臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度重上字第38號
上 訴 人
即原審原告 蕭慰親
訴訟代理人 曾靖雯律師
李育禹律師
上 訴 人
即原審被告 蕭鴻凱
蕭廖月暇
兼上 2人
訴訟代理人 蕭啓源
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民國
105 年12月29日臺灣臺南地方法院104 年度重訴字第327 號第
一審判決各自提起上訴，本院於106 年10月 3日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴，暨該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分，上訴人蕭啓源應將坐落臺南市○區○○段○○○○○○○地號土地及其上同段二三八九建號建物（門牌號碼臺南市○區○○○○○街○○號）所有權全部移轉予上訴人乙○○。上訴人丙○○、蕭啓源及甲○○○之上訴均駁回。廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人蕭啓源負擔。上訴駁回部分，第二審訴訟費用，由上訴人丙○○負擔百分之四四，蕭啓源及甲○○○各負擔百分之二八。
事實及理由
一、乙○○主張：
㈠、乙○○於民國（下同）80年12月2 日，購買坐落臺南市○○ 區○○段000 ○0 ○000 地號土地（下稱系爭○○區土地） ，因承購上開土地須具自耕農資格，乙○○遂將上開土地借 名登記於父親蕭榮棟名下。蕭榮棟於95年8 月1 日死亡，丙 ○○、甲○○○以要辦理農民保險為由，再與乙○○成立借 名登記契約，而分別將系爭○○區土地各登記所有權應有部 分3 分之1 於渠等名下。又坐落臺南市○區○○段0000○00 地號土地及基地上建物即同段2389建號建物（門牌號碼為臺 南市○區○○00街00號，下稱系爭○○段房地），亦為乙○ ○所有，因乙○○購買系爭○○段房地時，與配偶感情不睦 有離婚之可能，為避免夫妻剩餘財產分配等問題，遂聽從甲 ○○○之意，以蕭啓源之名義拍賣取得該房地，再由乙○○ 每月交付金錢予蕭啓源以清償貸款本金及利息，詎蕭啓源竟 將系爭○○段房地據為己有，拒絕返還予乙○○。然蕭啓源
於96年12月10日將系爭○○段房地出租予訴外人邱冠傑所訂 定之房屋租賃契約第3 條，約定將每月租金匯入乙○○所有 之帳戶，足證系爭○○段房地實際所有權人為乙○○，仍由 乙○○管理、收益。爰以本件起訴狀之送達對蕭啓源、丙○ ○、甲○○○等（下合稱蕭啓源等）為終止借名登記契約之 意思表示，兩造間之借名登記契約既已終止，爰依民法第 179 條、類推適用民法第541 條第2 項，擇一請求判決丙○ ○、蕭廖月瑕將系爭○○區土地之應有部分及蕭啓源將系爭 ○○段房地之所有權移轉登記予乙○○。
㈡、另乙○○為避免日後與配偶間夫妻剩餘財產分配等問題，遂 以所有坐落臺南市○區○○○段000 地號土地（下稱系爭○ ○○段土地）設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）1,500 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予甲○○○、丙○○ 、蕭啓源，債權比例額分別為6 分之1 、6 分之1 、3 分之 2 ，然因兩造間並無任何債權債務存在，系爭抵押權欠缺從 屬性，應屬無效。惟系爭○○○段土地現仍有系爭抵押權之 登記，自屬對乙○○所有權之妨害，爰請求確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在，並依民法第767 條規定，請求上訴人 蕭啓源等將系爭抵押權登記予以塗銷。
㈢、並聲明：㈠丙○○、甲○○○應各將系爭○○區土地所有權 應有部分3 分之1 移轉登記予乙○○。㈡蕭啓源應將系爭○ ○段房地之所有權移轉登記予乙○○。㈢確認系爭抵押權所 擔保之債權不存在。㈣蕭啓源等應將系爭抵押權設定登記予 以塗銷。
