臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第173號
上 訴 人
即 被 告 劉春吉
選任辯護人 吳漢成律師
上列上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣臺東地方法院105年
度訴字第51號中華民國105年9月8日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第1058號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉春吉僱使他人竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣陸萬參仟參佰玖拾元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬壹仟壹佰參拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、劉春吉透過温楊光男（另經檢察官為不起訴處分）介紹，以 其妻林春桃（另經檢察官為不起訴處分）名義向陳忠和購買 其所有位在臺東縣○○鄉○○○段000地號土地(下稱263地 號土地，屬山坡地保育區之農牧用地)上之林木，並於民國 103年6月3日就263地號土地，以陳忠和名義(受委託人係劉 春吉)向臺東縣政府申報從事農業經營所需之修築農路辦理 簡易水土保持，獲該府於同年7月7日以府農土字第10301087 21號函核可(施工期限至103年9月30日止)。二、由於劉春吉之前已有多次在山區砍伐樹木後因違反水土保持 法而遭偵辦之經驗，其顯可預見倘未事先調查、測量263地 號土地確實位置，甚有可能非法開發採伐到相鄰國有或私人 山坡地、林區之林木，詎劉春吉知悉與263地號土地相鄰之 同段234地號、265地號土地(下稱234地號土地、265地號土 地)，現由原住民族委員會(下稱原民會)管理，均屬國有林 地（非保安林），且經行政院核定公告為山坡地保育利用條 例所稱之山坡地(該地同為林業用地，並經行政院核定公告 屬水土保持法第3條第3款規定所稱之「山坡地保育區土地」 )，並查定為宜林地，未經主管機關同意，不得擅自進行林 地開發利用；劉春吉雖預見若未於進行林地開發利用前先確 定地界並豎立界樁，可能因界址不明而越界砍伐鄰地之國有 林木，仍意圖為自己不法所有，基於縱使如此亦不違背其本 意，未經同意擅自在234、265地號土地上進行林地開發利用 及竊取森林主產物不確定故意，自103年7月初某日起至同年 9月間某日止，僱使不知情之潘金雄、王榮勝、林昌明、李
明、吳明成、張成仁、王松義等7人(下合稱潘金雄等7人)在 263地號土地進行伐木，並乘此機會，利用潘金雄等7人接續 以鏈鋸1至2部等工具，越界在234、265地號土地上開發、採 伐，竊得上開土地上之林木共計21株（山價總計新臺幣《下 同》21,130元），並使用怪手1部匯集木材，將之搬運上不 詳車號貨車，復運離現場販賣獲利約21,130元。開發234、 265地號土地上之林地合計達604平方公尺(其中234地號土地 是448平方公尺、265地號土地是156平方公尺)，然尚未因此 致234、265地號土地發生水土流失情事。嗣因臺東縣達仁鄉 公所報警，並協同到場會勘，而循線查悉上情。三、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣臺東地方法院檢察署( 下稱臺東地檢署)檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告(下稱被告)前就本案犯罪事實所為之自白，經 核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查 結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後 述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。經查本件判決以下所引用之被告以外之人於審判外之言詞 陳述，雖屬傳聞證據，然被告及其辯護人均表示無意見（本 院卷第50頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院 復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴 訟法第159條之5規定，認前揭供述證據有證據能力。三、本件認定被告犯罪事實之非供述證據，與本案事實具有關連 性，且無實施刑事訴訟程序公務員違反法定程序取得證據之 情形，應具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承透過温楊光男介紹向陳忠和購買263地號土 地上之林木、申報修築農路之簡易水土保持、雇用潘金雄等 7人，未得主管機關同意分別持鏈鋸開發砍伐鄰地234、265
地號土地之國有林木共計21株，以怪手匯集木材，將之搬運 上車號不詳之貨車上，開發234、265地號土地上之林地合計 達604平方公尺，尚未致該二地號土地發生水土流失等情事 ，惟否認有竊取森林主產物、非法進行林地開發利用之犯行 ，辯稱：山上那麼寬我搞不清楚，是後來才知道有越界砍伐 ，我不是故意的，也沒有叫他們砍等語；辯護人則為被告辯 護稱：被告原不是從事砍伐林木工作，對此行業不熟悉，所 以衍生了2、3個刑事案件，本件砍伐時被告根本沒有上山指 界，也沒有跟工人接觸過，沒有以竊取故意指示潘金雄等7 人越界砍伐上開二地號土地國有林木，以被告生活經驗、學 識來看，對本件犯行根本沒有預見能力，本件被告所越界砍 伐的面積只佔所伐面積的50分之1，因為山上那麼大，很難 確認界址，被告也無加重竊盜的主觀犯意等語。二、上開被告坦承不諱之事實部分，業據被告於警詢時供稱：温 楊光男介紹我老婆林春桃買263地號土地上林木，我請林昌 明、潘金雄等人伐木，工人使用鏈鋸伐木，怪手裝運木材到 卡車上等語（警卷第3至5頁），並於偵查中供稱：砍下來的 木材賣給屏東一家木材工廠等語（核交卷第30頁）。