臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上易字第90號
上 訴 人 劉永發
訴訟代理人 簡承佑律師
張育誠律師
被 上訴人 劉慶慎
訴訟代理人 劉水河
鍾竹簧律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年2月
24日臺灣雲林地方法院第一審判決（104年度訴字第603號）提起
上訴，本院於106年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落雲林縣○○鄉○○段00000地號 之土地（下稱系爭土地）為伊所有，被上訴人所有之磚造建 物（下稱系爭建物），無權占有使用系爭土地如原判決附圖 （下稱附圖）所示藍線部分（不含紅線範圍面積59.64平方 公尺鐵皮屋部分）面積271.89平方公尺。嗣被上訴人因占用 系爭土地之系爭建物已老舊而搬離後，系爭建物即廢棄至今 。顯已侵害伊所有權之權利。為此，爰依民法第767條第1項 規定，求為命被上訴人將系爭土地上如附圖所示藍線範圍（ 不包括紅線範圍面積59.64平方公尺鐵皮屋部分）面積271.8 9平方公尺之磚造建物予以拆除，並將土地返還予伊之判決 ，並聲明願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被上訴人則以：系爭土地於日據時期係○○鄉○○庄228番 地土地，日據初始土地台帳及土地登記之前，即為劉姓親族 共同居住，其後系爭土地仍由劉姓親族子孫續為築屋居住至 今，足徵自清領時期至今，系爭土地屬劉姓親族所集居共住 。日據初期土地調查時，族親以劉世權名義申報登記，顯係 襲用死者父祖之名為業主之名義。而依卷內「劉均保公派下 」系統表所載、戶籍調查簿及卷證資料勾稽，劉世權直系後 代子孫有永佛、天助、北辰、利涉、蕃薯及阿福（劉福）。 劉蕃薯後代子孫有劉獅、劉趖及劉萬。劉福後代子孫有劉連 興、劉約、劉良道。足證被繼承人劉世權於日據明治39年至 大正元年9月間確有直系後代子孫存在，並居住在系爭土地 上，不應由族親選定劉輕花繼承相續。劉輕花則為165世， 非劉世權之子孫，劉萬從、劉榮基、劉朱琴及上訴人則為劉 輕花之繼承人。土地上早已有劉姓族人30餘戶、400多人設 籍居住，房屋自不在少數。立下相續人協議書，如果會導致
眾親族不能續居，需拆屋給地，無家可歸的話，眾親族又豈 會公推以劉輕花名義來登記。足見兩造各自之被繼承人劉耀 宗、劉耀正、劉耀族（被上訴人之父親）、劉醮當年為遵守 法令，填具例稿立下相續人協議書，將原管理人劉輕花辦理 親屬選定登記為業地相續人，在劉世權非無繼承人繼承之情 況下，選定不符事實之原管理人劉輕花為業地相續人。因此 ，系爭土地登記在劉輕花名下，劉姓子孫仍繼續築屋使用了 100多年。雖經輾轉繼承，劉姓子孫蓋新房、辦理保存登記 ，接水電、收取各戶應攤之地價稅金，且係由劉輕花後代出 面收取各戶應分攤之地租，而非由劉輕花後代負擔。可見系 爭土地登記名義人同意被上訴人等劉姓親族得永久使用系爭 土地，被上訴人非無權占有。再觀劉姓族人修築房屋使用、 分攤稅負，維持劉姓宗祠祭祀不綴、繼續使用系爭土地之事 實，與「借名登記」即所謂當事人約定一方將自己之財產以 他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該 財產為出名登記之契約，亦足徵系爭土地僅係借用上訴人之 祖父劉輕花名義登記而已。況依上開事實，亦足認系爭土地 之土地所有人與居住之族親間亦應有租賃關係。上訴人訴請 拆屋還地，違反誠信原則等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人全部不服提起上訴，聲明求為 命被上訴人應將系爭土地如附圖所示藍線範圍（不包括紅線 範圍面積59.64平方公尺鐵皮屋部分）面積271.89平方公尺 之磚造建物拆除，並將土地返還上訴人。被上訴人則求為駁 回上訴。