二、蕭啓源等抗辯：
㈠、否認兩造間就系爭○○區土地、系爭○○段房地，有借名登 記契約存在。蕭榮棟以退休金購買一半以上系爭○○區土地 ，因乙○○於蕭榮棟罹癌期間，未出分毫醫藥費，蕭榮棟臨 終前交代系爭○○區土地不必登記在乙○○名下，惟因顧念 乙○○退休後有農保可依，方保留3 分之1 登記予乙○○， 供其農保之用。又蕭榮棟生前擔任教職，擅長書法，為刻鋼 版的高手，所有契約文字均親自書寫，從不打字，亦從未交 代曾寫系爭切結書予乙○○，其所提出之切結書竟以電腦打 字製作，且用語專業，顯係法界人士教唆作成，該切結書上 之立切結書人印章，係乙○○回家向蕭啓源索取，為一略顯 斑駁之黑色角質印章，蕭啓源不疑有他交付乙○○，乙○○ 竟用以偽造此切結書；又該切結書之日期只載明月份，並無 年、日之文字，推估該切結書係蕭榮棟過世10年後，於104 年6 月間為法界人士臨訟教唆偽造，至丙○○於原法院105 年11月3 日言詞辯論期日所為之陳述，係因其不知來龍去脈
，且其自幼瘋言瘋語，所為陳述自與事實不符。㈡、系爭○○段房地係蕭啓源所購買，所有權狀均由蕭啓源保管 ，地價稅、房屋稅亦由蕭啓源繳納，系爭○○段房地之房屋 租賃契約係由蕭啓源訂定，因乙○○投資股票已至山窮水盡 ，而向蕭啓源謊稱其作生意急需資金，蕭啓源基於兄弟之情 ，乃約定租金由乙○○收取，未料遭乙○○反誣系爭○○段 房地為其所有。況甲○○○長年身體欠佳，早已不問世事， 乙○○稱聽從甲○○○指示為借名登記，或稱其夫妻感情長 期不睦，均非實在。至乙○○稱系爭○○段房地之房屋稅、 地價稅係蕭啓源向稅捐機關索取而來，不能證明是蕭啓源所 繳交，則請乙○○盡速提出，乙○○於何時繳交房屋稅、地 價稅之證據，不能空口白話。
㈢、至系爭抵押權設定緣由，蕭啓源部分係乙○○前經拍賣購得 臺南市○區○○路000 號房屋（下稱系爭○○○房屋），未 補足拍賣餘款將被取消購買資格，伊即提領486 萬元到法院 結清餘款所生法定利息、省去購買系爭○○○房地差額150 萬元，及乙○○應負擔購買山坡地應負擔3 分之1 即80萬元 款項、代墊乙○○向地下錢莊借款利息460 萬元、代乙○○ 修繕聖大市場的房子50萬元，暨其使用蕭榮棟中藥商執照費 等。至甲○○○部分，主張係伊代墊乙○○因股票投資向地 下錢莊借款200 萬元、出借100 萬元供乙○○購買聖大市場 房子，及返還甲○○○養大乙○○成人所需費用，暨分擔甲 ○○○百病纏身所需之醫藥費、照顧費100 萬元。另丙○○ 部分，係主張代墊乙○○因投資股票而虧空公款80萬元，及 系爭○○○房屋本是由丙○○購買，竟登記乙○○名下，致 丙○○多付250 萬元增值稅等情，因而於100 年1 月間結算 後始設定系爭抵押權。
三、原審為乙○○一部勝訴、一部敗訴之判決，即：㈠如聲明第 一、三、四項所示。㈡乙○○其餘之訴駁回。乙○○對其敗 訴部分不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開 第2項請求部分廢棄。㈡廢棄部分，蕭啓源應將系爭○○段 房地之所有權移轉登記予乙○○。蕭啓源等則答辯聲明：求 為駁回上訴；蕭啓源等對其敗訴部分不服，亦提起上訴，並 聲明：㈠原判決不利於蕭啓源等人部份廢棄。㈡上廢棄部份 ，乙○○在第一審之訴駁回。乙○○答辯聲明：駁回上訴。四、爭執與不爭執事項：
㈠、不爭執事項
⒈系爭○○區土地於81年4月25日，以買賣為原因登記為蕭榮 棟所有，蕭榮棟於95年8月1日死亡後，由乙○○及丙○○、 甲○○○於96年4月18日，以分割繼承為原因，登記為系爭
○○區土地之共有人，應有部分各為3分之1。 ⒉系爭○○段房地於85年3月26日，由蕭啓源以拍賣為原因取 得其所有權。
⒊系爭○○○段土地為乙○○所有，乙○○於100 年4 月25日 ，以上開土地為擔保，為甲○○○、丙○○、蕭啓源（登記 之債權額比例依序為6 分之1 、6 分之1 、3 分之2 ）設定 擔保債權1,500 萬元之系爭抵押權。