核與温 楊光男（警卷第15至17頁；偵卷第43頁）、莊再生（警卷第 32、33頁；偵卷第42頁）、王榮勝（警卷第26、27頁；偵卷 第29頁）、林昌明（警卷第29、30頁；偵卷第29頁）、潘金 雄（警卷第23、24頁；偵卷第29頁）於警詢、偵訊時之證述 相符，並有234、263、265地號土地之土地登記謄本（核交 卷第58至60頁）、臺東縣政府103年7月7日府農土字第10301 08721號函（警卷第36至38頁）、臺東縣達仁鄉公所查報山 坡地違規使用查報表（警卷第40、41頁）、現場測繪圖（警 卷第44頁）、太麻里地政事務所土地複丈成果圖（核交卷第 6頁）；臺東地檢署現場履勘筆錄及履勘照片24張（核交卷 第10至16頁）；行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（ 下稱臺東林管處）104年11月19日東政字第1047106660號函 暨所附森林被害價格查定書、每木調查紀錄表、每木調查照 片6張（核交卷第39至41頁、46頁反面至47頁反面）、刑案 現場照片10張（警卷第45至48、50頁）、臺東縣政府105年5 月13日府農土字第1050088138號函(原審卷第16頁)在卷可稽 ，是此部分之事實首堪認定。
三、上開234、265地號土地，均經行政院核定公告為山坡地保育 利用條例所稱之山坡地，且性質亦屬水土保持法所稱之山坡 地（使用分區：山坡地保育區），為宜林地，使用地類別為 林業用地，屬森林法所稱之森林，然非保安林等節，亦有臺 東林管處105年5月30日東政字第1057102841號函（原審卷第
31頁）；234、265地號土地之土地登記謄本（警卷第42、43 頁，核交卷第58、60頁）；水土保持局山坡地環境資料查詢 系統查詢結果（原審卷第46至48頁、70頁）存卷可查，亦堪 認定。
四、被告主觀上應有未經同意擅自在234、265地號土地上進行林 地開發利用及竊盜國有林木之不確定犯意：
(一)、被告就未經同意擅自在234、265地號國有土地上進行林地 開發利用之違反水土保持法之事實及其主觀上就234、265 地號土地上之國有林木有竊盜之不確定故意等情，業據其 於原審審理中自白認罪(原審卷第22、34、51、64頁)，並 供承：對於有越界伐木之不確定故意部分沒有爭執等語（ 原審卷第34頁）；且於偵查中亦坦承：我請温楊光男找地 主確認地界，再依照温楊光男所說的範圍施作，但就砍伐 範圍沒有設界樁，亦未測量地界範圍等語（見偵卷第35、 36頁）。
(二)、再者，263地號土地地主陳忠和為00年0月0日出生（警卷 第19頁警詢筆錄受詢問人欄、偵卷年籍資料），於本案發 生時約00歲，其因年事已高，記性不佳，需由他人代其處 理事務等節，經證人莊再生於偵查中證稱：我住陳忠和隔 壁，陳忠和年紀大了，頭腦不好，他的事情都是我幫他處 理，我不知道地界範圍，陳忠和應該知道，但102年當時 他已經記憶不清楚等語明確（核交卷第20頁；偵卷第42、 43頁）；證人即共同被告林春桃於警詢中亦證述：簽約時 ，因陳忠和年老不識字，由莊再生代(簽名)等語在卷（警 卷第10頁）。
(三)、雖然證人即共同被告温楊光男於警詢及偵查中供稱：伐木 前有騎機車載陳忠和到263號土地，陳忠和告訴我263地號 土地範圍下方有一排檳榔樹為界，上方有竹子樹及一棵檳 榔樹為界，左右邊界以山溝為界，沒有申請土地鑑界；採 伐時，我有到現場告知伐木工人伐木範圍（警卷第16頁、 核交卷第24、25頁、偵卷第43頁）等語。惟證人即地主陳 忠和於104年1月28日警詢中陳述：○○○段263地號土地 是登記我本人所有，我請鄰居林金葉(莊再生之妻)幫我處 理砍伐林木的買賣契約，由林金葉簽名，木材買賣價錢為 7,000元由林金葉交給我；伐木期間我沒有去過伐木現場 等語(警卷第20頁）。於104年6月10日於檢察官偵訊中表 示：(是否有委託劉春吉伐木？)沒有、(有無委託林金葉 「處理林木買賣」《誤載為「砍伐土地」》？)沒有、(為 何於警詢中陳述林金葉有給你7千元)沒有等語(偵卷第29 至30頁）。於104年9月30日於檢察事務官詢問時陳稱：10
2年6月7日有將○○○段263號地上樹木賣給他人砍伐，但 買賣經過我忘記了等語；當天是楊光男【按：温楊光男】 先帶阿吉仔【按：劉春吉】去山上看，然後下山才來找我 要買等語（核交卷第20頁）。於105年3月15日偵訊時，就 其有無到263地號土地指界一事，均稱忘記，另就其自身 之年齡亦誤稱為190歲等情，亦有其偵訊筆錄附卷可參（ 偵卷第42頁），綜觀證人陳忠和上開證詞：並未提到曾自 行或與溫楊光男到伐木現場指界，是以證人温楊光男上開 所述情節，是否可採已有疑問：且證人陳忠和對於有無出 售林木與被告、委託林金葉、莊再生夫妻處理買賣林木等 事宜前後陳述不一，參照證人莊再生上開所述，益足徵陳 忠和於案發時，已因記憶力衰退而無法正確指界。(四)、被告前於102年間，因違反水土保持法案件(行為時間：10 2年3月6日至同年4月9日)，經臺灣臺東地方法院(下稱臺 東地院)於103年7月28日以103年度訴字第57號、第77號判 決判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑9月確定，嗣 於102年間，再涉違反水土保持法案件(行為時間：102年 12月31日某時許)，而於105年3月30日先經臺東地院以104 年度訴字第23號判決、再經本院於105年9月2日以105年度 上訴字第79號判決判處罪刑；又被告上開前案，均係未經 同意，而在他人所有之山坡地上僱工砍伐林木而觸法，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表、判決書在卷可參（本院卷 第84至98頁）。被告既曾因砍伐林木而遭偵查機關進行偵 查、法院判刑，應知在山坡地開挖整地，依水土保持法第 8條之規定，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水 土保持之處理與維護，且被告既有此前車之鑑，對於採伐 263地號土地上之林木時甚有可能越界非法採伐到他人山 坡地林木一事，應有所預見，且已知悉應審慎加以確認。(五)、何況就本件263地號土地，被告又曾以陳忠和名義向臺東 縣政府申報從事農業經營所需之修築農路辦理簡易水土保 持，該府以103年7月7日以府農土字第1030108721號函核 可，該函同時提醒被告不得擅自開發，並應豎立開發範圍 界樁，以紅界樁標示開挖整地範圍，變更開發位置及範圍 ，應向臺東縣政府申請審查等語(警卷第36至38頁)，被告 卻仍僅請温楊光男指界，而未申請地政機關進行鑑界，以 林木及山溝地形指界，在林相及地貌相似處所存在若干公 尺甚至數公里之誤差，為社會上具一般生活經驗之人所共 知，被告自無法以不知情為由推諉。況被告與温楊光男、 潘金雄等人之前未曾有過合作經驗，衡情對於263地號土 地之地界、位置，當應更加小心求證，不會僅憑温楊光男