四、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地原始地號為○○○○堡○○庄228番地，日據時 期明治年間原登記為業主劉世權，管理人劉卿花，明治39 年4月16日管理人氏名訂正為劉輕花，明治40年4月18日保 存登記。大正元年9月4日本於同年月2日由劉氏親族劉耀 宗、劉耀正、劉耀族及族長劉醮所訂立之「業地相續人協 定書」而相續移轉登記為業主劉輕花，大正3年3月11日相 續移轉登記為劉耀進、劉耀明、劉耀坤等3人共業，昭和4 年5月17日劉耀進之持分相續登記為劉萬從所有，後由上 訴人繼承後分割取得。
（二）系爭土地上如○○鄉○○段228-6地號土地複丈成果圖所 示藍線範圍（不包括紅線範圍面積59.64平方公尺鐵皮屋 部分）面積271.89平方公尺之磚造建物為被上訴人所興建 ，現為被上訴人占有。
五、兩造爭執之事項：
上訴人依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人應將系爭
土地如複丈成果圖所示藍線範圍（不包括紅線範圍面積59.6 4平方公尺鐵皮屋部分）面積271.89平方公尺之磚造建物拆 除，並將土地返還上訴人，是否有理由？
六、本院之判斷：
（一）關於上訴人是否為系爭土地之真正所有權人，兩造之祖先 間就系爭土地有無借名登記之關係部分：
㈠上訴人主張系爭土地為其所有等情，已據其提出土地登記 謄本1紙為證〈見原審104年度六簡調字第217號卷（下稱 原審調字卷）第7頁〉，並有雲林縣斗六地政事務所（下 稱斗六地政）104年8月5日函送之土地登記謄本在卷可按 （見原審調字卷第21、22頁），被上訴人雖爭執上訴人就 系爭土地之所有權，並抗辯系爭土地當年由族人推由劉耀 宗、劉耀正、劉耀族（被上訴人之父親）、劉醮為代表辦 理相續人登記，應係借用劉輕花（上訴人之祖父、被上訴 人之叔公）名義登記而已云云。惟查：
⒈系爭土地原始地號為○○○○堡○○庄228番地，日據時 期明治年間原登記為業主劉世權，管理人劉卿花，明治39 年4月16日管理人氏名訂正為劉輕花，明治40年4月18日保 存登記，嗣於日據時期大正元年9月4日本於同年9月2日由 劉氏親族劉耀宗、劉耀正、劉耀族及族長劉醮所訂立之「 業地相續人協定書」而相續移轉登記為業主劉輕花，再於 大正3年3月11日相續移轉登記為劉耀進、劉耀明、劉耀坤 等3人共業，昭和4年5月17日劉耀進之持分相續登記為劉 萬從所有等情，為兩造所不爭執，且有被上訴人所提並為 兩造所不爭執其真正之日據時期土地台帳、業主權相續登 記申請書、業地相續人協定書、業主權移轉登記申請書影 本等件附卷可稽（見原審卷一第51～89頁），堪信為真實 。又經原審檢具上開日據時期土地台帳、業主權相續登記 申請書、業地相續人協定書、業主權移轉登記申請書影本 等件函詢內政部有關上開「日據時期業主權相續登記申請 書」之疑義，經內政部以105年2月18日內授中辦地字第10 51300228號函覆說明：「按日據時期之不動產登記，參 照本部編印之『臺灣土地登記制度之由來與光復初期土地 登記之回顧』，日政府於明治37年（民前8年）完成土地 調查調製土地台帳及地籍圖後，鑑於一般私有土地業主權 、土地坐落、地號、界址、地目、面積已臻確定，地籍圖 冊亦已具備，為建立完整之不動產登記制度，繼於明治38 年公布台灣土地登記規則及其施行細則據以辦理登錄於土 地台帳之土地權利登記，而土地台帳登錄之業主權，主要 係指土地調查規則查定之業主。惟土地調查時曾發生調查