⒋蕭啓源於96年12月10日，與邱冠傑訂立如補字卷第16至19頁 之房屋租賃契約，將系爭○○段建物出租予邱冠傑，租賃期 間為96年12月15日至97年12月14日，租金為每月15,000元。㈡、爭執事項：
⒈乙○○與丙○○、甲○○○間，就系爭○○區土地（應有部 分各3 分之1 ），是否訂有借名登記契約？上訴人乙○○請 求丙○○、甲○○○將上開土地應有部分移轉登記予乙○○ ，是否有理由？
⑴乙○○所提出之系爭切結書是否為真實？其內容是否有效？ ⒉乙○○與蕭啓源間就系爭○○段房地，是否訂有借名登記契 約？乙○○請求蕭啓源將系爭房地移轉登記予乙○○，是否 有理由？
⒊系爭抵押權有無所擔保之債權存在？乙○○請求上訴人甲○ ○○、丙○○、蕭啓源塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？五、法院之判斷：
㈠、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力 ，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字 第990 號判決參照）。次按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文 。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求。惟被告已就其所主張有利於己之事實 為適當之證明時，原告如欲否認其主張，即不得不更舉反證 （最高法院17年上字第917號、19年上字第2345號判例參照 ）。再者，事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸 負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事 實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決參照） 。而不動產登記名義人即為該不動產之所有權人，乃社會通
念之常態事實，是登記名義人非不動產之實際所有權人，即 為變態事實，是主張借名登記者，即應就借名登記關係存在 之要件事實，負舉證之責。
㈡、移轉系爭○○區土地所有權部分：
⒈乙○○主張其與丙○○、甲○○○間就系爭○○區土地所有 權應有部分各3 分之1 定有借名登記契約，惟為丙○○、甲 ○○○所否認，則乙○○上開借名登記之主張既屬變態事實 ，且為有利於己之事實，依前開說明，自應由乙○○就上開 借名登記契約存在之事實先負舉證責任，如乙○○已為適當 之證明，始發生舉證責任變換之效果，由丙○○、甲○○○ 負更舉反證之責。
2.次按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者 ，不在此限。私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印 或有法院或公證人之認證者，推定為真正。當事人就其本人 之簽名、蓋章或按指印為不知或不記憶之陳述者，應否推定 為真正，由法院審酌情形斷定之。民事訴訟法第357 條、第 358 條分別定有明文。又當事人如已承認私文書上之印文為 真正，僅否認係本人或代理人所蓋時，按諸舉證責任分配原 則，自應由為此爭執之當事人負舉證責任（最高法院87 年 度台上字第294 號、95年度台上字第1786號判決參照）。乙 ○○主張系爭○○區土地，為其於80年12月2 日所購入，業 據提出與其所述相符之不動產買賣契約書1 份在卷（見原審 補字卷第9 頁），丙○○、甲○○○就上開不動產買賣契約 書之真正，亦無爭執（見原審卷第168 頁反面），堪信乙○ ○上開主張屬實。至乙○○所提出之系爭切結書內容為「有 關於臺南縣○○鄉○○段000 ○00000 地號土地，確實由乙 ○○於80年出資購買，當初因礙於自耕農身分關係登記於蕭 榮棟名下，嗣後，得隨時變更登記於乙○○名下。