臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度家上字第57號
上 訴 人 張良宇
訴訟代理人 裘佩恩律師
王盛鐸律師
楊志凱律師
被 上訴人 蕭百貴
訴訟代理人 許雅芬律師
鄭婷婷律師
上列當事人間請求離婚等（含未成年子女親權酌定）事件，上訴
人對於民國106年5月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度
婚字第116號）提起上訴，本院於106年9月19日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）79年11月19日結婚，育有 長女甲○○（79年0月00日生）、次女乙○○（85年0月00日 生）、三女丙○○（91年0月00日生）及長子丁○○（89年0 月0日生）4名子女。兩造自95年分居迄今將近11年，夫妻間 未同房、未有任何慰問及交往。被上訴人且於96年4月至99 年6月間，偽簽伊姓名投保新光人壽保險；於98年1月16、19 日及2月5日將伊父親所有信託於訴外人張煒玲名下之富雅樂 企業股份有限公司（下稱富雅樂公司）股份30萬5000股，私 自移轉至其自己名下；於103年11月15日對伊為家暴行為； 前述偽造文書及家暴行為並經法院判刑確定，侵占或背信行 為則纏訟多年。兩造間分居將近11年，分居期間復爭訟不斷 ，兩造之婚姻已生破綻難以維持，而此破綻之產生，被上訴 人亦應負責，且其程度亦不亞於伊。爰依民法第1052條第2 項規定訴請離婚，並聲請酌定兩造所生未成年子女權利義務 之行使與負擔由伊任之。原審為伊敗訴判決，尚有未洽等情 。上訴聲明：1.原判決廢棄。2.請准兩造離婚。3.兩造所生 之未成年子女丙○○、丁○○之權利義務之行使與負擔改由 上訴人任之。
二、被上訴人則以：96年間伊因聽聞上訴人與訴外人詹雅淑之曖 昧傳言，建請上訴人與詹雅淑保持距離，遭上訴人極度情緒 化之回應，上訴人開始逼迫伊離婚未果，隨即對伊提起多項 民、刑事訴訟，意圖達成離婚之目的，兩造婚姻破裂是肇因 於上訴人。又上訴人與詹雅淑於101年間之通姦行為，經法 院判刑確定，若兩造間真有難以維持婚姻之重大事由，亦係
可歸責於上訴人等語，資為抗辯。原審為伊勝訴判決，並無 違誤等語。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實
（一）兩造於79年11月19日結婚，育有長女甲○○（79年0月00 日生）、次女乙○○（85年0月00日生）、三女丙○○（ 91年0月00日生）及長子丁○○（89年0月0日生）。（二）上訴人於101年間與訴外人詹雅淑為通姦行為，經臺南地 院101年度易字第1385號、本院102年上易字第177號刑事 判決判處上訴人犯通姦罪，處有期徒刑3月，如易科罰金 ，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年確定。
（三）被上訴人於94年4月至99年6月間，偽簽上訴人姓名投保， 經臺南地院104訴字第168號、本院105年度上訴字第2388 號刑事判決判處被上訴人犯行使偽造文書罪，應執行有期 徒刑5月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日確定。（四）被上訴人於103年11月15日傷害上訴人之行為案件，經臺 南地院104年534號、本院105年上易字第182號刑事判決判 處被上訴人犯傷害罪，處拘役30日，如易科罰金，以新台 幣壹仟元折算壹日確定。
（五）兩造曾就未成年子女之會面交往成立調解筆錄（臺南地院 102年度司家非調字第40號），後被上訴人因拒絕履行， 違反執行命令而遭處怠金3萬元（臺南地院104年度司執字 第2157號）。
四、本院之判斷
（一）按民法第1052條第2項所稱有前項以外之重大事由，難以 維持婚姻者，係抽象的、概括的離婚事由，此乃民法親屬 編修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻 主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方 得請求離婚，所採者為消極破綻主義精神。是以所謂難以 維持婚姻之重大事由，係以婚姻是否已生破綻而無回復之 希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望 ，則應依客觀之標準，亦即難以維持婚姻之事實，是否已 達於倘處於同一境況任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度 而定。至於同條項但書所規定難以維持婚姻之重大事由應 由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，乃因如肯定有 責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序， 且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands）之法 理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合， 因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責 時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向 責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得