前，所有權人已死亡，調查時因繼承人尚未確定，由其親 屬或利害關係人以死者名義申報受查定為死者名義所有， 或祭祀公業、神明會等所有土地，在土地調查時，以死者 名義或公號或單以公業名義申請受查定者等情形；更有進 者，土地台帳登錄後未辦業主權登記以前，業主已死亡， 而繼承人延不申請繼承登記者，此種情形根據明治44年公 布之繼承未定地整理規則第1條規定，應於業主死亡後6個 月內，由繼承人直接申請保存登記，或由親屬協議選定之 管理人，依上開登記規則施行細則第6條之2規定申請登記 。據上開書籍記載，案附228番地土地台帳及登記簿之 初始登記，可能係上述因土地調查時，所有權人已死亡， 由其親屬或利害關係人以死者名義申報為死者名義所有者 。另台帳業主欄末應係記載『共業』（即共有），其共有 人姓名及取得日期，可見諸來函所稱台帳023頁之連名簿 （即共有人名簿）及土地登記簿記載，其業主劉輕花於大 正元年9月4日自死者劉世權相續移轉取得後，該土地又分 別於大正3年3月11日及昭和4年5月17日相續移轉由劉耀明 、劉耀坤及劉萬從等3人共業。」等語，有內政部前開函 文附卷可稽（見原審卷一第93、94頁）。足徵系爭土地之 原始地號○○○○堡○○庄228番地，係於日本政府於明 治37年（民前8年）前進行土地調查時，因土地所有權人 劉世權已死亡，且於調查時其繼承人又尚未確定，始由其 親屬或利害關係人以死者劉世權名義申報受查定為劉世權 名義，並於土地台帳上登記管理人為劉輕花，劉輕花嗣依 明治38年公布台灣土地登記規則及台灣土地登記規則施行 細則之規定（見原審卷一第107～115頁）於日據時期明治 40年4月18日據以辦理業主權之保存登記無訛。另依日據 時期臺灣民事習慣，戶主死亡時，其身分上地位之繼承稱 為戶主繼承，採單獨繼承主義，其順位以日本民法有關家 督繼承之規定為條理；至其所遺財產之繼承，乃稱為「因 戶主死亡所開始之財產繼承」或「家產繼承」，此有別於 家屬死亡時關於其財產繼承稱為「遺產繼承」或「私產繼 承」。家產繼承人之順位為：⑴法定之推定財產繼承人， 須係被繼承人之家族，且為男子直系卑親屬，⑵指定之財 產繼承人，即於無法定之財產繼承人時，被繼承人指定之 財產繼承人，⑶選定之財產繼承人。被繼承人死亡之際， 無法定之推定財產繼承人或法定之推定財產繼承人喪失繼 承權，又無指定之財產繼承人或指定之財產繼承人喪失繼 承權時，則由親族會選定被繼承人之財產繼承人，該親族 會之人數及範圍，並無一定之習慣，只須由主要之親族構
成，被選定人之資格亦未設任何限制，無論與被繼承人有 無親族關係，為男或女，均得被選定為繼承人，惟實際上 多以被繼承人之近親，或適於祭祀被繼承人或其祖先，及 保護遺產之人為選定對象，選定繼承人僅限於1人，選定 之效力溯及於繼承開始時，被選定人自繼承開始時承繼被 繼承人所有財產上之權利義務（參見臺灣民事習慣調查報 告93年5月版，第437～440頁、第457～459頁、第472～47 5頁）。本件系爭土地之原始地號○○○○堡○○庄228番 地於明治40年4月18日辦理業主權保存登記後，劉世權之 繼承人延未申請辦理繼承登記，依明治44年公布之繼承未 定地整理規則之規定（見原審卷一第116～119頁），該土 地恐遭法院拍賣而喪失業主權，則上訴人祖父劉輕花於劉 世權死亡後，其所有○○○○堡○○庄228番地無人辦理 繼承登記情況下，始依前開日據時期大正元年9月2日由劉 氏親族劉耀宗、劉耀正、劉耀族及族長劉醮所訂立之「業 地相續人協定書」，由親屬會議選定劉輕花為劉世權之財 產繼承人，則依前揭說明，劉輕花於被選定後，即溯及自 繼承開始時承繼被繼承人劉世權所遺財產上之權利義務。 是劉輕花於日據時期大正元年9月4日因相續而登記取得○ ○○○堡○○庄228番地之業主權即所有權，於法自屬有 據。