特此為憑 。」（見原審卷第74頁）此切結書之真正，雖為丙○○、甲 ○○○所否認；惟丙○○、甲○○○既稱該切結書上之立切 結書人印章，係乙○○向蕭啓源索取後蓋用於上，顯然對系 爭切結書上「立切結書人」欄後方「蕭榮棟」印文之真正， 並無爭執，僅是爭執該印文非蕭榮棟本人或有權代理之人所 蓋而已，則依前開說明，自應由丙○○、甲○○○就該印文 非本人或代理人所蓋之事實，負舉證之責。然丙○○、甲○ ○○就此並未舉證以實其說，自應認系爭切結書上之「蕭榮 棟」印文，為其本人或代理之人所蓋用。又系爭切結書上除 上開「蕭榮棟」印文外，尚有以打字方式記載之「見證人： 丙○○」之文字，此文字後方雖無丙○○之簽名或蓋印，然 蓋有1 枚指印，並有以手寫方式記載丙○○之身分證字號及
住址等情；而丙○○於原審105 年11月3 日言詞辯論期日， 陳稱：「（問：系爭切結書是否你簽立？）我對這份切結書 沒有印象，但我的身分證號碼與地址是我的字跡，什麼時候 簽的我沒有印象。」、「（問：切結書上載○○區土地是乙 ○○買的，登記在父親名下？）是。」等語（見原審卷第 239 頁反面），已自承曾親自於系爭切結書見證人欄簽署身 分證字號及地址之事實，且對系爭切結書所載內容，並無意 見。依此，衡情應認丙○○係知悉並認同系爭切結書所載內 容，始願於系爭切結書上親筆記載其身分證號碼及地址，顯 有簽署此份文件之意願，足認系爭切結書上見證人欄後之指 印，亦為丙○○親自捺印。從而，系爭切結書上「立切結書 人」蕭榮棟之印文既為其本人或代理人所蓋，「見證人」後 丙○○之指印亦為其本人所捺印，依前揭民事訴訟法第358 條規定，自應推定系爭切結書為真正。而系爭切結書之內容 ，已載明「系爭○○區土地屬乙○○所有，借名登記於蕭榮 棟名下」之意旨，且丙○○對系爭切結書所載內容並無意見 ；丙○○為蕭榮棟之繼承人，系爭切結書之內容，係將系爭 ○○區土地排除於蕭榮棟實際所有之財產之外，而可能導致 其將來可獲之蕭榮棟遺產受有減損之不利結果，然仍願於系 爭切結書上按捺指印，具名擔任系爭切結書之見證人，顯見 系爭切結書所載內容，具極高之可信性。是綜合系爭○○區 土地為乙○○購入，經蕭榮棟及丙○○簽署之系爭切結書已 載明乙○○與蕭榮棟間就系爭○○區土地存有借名登記關係 ，及丙○○亦認同系爭切結書所載內容等節，足信乙○○主 張其與蕭榮棟間就系爭○○區土地存有借名登記關係乙節， 應為真實。又蕭榮棟已於95年8 月1 日死亡，為兩造所不爭 執，乙○○於蕭榮棟死亡後，本得請求其繼承人返還系爭○ ○區土地，而蕭榮棟繼承人中之丙○○已知悉系爭○○區土 地為乙○○借名登記於蕭榮棟名下之情，甲○○○則為蕭榮 棟之妻、乙○○之母，與蕭榮棟、乙○○關係密切，知其二 人就悉爭○○區土地存有借名登記關係之可能性甚高，況如 乙○○於蕭榮棟死亡後，未主張此一借名登記關係，系爭○ ○區土地將被視為蕭榮棟之遺產，由蕭榮棟之繼承人共同繼 承，對乙○○顯有不利，應會於此時向蕭榮棟之其餘繼承人 說明上情，以保障自身利益，可認甲○○○亦知此借名登記 之情。於此情形下，仍由乙○○、丙○○、甲○○○以分割 繼承之方式，各登記為系爭○○區土地應有部分3 分之1 所 有權人之原因，自以乙○○續將該土地應有部分借名登記於 丙○○、甲○○○名下之可能性最高。是乙○○主張其於蕭 榮棟死亡後，另與丙○○、甲○○○就系爭○○區土地應有