口頭指界，即不再作任何查證。被告主觀上倘有避免自己 非法使用他人土地之意，必定會再詳加調查，惟被告並未 為之，自應認其就本案犯行有不確定故意無訛。五、綜上各節，被告所為既未經管理機關同意而進行開發利用及 任意盜取林木，自具有主觀不法犯意及實質違法性，其有未 經同意擅自在234、265地號土地上進行林地開發利用及盜取 國有林木之犯行已明，被告及辯護人所辯尚非可採。本件事 證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑之理由：
一、新舊法比較：
(一)、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，森林法第50條、第 52條業於104年5月6日修正公布，並自同年月8日起生效施 行。修正前森林法第50條規定：「竊取森林主、副產物， 收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處 斷。」，修正後規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬 運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒 刑，併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。前項竊取 森林主、副產物之未遂犯罰之。」；修正前森林法第52條 規定：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金 ：…四、結夥2人以上或僱使他人犯之者。…六、為搬運 贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。 …前項未遂犯罰之。第1項第5款所製物品，以贓物論，並 沒收之。」，修正後規定：「犯第50條第1項之罪而有下 列情形之一，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍 以上10倍以下罰金：…四、結夥二人以上或僱使他人犯之 者。…六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬 運造材之設備者。…前項未遂犯罰之。第1項森林主產物 為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20 倍以下罰金。前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值 ，並經中央主管機關公告之樹種。犯本條之罪者，其供竊 取之器材及第1項第6款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造 材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。第1項第5款所製 物品，以贓物論，並沒收之。第50條及本條所列刑事案件 之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關 係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察 官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同 意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」
經比較修正前、後上開規定，可知修正後森林法第50條、 第52條之規定，其法定刑均有加重，且新增竊取貴重木者 ，加重其刑之規定，故以修正前之規定對被告較為有利， 自應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時法即修 正前森林法第50條、第52條之規定。
(二)、又森林法第52條於105年11月30日修正公布，於105年12月 2日施行，除將第52條第5項之規定修正為：「犯本條之罪 者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之」，及刪除第52條第6項： 「第1項第5款所製物品，以贓物論，並沒收之」之規定， 以及部分文字修正外，其餘之規定並未再修正。經比對新 舊法修正前後條文，僅就部分文字及沒收部分予以修正， 其餘罪刑之構成要件、刑度均無變更，是本案論罪科刑就 105年11月30日之修正，自無庸比較新舊法（此於水土保 持法第32條第5項在105年11月30日之修正亦應作相同之解 釋），併此敘明。至於沒收部分，依修正後刑法第2條第 2項之規定，應適用裁判時之法律，其理由則詳如後述之 。
二、論罪：
(一)、想像競合與法規競合（法條競合），固同屬一行為而該當 於數個構成要件，惟二者本質上及其所衍生之法律效果仍 有不同。前者係因侵害數法益，為充分保護被害者之法益 ，避免評價不足，乃就其行為所該當之數個構成要件分別 加以評價，而論以數罪。但因行為人祇有單一行為，較諸 數個犯罪行為之侵害性為輕，基於「一行為不二罰」之原 則，法律乃規定從一重處斷即為已足，為科刑上或裁判上 一罪；後者則因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁 止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即 足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之罰 責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。(二)、關於修正前森林法第52條之說明：