⒉按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利， 民法第759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，觀 其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手 之真正權利人外，得對其他任何人主張之。該直接前手之 真正權利人以外之人，須依法定程序塗銷登記名義人之登 記，始得推翻其登記之推定力（最高法院102年度台上字 第1577號判決意旨參照）。本件劉輕花於日據時期大正元 年9月4日因相續而登記取得○○○○堡○○庄228番地之 業主權即所有權後，劉輕花之繼承人即其子劉耀進、劉耀 明、劉耀坤等3人又於日據時期大正3年3月11日因繼承登 記而共有（見原審卷一第51、53頁），嗣上訴人之父劉耀 明死亡後由上訴人繼承，再經共有物分割後由上訴人取得 系爭土地之所有權，有斗六地政檢送之土地登記謄本、異 動索引等相關資料附卷可憑（見原審卷二第413～451頁） ，而上訴人就系爭土地所有權之登記，迄未經任何人依法 定程序請求塗銷確定，則依上開說明，自應推定上訴人適 法有此權利。
⒊本件劉世權為159世，依「劉均保公派下」系統表所載， 其直系後代子孫有永佛（160世）、天助（161世）、北辰
（162世）、利涉（163世）、蕃薯、阿福、新斷（164世 ）、阿馬、獅、連科、連興、連部（165世）。劉輕花、 劉輕霖為165世，渠等之父為劉伍炳（164世）。上訴人之 父為劉耀明，祖父為劉輕花，曾祖父為劉伍炳，而被上訴 人之父為劉耀族，祖父為劉輕林，曾祖父劉伍炳，兩造均 非劉世權之直系後代子孫等情，為兩造所不爭執，且有被 上訴人所提「劉均保公派下」系統表及相關戶籍登記簿謄 本附卷可憑（見原審卷二第461～467頁），堪信為真實。 則劉耀宗、劉耀正、劉耀族、劉醮等人既均非劉世權之直 系後代子孫，就劉世權所遺系爭土地並無任何繼承權利可 言，則渠等於日據時期大正元年9月2日所訂立之「業地相 續人協定書」，自難認有何借名登記之情事。此外，被上 訴人就其所辯系爭土地當年由族人推由劉耀宗、劉耀正、 劉耀族（被上訴人之父親）、劉醮為代表辦理相續人登記 ，係借用劉輕花（上訴人之祖父、被上訴人之叔公）名義 登記等情，又迄未能另行舉證以實其說，則其前揭所辯， 自難遽予採信。
㈡是以上訴人主張系爭土地為其所有乙節，應屬可採。被上 訴人辯稱系爭土地當年係借用上訴人先祖父劉輕花之名義 登記云云，要無可採。
（二）關於被上訴人所有系爭建物是否無權占用系爭土地？上訴 人得否依民法第767條第1項規定請求被上訴人拆除占用部 分之建物，並返還土地部分：
㈠上訴人主張系爭土地上如附圖所示藍線範圍（不包括紅線 範圍面積59.64平方公尺鐵皮屋部分）面積271.89平方公 尺之系爭磚造建物為被上訴人所興建，現為被上訴人占有 使用等情，為被上訴人所不爭執，復有上訴人所提地籍圖 謄本、現場照片等件附卷可憑（見原審調字卷第8～11頁 ），並經原審斗六簡易庭法官勘驗現場及囑託斗六地政測 量屬實，有勘驗筆錄、現場照片及如附圖所示之斗六地政 104年9月22日土地複丈成果圖附卷可憑（見原審調字卷第 62～67、78、79頁），固堪信為真實。惟上訴人主張被上 訴人所有系爭建物係無權占有使用系爭土地等情，既為被 上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯，自應審究被上訴人所 有系爭建物占用系爭土地是否有合法正當之權源？經查： ⒈○○○○堡○○庄228番地嗣經變更為○○郡○○庄○○ 228番地，後又改為分割前之○○鄉○○段228地號，其後 又經分割為同段228、228之2至228之8地號等8筆土地，有 斗六地政檢送之前開土地登記謄本、異動索引等相關資料 在卷可按（見原審卷二第413～451頁）。被上訴人辯稱○