部分各3 分之1 成立借名登記契約等情，堪予採信。 ⒊至丙○○、甲○○○雖以系爭切結書係以打字為之、用語專 業、日期之記載不完整等節，辯稱：系爭切結書係屬偽造等 語；惟系爭切結書既係用以證明乙○○與蕭榮棟間有借名登 記關係，衡情應由乙○○先行或委託他人草擬繕打後交由蕭 榮棟簽署，並無由蕭榮棟自行繕寫內容之必要，而一般私文 書本不以記載日期為必要，錯載或漏載日期之情形，亦非罕 見，丙○○、甲○○○以上開情節質疑系爭切結書之真正， 僅屬臆測之詞，自不足採。至丙○○嗣後雖另具狀表示其於 上開言詞辯論期日所述均非事實（見原審卷第253 、254 頁 ），或稱係伊瘋言瘋語之陳述（見本院卷㈡第187 頁），除 未提相關證據證明丙○○有何精神異常外，且依上開書狀所 載：「然不管如何，法律都不是丙○○這等『門外漢』，這 等『憨大漢』，這等『傻大個兒』所能企及，……他還以為 本案是給付之訴，想從中撈點金錢上的利益。」、「被告丙 ○○所言，均為『食』乙○○乙○○之牙慧，……若被告丙 ○○在前庭所言為真，那太陽即可不下山，時光更可不流轉 。」、「丙○○說：五姨借500 萬元給乙○○，更是天大的 笑話。」等語觀之，此狀顯非出自丙○○本人之手筆，而係 其訴訟代理人即蕭啓源之意見，此見丙○○於原審105 年11 月3 日言詞辯論期日為上開陳述後，蕭啓源於當庭即有反對 之陳述即明（見原審卷第240 頁）。況縱當事人前後之陳述 有所不一，其先前之陳述，仍屬全辯論意旨之一部，可供法 院作為依自由心證判斷事實之參考，不因當事人嗣後變更其 主張或陳述而有不同，附此敘明。
4.丙○○、甲○○○雖又辯稱：系爭○○區土地，係蕭榮棟以 退休金一半所購置等語，並舉蕭榮棟存摺為證，惟為乙○○ 所否認。查上開蕭榮棟存摺，未指明何一存摺係蕭榮棟退休 金帳戶，且該退休金帳戶所領款項有何購買系爭○○區土地 之證據，亦未能證明，復無系爭○○區土地相關買賣資料等 ，自難為渠等有利之認定，復未提出其他有利證據證明，是 渠等所為抗辯，難認可採。
⒌乙○○就其主張與丙○○、甲○○○間就系爭○○區土地應 有部分各3 分之1 有借名登記合意之事實，已有相當之證明 ，而丙○○、甲○○○雖否認借名登記契約之存在，惟未能 舉反證推翻本院之心證，依前揭判例意旨，自難為渠等有利 之認定。乙○○既將系爭○○區土地應有部分各3 分之1 借 名登記於丙○○、甲○○○名下，此一借名登記之契約關係 ，應類推適用民法委任之相關規定，業如前述，而乙○○已 以起訴狀之送達為終止借名登記契約之意思表示，兩造間之
借名登記關係既已終止，類推適用民法第541 條第2 項之規 定，丙○○、甲○○○即應將系爭○○區土地應有部分各3 分之1 之所有權返還乙○○。乙○○請求丙○○、甲○○○ 將系爭○○區土地所有權應有部分各3 分之1 ，移轉登記予 乙○○，於法有據。又乙○○主張類推民法第541 條第2 項 及不當得利規定，請求法院擇一為其有利之請求，本院既准 類推適用民法第541 條第2 項規定認其此部分之請求為有理 由，則其另主張之不當得利此訴訟標的，即無再加以審酌之 必要，附予敘明。
㈢、移轉系爭○○段房地所有權部分：
1.乙○○主張其與蕭啓源就系爭○○段房地定有借名登記契約 ，然為蕭啓源所否認，依前開說明，應由原告先就上開借名 登記契約存在之事實先負舉證責任。若原告不能證明，縱蕭 啓源就其抗辯不能舉證或所提證據尚有瑕疵，亦應由乙○○ 承擔敗訴之結果。
2.乙○○主張與蕭啓源曾於104 年4 月19日有如附表所示之對 話（僅摘錄乙○○主張與系爭○○段土地有關之部分對話， 同編號之對話內容為連續之對話，不同編號者則否，完整對 話內容見原審卷第137 至142 頁對話譯文及第186 頁正、反 面原審勘驗結果），此業據原審勘驗乙○○所提出之錄音光 碟查明無訛，且為蕭啓源所不爭執。蕭啓源於附表編號1 、 2 、3 之對話中，對乙○○所稱其就買入系爭房地（即對話 中之「○○○○○○」）亦有出資270 萬元或200 餘萬元乙 節，亦未爭執。而系爭○○段房地購入時，其金額應為270 萬元，此觀蕭啓源於附表編號2 最後一句話及附表編號3 就 系爭○○段房地購入後，曾有乙○○同事或朋友願以300 萬 元購買，而為蕭啓源所阻止等情，而錄音對話中，並無其他 隻字片語提及系爭○○段房地購入金額高於270 萬元，復提 及有他人願以300 萬元購買，堪認乙○○所述270 萬元總價 金購入應屬可信。