1.按森林係指林地及其群生竹、木之總稱；林地之範圍為包 括依非都市土地使用管制規則第3條規定編定為林業用地 及非都市土地使用管制規則第7條規定適用林業用地管制 之土地，森林法第3條第1項前段、森林法施行細則第3條 第1款分別定有明文。而所謂森林主產物，依國有林林產 物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之 竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附 著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已 與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留
殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力 或人為造成，均非所問（最高法院102年度台上字第3904 號判決意旨參照）。
2.經查，234、265地號土地，均經編定為林業用地，而屬森 林法所稱之森林，並經查定為宜林地，此有前述臺東林管 處函文（原審卷第31頁）、上開2筆土地之土地登記謄本 （核交卷第58、60頁）、水土保持局山坡地環境資料查詢 系統查詢結果（原審卷第46、70頁）在卷可參。是在上開 2筆土地上所生立之林木，自屬森林主產物。從而，被告 僱使不知情之他人持鏈鋸在同為森林及宜林地之234、265 地號土地上，盜伐林木，並使用怪手、貨車將得手之林木 運離現場，核其此部分所為，係犯修正前森林法第52條第 1項第4款、第6款之竊取森林主產物罪。
3.本案用以伐木之鏈鋸，質地均屬堅硬、銳利，堪用以砍斷 樹幹，客觀上顯屬足以對於人之生命、身體構成威脅之兇 器無疑。惟因森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特 別法優於普通法原則，本件自應優先適用森林法第52條第 1項之竊盜罪處斷，不另論以刑法第321條第1項第3款之攜 帶兇器竊盜罪。
4.至犯森林法第52條第1項之罪而兼具數款加重情形時，因 竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪 競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照），併 予敘明。
(三)、關於山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32 條第1項之規定，依法規競合之特別關係法理，優先適用 水土保持法第32條第1項之規定論處：
1.按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例 有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依 該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水 庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水 土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有 限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致 地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害， 為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持 工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設 發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土 保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範， 並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一 併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地 之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土
保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山 坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗 用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形 勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以 上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者 劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍 已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該 法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未 規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體 例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育 利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之 犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年 度台上字第3380號、97年度台上字第2635號判決意旨參照 ）。