請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較 輕之他方請求離婚（最高法院97年度台上字第2341號判決 意旨參照）。
（二）經查：
１兩造自95年分居迄今將近11年之事實，為兩造所自認，堪 予認定。
２依兩造不爭執之事實（二）所示，上訴人於101年間與被 上訴人以外之女子有性交之行為，此一行為顯然造成身為 配偶之被上訴人精神上極大之痛苦，致兩造婚姻生活所應 有之互愛、互信、互諒基礎嚴重喪失，感情破裂難以癒合 。
３依兩造不爭執之事實（三）所示，被上訴人於94年4月至 99年6月間，固有偽簽上訴人姓名投保之行使偽造文書行 為，惟被上訴人為上訴人所投之保險，均屬長期照護醫療 相關保險，復可減輕夫妻間相互照料他方生活之負擔，有 助夫妻關係之維繫，此有台南地院104年訴字第168號及本 院105年上訴字第388號刑事判決書在卷可稽（見原審婚字 卷第20至28、106至113頁），於上訴人發生疾病後將能獲 得理賠及保障，對上訴人並無不利，被上訴人上開偽造文 書之行為，對兩造間婚姻破綻之發生及持續，其影響尚屬 輕微。
４依兩造不爭執之事實（四）所示，被上訴人於103年11月 15日，固曾對上訴人有家暴傷害事件，惟該日係因被上訴 人欲阻攔上訴人離去，上訴人要求被上訴人交付汽車鑰匙 未果，兩造因而有推擠拉扯之動作，且由本院105年上易 字第182號刑案判決書中所載證人陳威元之證述（見原審 卷第116頁）可知，上訴人當時不顧被上訴人之安危，任 被上訴人坐在汽車外側而逕自開車駛離1、20公尺，被上 訴人就上訴人向其索取汽車鑰匙之行為，固採取較為激烈 之肢體衝突與之抗衡，雖有不當，然難謂其非受上訴人之 刺激所致而生之一時情緒失控所生之舉動，自難以此一次 之偶發事件，對被上訴人作過大之歸責。
５上訴人父親張帆若於98年6月間，以被上訴人於98年1月16 、19日及2月5日，將其所有信託於張煒玲名下之富雅樂公 司股份，私自移轉至被上訴人名下，涉犯背信罪嫌為由， 提起刑事告訴乙案，經檢察官多次為不起訴處分，張帆若 多次聲明異議，嗣於104年9月22日台灣高等法院台南分院 檢察署以104年上聲議字第1379號處份書駁回張帆若之聲 明異議才告確定，此經本院調取前述案卷核閱明確。上訴 人主張兩造纏訟多年，造成婚姻基礎惡化，其事由應歸責
於被上訴人云云。惟查：被上訴人既經檢察官為不起訴處 分確定，即足認定並無證據足以證明被上訴人有何上訴人 所主張之背信等犯行可言，兩造因此纏訟多年之原因，非 可歸責於被上訴人，上訴人主張兩造間因纏訟多年，而造 成婚姻基礎之惡化係可歸責於上訴人云云，委不足採。 ６綜上，兩造自95年分居迄今將近11年，分居期間復爭訟不 斷，兩造間婚姻之基礎，即誠摯相愛的共同生活已不復存 ，其婚姻已生破綻而無回復之希望，上訴人主張兩造之婚 姻已有難以維持之重大事由，固非無據。惟本件婚姻破綻 之發生，始自於分居之初不久，上訴人發生通姦之行為而 使兩造間之夫妻關係急遽惡化，且於家庭生活中頻因細故 或瑣事溝通不良，致誤會、隔閡漸生，並進而衍生出諸多 訴訟紛爭。本院審酌兩造之上開行為，對於雙方婚姻造成 破綻所加諸之影響力，據以比較兩造之有責程度結果，堪 認上訴人就婚姻破綻事由之發生應負較重之責任，則上訴 人以兩造間有不能維持婚姻之重大事由，訴請離婚，依前 揭說明，自屬無據；其附帶請求酌定兩造所生之未成年子 女權利義務之行使或負擔之部分，亦因之失所依附。五、從而，上訴人本於民法第1052條第2項規定，請求判決兩造 離婚，及附帶請求兩造所生之未成年子女權利義務之行使與 負擔由其任之，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴 判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事 訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 3 日
家事法庭 審判長法 官 李文賢
法 官 張家瑛
法 官 蔡勝雄
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條
之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 3 日
書記官 高曉涵
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。