至蕭啓源於錄音對話中，一再不同意將系 爭○○段房地移轉返還予乙○○理由，係認乙○○之妻不貞 ，復膝下無兒子，將來繼承系爭○○段房地者，非乙○○之 再婚對象或客兄或女婿，與其讓外姓之人取得系爭○○段房 地，不如移轉予丙○○之兒子等語，此觀附表編號1 、2 、 3 、4 、5 對話中一再提及此事自明，足認蕭啓源並不否認 系爭○○段房地係乙○○出資購入，僅係以長兄身分，認乙 ○○既無兒子，又認其配偶不貞，與其系爭○○段房地將來 為外人（配偶或女婿）取得所有權，不如移轉予兄弟即丙○ ○之兒子，亦堪認定。另系爭○○段房地既係乙○○出資購 入，從附表編號2 、3 對話內容，亦不否認係借用蕭啓源姓
名登記在其名下，目的在防止乙○○之配偶將來主張夫妻剩 餘財產分配請求權而為，而如移轉所有權時，須登記名義人 出具相關身分證明文件方能過戶，乙○○方須向蕭啓源商量 ，蕭啓源亦以長兄身分曉諭、訓示乙○○財產不落外人田， 不肯配合移轉返還乙○○，編號5中「（乙○○：你要給子 孫的，變成用我的房子在那個）什麼用你的房子？（乙○○ ：變錢是祖產，就是變成我的。）我說過了，你到最後拿回 去，你最後不是讓客兄得到，就是讓你的女婿得到，倒不如 給那些（鴻凱）子孫。」等語，均指稱系爭○○段房地確為 乙○○出資購入，將來不可流入外姓之人名下之意。依此， 足認乙○○與蕭啓源間就系爭○○段房地確有借名登記之法 律關係。至蕭啓源否認乙○○與其妻間關係有不睦之情等語 ，惟依附表編號2對話內容，堪認斯時乙○○與其妻確有感 情不睦事實，渠所為辯解，自無足採。
3.又觀諸蕭啓源與邱冠傑就系爭○○段建物所定，如不爭執事 項第4 項所示之房屋租賃契約第3 條，明文約定租金以匯入 乙○○於日盛銀行所開設帳戶之方式繳納，顯然乙○○仍以 所有權人身分收益系爭○○段房地。至自蕭啓源所提出之地 價稅、房屋稅繳納證明書（見原審卷第89至121 頁），均係 105 年2 月19日核發，係蕭啓源基於所有權登記人身分所申 請開立之繳納證明書，並非原始繳納文件，不足證明蕭啓源 確有繳納系爭○○段房地歷年之地價稅、房屋稅。 4.綜上，依上開事證，足認乙○○與蕭啓源就系爭○○段房地 確有借名登記之意思合致，則乙○○主張以起訴狀繕本之送 達為終止借名登記契約之意思表示，並類推適用民法第541 條第2 條之規定，請求法蕭啓源將系爭○○段房地所有權移 轉登記予乙○○，即屬有據。本件既准乙○○此部分請求， 則其另依不當得利規定請求部分，即無再予審酌必要。㈣、請求確認系爭抵押債權不存在部分：
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。次 按確認之訴非乙○○有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 即受確認判決之法律上利益（最高法院52 年 台上字第1240 號判例參照）。本件乙○○主張於系爭○○○段土地上設定 系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，為蕭啓源等所否認， 而系爭抵押權所擔保之債權是否存在，關乎是否可就乙○○
所有之系爭○○○段土地為取償，堪認乙○○主觀上就此法 律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，是乙 ○○以本件訴訟請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 即有確認利益，合先敘明。