2.水土保持法所稱之「墾殖」，係指「開墾」及「種植」， 而開墾係指以種植為目的之改良土地行為，是水土保持法 「墾殖」一詞，乃指與農業使用目的相關之行為，若開墾 行為並非以種植為目的，而與農業目的無關，則非此處所 謂之「墾殖」。被告為販售林木而僱使工人採伐林木，依 上開說明，並非基於種植之目的，亦與農業目的無關，故 其之所為並非水土保持法所稱之墾殖。再234、265地號土 地之性質為宜林地(林業用地)，故被告之行為應構成林地 開發利用。
3.在公有山坡地內，不得擅自從事宜林地之採伐，此山坡地 保育利用條例第9條第2款、第10條定有明文；違反山坡地 保育利用條例第10條之規定，係犯同條例第34條第1項之 罪。又林地之開發利用，應經調查規劃，依水土保持技術 規範實施水土保持之處理與維護，水土保持法第8條第1項 第2款亦有明文，未經同意擅自從事第8條第1項第2款之規 定，係犯同條例第32條第1項之罪，而水土保持法係山坡 地保育利用條例之特別法，被告未經主管機關同意所為林 地開發利用行為，既符合山坡地保育利用條例第9條第2款 、第10條之規定，也構成水土保持法第8條第1項第2款之 林地開發利用之規定，自應優先適用水土保持法第32條第 1項。
4.水土保持法第32條第1項在公有山坡地內未經同意擅自從 事開發，致生水土流失罪，為實害犯，以發生水土流失之 結果為必要。如已實行上開犯行，而尚未發生水土流失或 毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇。查臺東縣政府105年5月13日府農土
字第1050088138號函認定234、265地號土地尚無致生水土 流失情形(原審卷第16頁)。核被告此部分所為，係犯水土 保持法第32條第4項、第1項之非法開發致水土流失未遂罪 。被告著手非法開發行為而未達既遂程度，為未遂犯，依 刑法第25條第2項減輕其刑。
(四)、被告以一行為觸犯上開(二)之修正前森林法第52條第1項 第4款、第6款之竊取森林主產物罪，及(三)之水土保持法 第32條第4項、第1項之非法開發致水土流失未遂罪，為異 種想像競合犯，前述二罪法定本刑中有期徒刑同為6月以 上5年以下，然前者應併科罰金，後者僅得併科罰金，依 刑法第55條規定，應從一重之修正前森林法第52條第1項 第4款、第6款之竊取森林主產物罪處斷。
(五)、裁判上或實質上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者 ，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法 院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一 併審判，此為犯罪事實之一部擴張，不發生變更起訴法條 問題（最高法院92年度台上字第1841號、89年度台上字第 2390號、88年度台上字第5591號、83年度台上字第4628號 判決意旨參照）。查公訴意旨雖以：被告基於未經同意擅 自開墾公有山坡地之間接故意，僱用不知情之潘金雄等7 人越界墾殖、占用234、265地號土地，惟未致生水土流失 ，因認被告涉犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公有 及私人山坡地內未經同意擅自墾殖占用，致生水土流失未 遂罪嫌，然揆諸上開(三)之1.、2.之說明可知，被告之行 為實應構成同法第8條第1項第2款之林地開發利用，公訴 意旨此部分之說明尚有未洽。又公訴意旨雖漏未起訴被告 僱工在234、265地號土地伐木，進而將上開竊得之林木變 價得款之犯罪事實，然與已起訴部分具有想像競合之裁判 上一罪關係，即為起訴效力所及，本院自得併與審究。(六)、被告利用不知情之温楊光男、伐木工人潘金雄等7人為本 案犯行，為間接正犯。
(七)、被告為竊取234、265地號土地上之國有林木，而於103年 7月至9月間密接之數日，僱請潘金雄等7人反覆從事伐木 及運送木材之行為，在行為人主觀上，無非是以單一犯意 ，接續為各行為，在刑法評價上，屬接續犯，僅成立一罪 。
(八)、再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告 法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由
者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規 定酌量減輕其刑（最高法院51年台上字第899號判例、102 年度台上字第4494號判決意旨參照）。查被告於102年間 ，因違反水土保持法案件，經臺東地院於103年7月28日以 103年度訴字第57號、第77號判決判處有期徒刑6月、5月 ，應執行有期徒刑9月確定，嗣於102年間，再涉違反水土 保持法案件，而於105年3月30日先經臺東地院以104年度 訴字第23號判決、再經本院於105年9月2日以105年度上訴 字第79號判決判處罪刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽。對臺東地區自然環境影響非微，且修正前 森林法第52條第1項第4款、第6款之竊取森林主產物罪， 法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍 以下罰金，本件要無即予宣告法定低度刑期仍嫌過重情形 ，尚無依刑法第59條酌量減輕之餘地。
三、撤銷改判之理由：
原審予以論罪科刑固非無見，惟：
(一)、被告僱使他人持鏈鋸在同為森林及宜林地之234、265地號 土地上，盜伐林木，被告之行為應構成水土保持法第8條 第1項第2款之林地開發利用。而被告一行為而該當於水土 保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等相關刑罰罰 則，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法 第32條之規定論處。原審認為係另違反山坡地保育利用條 例第10條之規定，而犯同條例第34條第1項之罪，尚有未 洽。
(二)、又森林法第52條配合刑法沒收專章之修正，其第5項於105 年11月30日修正為：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯 罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之」。原審未及比較適用，亦有未洽。
