適 用，仍應適用同條例有關刑罰之規定論罪科刑（最高法院10 1年度台上字1563號判決、100年度台上字第4580號判決參照 ）。經查：
１、被告並非持系爭槍枝「故意」（含不確定故意）射擊○○0 之00號玻璃乙節，已如前述。
２、又依被告所供：第1槍係誤觸，伊旋再試打第2槍，看系爭槍 枝可否使用，因為擺在家裡2、3年沒有使用，要看系爭槍枝 性能是否還可以（本院卷第49頁反面、第30頁），另參以○ ○0之00號、0之00號房屋相對位置平面圖（原審卷第39頁、 第40頁）、現場照片、毀損照片（警卷第28頁至第39頁，原 審卷第41頁），足證，被告持有系爭槍枝因反彈射擊○○0 之00號玻璃，或難認無過失之情。惟因：
⑴、刑法第354條毀損器物罪必有毀損故意，過失不在本條射程 距離內，如認過失為主觀構成要件要素，過失行為既不該當 刑法第354條毀損罪構成要件，加上構成要件該當為違法性 表徵，主觀上過失既不該當刑法第354條毀損罪之構成要件 ，得否認「過失」毀損有違（非）法性之徵表？堪認，過失 射擊因而毀損他人物品，於刑事體系上得否遽認為有持供「 非法用途」之情，似尚難認為無疑。
⑵、原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活
必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害（90年11月14日 槍砲條例第20條修正立法理由參照），因而基於尊重原住民 族傳統文化將刑罰予以除罪化，改以行政秩序罰來處分（93 年6月2日槍砲條例第20條修正立法理由參照）。足見，立法 者為尊重原住民族傳統文化，因而容許原住民族製造、持有 自製獵槍供作生活工具之用，是為保障原住民族製造、持有 自製獵槍之利益（或自由），自應賦予一定限度的容許迴旋 幅度，如率將原住民族之「過失」射擊行為率解為「供作非 法用途」射程效力所及，無槍砲條例第20條第1項之適用， 不僅與上開立法意旨嚴重相悖，亦可能使持有獵槍之原住民 族動輒得咎，誤觸法網，身陷囹圄。
⑶、近代社會，即便於侵害生活利益時，刑法亦不應該將所有之 反社會違法行為，或全部之有責行為者擇作列為處罰對象， 刑罰應僅在其他法領域之保護不充分，亦即僅在必要不得已 範圍內，才動用刑罰制裁（一般稱之為「刑法謙抑原則」或 「補充原則」）。尤其，刑罰是剝奪生命、自由、財產之國 家制裁，亦可以說是一帖負作用極烈藥品，如有其他手段足 以保護生活利益，應盡可能不要使用，此外，在效果顯著不 彰時，似亦應盡可能避免使用，也就是說經綜合衡量動用刑 罰之正面、負面效果，認實質上值得處罰時始啟動刑罰制裁 。查原住民持有自製獵槍，如因「過失」不慎毀損他人財物 時，可運用民事不法行為制度保護被害人財產利益，該保護 手段似尚難認為不充分（本案被告即已此方式賠償證人鍾四 虎損害新台幣2,800元，偵卷第12頁、第13頁），且如將「 過失」射擊行為率解為「供作非法用途」射程效力所及，不 僅與立法修正意旨難認為無間，亦恐輕易開啟刑罰權之發動 ，難以保障原住民族之個人自由，刑罰之負面效果或明顯逾 越刑罰之正面作用，應難認係從事刑罰法律解釋活動之中肯 的論。
四、綜上所述，檢察官提起上訴認被告係基於不確定故意持有系 爭槍枝射擊○○0之00號玻璃，與其所舉證據尚難認為無間 ，且尚難認被告持有系爭槍枝，有供作非法用途，本案應認 仍有槍砲條例第20條第1項之適用。準此，檢察官提起本案 上訴，尚難認為有理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林慧英
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
本判決檢察官依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 10 月 16 日
書記官 連玫馨
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。