○○○堡○○庄228番地土地上，早已由含被上訴人之先 人在內之劉姓親族居住，在日據土地調查登記前，已有30 多戶，400多人設籍居住，自上訴人祖父劉輕花相續登記 取得所有權後，100多年來，被上訴人及其祖輩及其他劉 姓親族仍繼續居住使用等情，為上訴人所不爭執，並有雲 林縣古坑鄉戶政事務所105年5月12日雲古戶字第10500008 69號函檢送本院「○○○○堡○○庄二二八番地」於日據 時期全部設籍住戶之戶口調查簿等資料（見原審卷一第20 3～403頁）及被上訴人所提設籍情形統計表（見原審卷二 第7～11頁）在卷可憑，堪信為真實。佐以系爭土地上除 被上訴人所有系爭建物外，現仍有訴外人劉輝良所有如附 圖所示紅線範圍面積59.64平方公尺鐵皮屋1間，訴外人劉 明通所有1層平房1間，訴外人劉西澤所有1層平房2棟、2 層加強磚造樓房2棟，訴外人劉芳材所有3層加強磚造樓房 1棟、1層磚造鐵架瓦頂廠房1棟，訴外人即劉芳材之曾祖 父劉耀正所建三合院左右護龍竹造平房1棟，同段228之5 地號土地上有訴外人劉助善、劉琪、李、劉連訂等人各 自所有之1層磚造瓦頂平房，同段228之8、228之7地號土 地上有訴外人劉輝良所有1層建物2棟，同段228地號土地 上有劉氏祠堂建物1棟，劉氏祠堂前方左右兩側各有訴外 人劉明掌、劉榮富、蔡笨、劉啟榮、劉啟同、劉清池、劉 清課等人各自所有建物，同段228之6、228之7地號土地上 有訴外人劉簡秀蓮、劉趖等2人各自所有建物，分割前228 地號土地經分割後，除同段228之8地號土地目前為竹林外 ，其餘土地分別坐落有前揭於日據時期即設籍於該地之劉 姓親族後代子孫所有之建物及劉氏祠堂等情，業據原審會 同兩造及斗六地政測量人員勘驗現場無訛，製有勘驗筆錄 、現場略圖、現場照片及被上訴人所提現住戶源流對照表 附卷可憑（見原審卷二第477～509頁、卷三第7、9頁）， 且為上訴人所不爭執等情，自亦堪信為真實。
⒉被上訴人辯稱分割前228地號土地於日據時期即由劉氏祖 先約定居住於該土地之劉姓親族有永久使用之權利等情， 業據提出前揭日據時期土地台帳、業主權相續登記申請書 、業地相續人協定書、業主權移轉登記申請書影本（見原 審卷一第51～89頁）、建物登記謄本影本、建築物使用申 請書影本（見原審卷一第189～195頁）及原審87年度簡上 字第21號民事判決、最高法院88年度台簡抗字第15號民事 裁定影本（見原審調字卷第26～32頁、第71～74頁）等件 ，並舉證人劉西澤、劉良道，又援引證人劉西澤、劉永松 、劉圳南、劉文助、劉居清等人於原審86年度六簡字第25
1號、87年度簡上字第21號拆屋還地事件審理中之證述為 證。經查：
⑴依前開日據時期土地台帳、業主權相續登記申請書、業地 相續人協定書、業主權移轉登記申請書影本等文件所載， 雖未載明劉氏祖先曾約定居住於系爭土地之劉姓親族有永 久使用系爭土地權利之旨，惟依當時○○○○堡○○庄22 8番地土地已有如前所述含被上訴人先人在內之劉姓親族 30多戶，共400多人設籍居住使用，而上訴人之祖父劉輕 花又非劉世權之直系後代子孫，本無繼承劉世權所遺該筆 土地之權利，已如前述，則衡情若非劉輕花與劉氏親族劉 耀宗、劉耀正、劉耀族（被上訴人之父）及族長劉醮等人 約定於選定劉輕花為劉世權之財產繼承人後，劉輕花應遵 循渠等祖輩之約定繼續同意含被上訴人之父劉耀族在內之 劉姓親族得居住使用該筆土地，劉氏親族劉耀宗、劉耀正 、劉耀族（被告之父）及族長劉醮等人應無於日據時期大 正元年9月2日訂立「業地相續人協定書」，選定劉輕花為 劉世權之財產繼承人，由劉輕花辦理該筆土地之繼承登記 之理。