2.再按抵押權為從權利，以其擔保之債權存在為發生之要件， 契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應 發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權 之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度台 上字第112 號判決參照），是抵押權之成立，違反其成立上 之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權之登記，該項登記亦無 效。復按主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件事實 負舉證責任，主張權利變化、消滅之法律要件事實，則由否 認之人負舉證責任。乙○○既否認系爭抵押權所擔保債權存 在，依前揭說明，自應由主張系爭抵押權所擔保債權存在之 事實者，負舉證之責。又按所有人對於無權占有或侵奪其所 有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去 之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條 第1 項亦有明文。
3.查系爭抵押權所擔保者，為「債務人（即乙○○）對抵押權 人（即蕭啓源等人）於100 年3 月14日所立之契約發生之債 務」，此觀系爭○○○段土地登記謄本上他項權利部之記載 即明（見原審補字卷第26至27頁）。雖蕭啓源等主張兩造已 於100 年間就彼此間之債權債務關係為沖銷結算，並依結算 結果設定系爭抵押權，惟為乙○○所堅決否認，蕭啓源等就 此有利於己事實，負有舉證之責。蕭啓源固主張，乙○○前 經拍賣購得臺南市○區○○路000 號房屋（下稱系爭○○○ 房屋），未補足拍賣餘款將被取消購買資格，渠即提領486 萬元至法院結清餘款所生法定利息、省去購買系爭○○○房 地差額150 萬元，及乙○○應負擔購買山坡地應負擔3 分之 1 即80萬元款項、代墊乙○○向地下錢莊借款利息460 萬元 、代乙○○修繕聖大市場的房子50萬元，暨使用蕭榮棟中藥 商執照費等，均未能舉證，均屬無據。至甲○○○主張：伊 代墊乙○○因股票投資向地下錢莊借款200 萬元、出借100 萬元供乙○○購買聖大市場房子，及返還伊撫養乙○○成人 所需費用180 萬元，暨分擔甲○○○罹病所需之醫藥費及照 顧費100 萬元，並提出相關存摺明細為證，且請求本院向相 關帳戶銀行調取交易明細等情；惟蕭啓源、甲○○○上開主 張，經本院調取相關帳戶交易明細結果，上開存摺明細僅足 證明有各該款項領款事實，不足證明係出借或代墊乙○○之 事實，至提出之地下金融機構借款證明，僅足證明乙○○有
向地下錢莊借款，無從證明係由蕭啓源代墊清償，徒託空言 ，亦不可採。至向蕭榮棟借用中藥商執照部分，乙○○之妻 既自有「德壽中藥行」執照，當無向蕭榮棟借用中藥商執照 必要。另丙○○辯稱：代墊乙○○因投資股票而虧空公款80 萬元，及系爭○○○房屋本是由丙○○購買，竟登記乙○○ 名下，致丙○○多付250 萬元增值稅等，均未提出證據，亦 不足採信。
⒋況蕭啓源等就兩造間有為此結算並訂立契約之事實，亦未能 舉證以實其說；則系爭抵押權所擔保之「乙○○對於100 年 3 月14日所立之契約發生之債務」究竟為何？是否存在？均 屬有疑；而蕭啓源等所列舉之各項債務發生原因，暨所提出 之乙○○所簽立票面金額439,300 元之本票及日期為100 年 1 月9 日（惟另載西元紀年日期「2010.1.9」）之借據（見 原審卷第62、63頁），向地下錢莊之借款部分，未能提出代 為清償之證明，而借據原本未據提出，是蕭啓源等主張係系 爭抵押權擔保之債權，難認有據。乙○○請求確認系爭抵押 權所擔保之債權不存在，即屬可採。系爭抵押權既無所擔保 之債權存在，依前揭關於抵押權從屬性之說明，抵押權即無 由成立。而此欠缺從屬之系爭抵押權登記，顯然影響乙○○ 對於系爭○○土地所有權之圓滿性，則乙○○本於民法第 767 條第1 項之所有權妨害除去請求權規定，訴請塗銷系爭 抵押權登記，即屬有據。