(三)、被告及其辯護人以被告主觀上並無未經同意擅自在234、 265地號土地上進行林地開發利用及竊盜國有林木之不確 定犯意等為由提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開違 誤，自應由本院撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於102年間，因違反水 土保持法案件，經臺東地院於103年7月28日以103年度訴字 第57號、第77號判決判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒 刑9月確定，嗣於102年間，再涉違反水土保持法案件，而於 105年3月30日先經臺東地院以104年度訴字第23號判決、再
經本院於105年9月2日以105年度上訴字第79號判決判處罪刑 在案（均未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、 該案刑事判決書附卷足參（本院卷第84至98頁），被告由上 開案件偵審程序中，當能知悉水土保持法之相關規定，而應 循法規從事伐木行為。然其仍未從中記取教訓，為求不法利 益，竟未經主管機關同意，再度在公有山坡地、森林內，採 伐林木，所為耗損森林資源，破壞山坡地水土保育，實應非 難。復考量其先是於原審坦承犯行及於本院坦認客觀事實之 犯後態度，將犯罪所得之林木全數變賣得款等節，兼衡被告 於審理中自述之教育程度、職業、家庭經濟狀況（詳見原審 卷第65頁），於本院提及罹患重鬱症、妻子林春桃疑似泌尿 道腫瘤、其經營之協進企業社貸款資料、子女赴美大學就讀 等資料(本院卷第112至120頁)，以及其本案犯罪之目的、手 段、所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。五、又犯修正前森林法第52條之加重竊取森林主、副產物罪，應 併科之罰金以贓額2倍以上5倍以下為其額度；其贓額之計算 ，以原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該 項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年台上字第10 95號判例意旨參照）。另森林法第52條第1項之竊取森林主 、副產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍 數（2倍至5倍）為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定 （最高法院95年度台上字第2020號判決意旨參照），從而， 如遇山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算 至百元以下。此外，森林法於87年5月27日修正時，相關罰 金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條 並未予以明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」， 惟同法之罰金條文既已全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解 釋上該條文之貨幣單位應與其他條文相同。查本案被告所竊 得之森林主產物為雜木13株、櫧櫟類原木2株、樟楠類原木6 株，山價總計為21,130元（市價扣除生產費用後所得），此 有森林被害價格查定書1份附卷可參（核交卷第40頁），本 院審酌被告上開犯罪情節，爰依森林法第52條第1項規定， 併科贓額3倍即63,390元之罰金，並諭知罰金易服勞役之折 算標準。
肆、沒收部分：
一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日 、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3 第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中 ，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」、第38條第2項、第4項規定：
「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額」、第38條之1第1項、第3項、第4項規定「犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定 」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。另為符 合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人 之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條 款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「 有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或 為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。二、前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定 外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正 ，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前 施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。 」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵 償。又森林法第52條配合刑法之修正，其第5項於105年11月 30日修正為：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之