⑵證人劉西澤證稱：原審卷一第191頁所示○○段50建號建 物登記謄本之房子為伊於69年所建，當時228地號土地所 有權人為劉永發、劉耀坤、劉萬從，他們有出具同意書同 意伊興建，他們同意伊興建房子並未跟伊約定使用年限， 也沒有條件，出具同意書時也未向伊收錢，69年興建該房 子前，伊在228地號土地上原已有房子，該房子現在還在 ，還有人居住使用，被上訴人劉慶慎從小就住在那裡，伊 母親告訴伊土地是公地，伊跟劉慶慎都有份，要興建房子 時並未說能使用多大的土地，錢多的話就可以蓋大一點， 沒有錢就蓋小一點，當時3、40戶都要繳地價稅，都是劉 萬從來收，他算好每人要繳的金額通知各戶，劉萬從亦有 跟劉慶慎收，劉萬從向各戶收取後由他去繳納稅金，自劉 萬從去世後，就未再來收等情明確（見原審卷二第33～38 頁），並有其提出為兩造所不爭執之土地使用權同意書附 卷可憑（見原審卷二第47頁）。證人劉良道則證稱：伊出 生就住在228地號土地，長大後才搬離，伊懂事後聽父親 說伊祖先好幾代世居在該土地上，伊父親說土地是共業的 ，所以房子才會蓋在那裡，伊父親及叔叔、伯伯等長輩說 那塊土地是共業的，劉氏宗親才可以住在那邊，別姓的人 不可以住在那邊，是因以前祖宗有互相同意劉均保老祖先 的子孫都可以住在那裡，該土地上有好幾戶新蓋樓房，聽 蓋房子的起造人告訴伊土地所有權人有蓋章給他等語（見
原審卷一第167～169頁）。另證人即居住於系爭土地之劉 氏宗親劉廣義、劉圳南、劉永松、劉居清於原審86年度六 簡字第251號拆屋還地事件審理中到庭證稱分割前之228地 號土地是祖先留下，以前是上訴人祖先在管理，他們有向 伊等收地價稅，劉萬從、劉榮基、劉朱琴都有收稅金，1 年2次等語明確（見原審卷二第257～283頁），證人劉西 澤、劉永松、劉文助、劉圳南、劉居清於原審87年度簡上 字第21號拆屋還地事件審理中到庭證稱伊等自出生即住在 該土地上，均有繳納稅金予劉萬從等人，每戶約250元， 住在那裡的人應該都要繳等語（見原審卷二第305～357頁 ），亦經原審及本院分別調取原審法院上開86年度六簡字 第251號、87年度簡上字第21號拆屋還地事件案卷查閱無 訛。而前開證人劉西澤、劉良道、劉廣義、劉圳南、劉永 松、劉居清、劉文助等均為劉均保公派下宗親，又為兩造 所不爭執，則綜觀前揭證人所述，渠等自前輩祖先起即世 居於分割前之228地號土地上，每年僅需分擔該土地之地 價稅金，並無需支付其他代價，核與被上訴人所辯系爭土 地於日據時期即由劉氏祖先約定劉姓親族有使用系爭土地 之權利等情相符。上訴人徒以該事件係就系爭地段228地 號土地所生爭執，而上開證人於該事件審理時所為之證述 內容，僅能證明渠等祖先於日據時期有在系爭土地上建屋 居住之事實，而未與聞劉輕花與證人或被上訴人等人祖先 是否有就系爭土地有何使用約定情形，即否認被上訴人所 為前述抗辯，顯不能否定劉姓子孫確實各別在系爭土地建 屋居住使用之事實。
⑶另被上訴人於本院聲請訊問證人劉西澤、劉輝勇、劉茂昌 及劉文政等人，亦為類同之證述（見本院卷第148～159頁 ），可見被上訴人所為前述抗辯，並非毫無根據，則被上 訴人抗辯並非無權占有系爭土地，應非虛言。再參酌分割 前之228地號土地於日據時期土地調查登記前，已有30多 戶，400多人設籍居住，自上訴人祖父劉輕花相續登記取 得所有權後，百餘年來，被上訴人及其祖輩及其他劉姓親 族仍繼續居住使用，現仍有被上訴人及訴外人劉輝良、劉 明通、劉西澤、劉芳材、劉耀正、劉助善、劉琪、李、 劉連訂、劉明掌、劉榮富、蔡笨、劉啟榮、劉啟同、劉清 池、劉清課、劉簡秀蓮、劉趖等劉姓宗親所有之建物，及 劉氏祠堂之建物坐落於該土地上等情，已如前述。而觀諸 上開建物中，甚多為年代久遠之建物（見原審卷二第487 ～509頁），被上訴人所有之建物已興建70年左右，亦據 被上訴人陳明在卷（見原審卷三第14頁）。則依該分割前