六、綜上所述，乙○○主張其與丙○○、甲○○○間就系爭○○ 區土地應有部分之借名登記關係及與蕭啓源間就系爭○○段 房地之借名登記關係，均已終止，並分別類推適用民法第 541 條第2 條之規定，請求丙○○、甲○○○將系爭○○區 土地所有權應有部分各3 分之1 、蕭啓源將系爭○○段房地 所有權全部移轉登記予乙○○，及請求確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在，並依民法第767 條第1 項規定，請求塗銷 系爭抵押權登記，為有理由，均應予准許。上開應准許之部 分，原審就蕭啓源應移轉系爭○○段房地所有權全部，為乙 ○○敗訴之判決，尚有未合，乙○○指摘原判決此部分不當 ，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。 至於上開其餘應准許之部分，原審為乙○○勝訴之判決，均 無不合。丙○○、蕭廖月瑕、蕭啓源等就此部分之上訴，均 無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，蕭啓源等請求函詢臺南市政府性侵害及 家暴中心近15年該中心法律顧問群律師名單、傳喚證人乙○ ○及李育禹律師等證明系爭切結書之真正等，核無必要；至 兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為
均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件乙○○之上訴為有理由，蕭啓源等之上訴為 無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條 、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 陳學德
上為正本係照原本作成。
丙○○、蕭廖月瑕、蕭啓源如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
乙○○不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
書記官 林宛妮
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
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│編號│ 對話內容 │
├──┼───────────────────────────────┤
│1 │乙○○：像○○○○○○那個，我當初也拿270萬出來買的。 │
│ │蕭啓源：你不用再亂那個，你生活可以過了，你不用要解決三小，就跟│
│ │ 你說你回來這裡跟兄弟商量，你所得的那些，你若長命就變成│
│ │ 你的，你若沒有長命，討回去都是你們那個「破格」的，你不│
│ │ 要看眼前，要看十年後、二十年後、三十年後的事情，到最後│
│ │ 那個都變成客兄的。 │
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│ 2 │乙○○：當時○○○○○○，叫我搬回來，就說阿麗有客兄了，不搬回│
│ │ 來不行，我回去的生活多，主要是因為小安要娶妻，鴻凱跟舅│
│ │ 舅來跟我說小安要娶妻，沒有房子可以娶妻，我才讓出來讓他│
│ │ 娶妻的，不是這樣讓出來就是他的，我是要讓小安。 │
│ │蕭啓源：才出200多萬元，你就要給人家佔那間房子？ │
│ │乙○○：我沒有要佔，我現在的意思是說當初那間房子我是打算要跟阿│
│ │ 麗離婚，媽媽說登記你的名字，這樣的，之後她有悔改，我就│
│ │ 心軟讓她再回來住。 │
│ │蕭啓源：她哪會悔改。 │
│ │乙○○：之後，想說這樣也要有一個字據可以證明那間房子我有拿270 │
│ │ 萬元出來顧，當時媽媽就說你現在無妻無子，不會給我霸佔，│
│ │ 我才這樣。 │
│ │蕭啓源：若不是登記我的名字，當時你的同事或你的朋友就要用300萬 │
│ │ 元向你買。 │
├──┼───────────────────────────────┤
│ 3 │乙○○：那間房子當初我拿270萬元出來買的，你現在這樣變成。 │