之228地號土地之上開使用情形觀之，若非劉氏祖先曾約 定劉姓親族有使用該土地之權利，自劉輕花登記取得該土 地所有權後，劉輕花及其繼承人豈能繼續容任被上訴人及 前開劉姓宗親繼續占有使用該土地？而劉姓親族既因祖先 之空泛同意有使用該土地之權利，且未事先劃定具體範圍 或為特定期間使用之約定，於當時法治未興之年代，既乏 法律觀念的認知，亦無遵循法律規範之意識，所重視者乃 承襲先人因親族間相互照護、互相扶持以得溫飽之情誼， 當不能與現行民法規定之使用借貸意義同視，是以被上訴 人雖陳稱：系爭建物係伊於二十餘歲時（推算約於30幾年 間）所建造，於建造前土地係空地等語（見原審卷三第14 頁），仍不能以現行使用借貸之概念或法律規定，否定被 上訴人承襲先人所得使用系爭土地之權利。況劉輕花及其 繼承人，非但容任前揭劉姓宗親繼續使用該分割前228地 號土地，甚且同意前述劉姓宗親興建建物（見原審卷189 ～195頁），益足徵被上訴人所辯劉氏祖先曾約定劉姓親 族有使用該分割前228地號土地之權利等語，應非虛言。 上訴人雖否認劉姓祖先曾約定劉姓子孫得在系爭土地上建 屋居住使用系爭土地之事實（見本院卷第255頁），惟劉 姓祖先若無上開約定或默認劉姓子孫使用系爭土地，何以 劉姓子孫得為上述土地之長期使用？於此情形下，被上訴 人及其他劉姓子孫既已長久使用系爭土地，如仍認應由被 上訴人負證明其祖先有約定之事實，自屬強人所難，而顯 失公平，理應由上訴人舉證以推翻前開劉姓子孫長年使用 系爭土地係無權源之事實，惟上訴人並未舉證以推翻前開 客觀之事實，自不能以其單純否認即認被上訴人係無權使 用系爭土地。
㈡綜上，被上訴人所辯分割前228地號土地於日據時期即由 劉姓祖先約定居住於該土地之劉姓親族有使用之權利等情 ，應屬可採。而上訴人既因繼承後分割取得其祖先所留系 爭土地，而其取得系爭土地時，系爭建物已坐落於系爭土 地上，為其自承在卷（見本院卷第248頁），自已默認系 爭建物繼續使用系爭土地。是以被上訴人既係承襲先人約 定得使用系爭土地，則其所建系爭建物，自堪認係有正當 權源占有使用上訴人所有系爭土地。則系爭建物縱如上訴 人主張已破舊不堪，尚不能因此推認被上訴人係無權占有 系爭土地。又本件被上訴人對上訴人取得系爭土地之所有 權既有所爭執，且又已為有占有權源為前述之抗辯及舉證 ，而上訴人復未能舉證證明被上訴人所有系爭建物占用之 系爭土地係屬無權占有，則上訴人依民法第767條第1項規
定為本件主張，自難認為有據。至上訴人於原審主張之使 用借貸關係，於本院已表明不再主張（見本院卷第88頁） ，自無再予論述之必要，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人抗辯其所有系爭建物占有使用系爭土地 有正當合法之權源，既屬可信。而上訴人又未能再舉證證明 被上訴人所有之系爭建物係無權占用系爭土地，是其主張被 上訴人無權占有系爭土地，即無可採。從而，上訴人依民法 第767條第1項規定，請求被上訴人應將系爭土地上如附圖所 示藍線範圍（不包括紅線範圍面積59.64平方公尺鐵皮屋部 分）面積271.89平方公尺之磚造建物予以拆除，並將土地返 還予上訴人，洵非正當，不應准許。其假執行之聲請亦已失 所附麗，應併予駁回。原審因而駁回上訴人之訴及已失所附 麗之假執行聲請，經核於法並無違誤。上訴論旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 張世展
法 官 翁金緞
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 許美惠