臺灣高等法院臺南分院刑事判決
106年度重上更㈠緝字第29號
上 訴 人
即 被 告 蔡文憲
上列上訴人因洗錢防制法等案件，不服臺灣臺南地方法院90年度
訴字第709 號中華民國90年9 月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第5030號），提起上訴，本院
判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡文憲部分撤銷。
蔡文憲免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠常業重利部分：
蔡文憲自民國（下同）90年3 月1 日起，以在○○日報等多 家報紙廣告版，刊登電話號碼之方式，招攬不特定人前來借 款或辦理信用貸款，並自90年4 月6 日起，陸續僱用「宋佩 霓、吳玫桂（該2 人，分經原審判處幫助以犯洗錢罪為常業 罪，各處有期徒刑6 月確定）」等人，擔任接聽客戶電話之 工作。蔡文憲乘陳秋敏等多位不特定人，需現金週轉急迫之 際，以「每借新台幣（下同）4 千元1 個月，須返還5 千元 」之利率貸予金錢，而取得與本金顯不相當之重利，並以之 為常業（重利行為之進行，均由蔡文憲自行接洽處理）。 ㈡常業詐欺與常業洗錢部分：
蔡文憲與宋佩霓、吳玫桂3 人，更共同意圖為自己不法之所 有，以信用借貸須付保證金及手續費為藉口，向康琬瑜等多 位希望貸款之客戶，詐取保證金、手續費及其他名目之款項 ，總計詐得金額，共約2 百萬元，並以之為常業。又蔡文憲 、吳玫桂及宋佩霓等人，為掩飾及隱匿自己因犯修正前刑法 第340 條及第345 條常業重利、常業詐欺罪嫌，以直接取得 之財物，竟利用先前借款客戶「方正義、林伯明、蘇明全」 所提供郵局帳戶，於電話中，均要求貸款客戶，將各種名目 之款項，匯入各該帳戶中，得手後，再由蔡明憲將各該帳戶 所騙得款項，轉至蔡文憲在○○○○商業銀行所預設帳戶， 以此方式，進行洗錢行為，並以之為常業。
㈢涉犯罪名：
因認被告蔡文憲上開所為，分別涉犯修正前刑法第345 條常 業重利罪嫌，暨共犯修正前刑法第340條常業詐欺及92年2月 6 日修正前洗錢防制法第9 條第2 項常業洗錢罪嫌。被告上 開所犯常業詐欺及常業洗錢部分，二罪間，有方法結果之牽
連關係，為牽連犯，應從一重以92年2 月6 日修正前洗錢防 制法第9 條第2 項罪嫌處斷云云。
二、追訴權時效之新舊法比較：
按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯 論為之，刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條分別定有明 文。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第1 項定有明文。查修正 前刑法第80條第1 項第2 款及第2 項關於追訴權之時效期間 規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：二、3 年以 上10年未滿有期徒刑者，10年。前項期間自犯罪成立之日起 算。…但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日 起算」；修正後刑法第80條第1 項第2 款及第2 項則規定： 「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：二、犯最重本刑為 3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。…前項期間自犯 罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了 之日起算」；又修正前刑法第83條之規定為：「追訴權之時 效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或 繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日 起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在 之期間，如達於第80條第1 項各款所定期間4 分之1 者，其 停止原因視為消滅」；修正後刑法第83條規定則為：「追訴 權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行 為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情 形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決 確定，或因程序上理由終結自訴確定者。二、審判程序依法 律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間 已達第80條第1 項各款所定期間4 分之1 者。三、依第1 項 後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1 項各款 所定期間4 分之1 者。前2 項之時效，自停止原因消滅之日 起，與停止前已經過之期間，一併計算」。修正後刑法所定 時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為 人不利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人， 是依刑法第2 條第1 項規定適用修正前之舊法，又依「擇用 整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例要旨參照） ，關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體 適用修正前刑法第81條、第83條之關於追訴權時效規定。三、另修正前刑法第80條第1 項雖規定：「追訴權，因左列期間 內不行使而消滅：……」；修正前同法第83條第1 項亦規定 ：「追訴權之時效，如依法律規定，偵查、起訴或審判之程
序，不能開始或繼續時，停止其進行」，惟實務上及學者間 對於檢察官於起訴前之偵查期間，是否屬於追訴權「不行使 」之情形，仁智互見，而司法院釋字第123 及138 號解釋亦 未就此予以說明。是最高法院於82年第10次刑事庭會議為統 一實務見解而決議略謂：「追訴權消滅時效之發生，應以不 行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言 ，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已 實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行 之問題」。本件既認以舊法較有利於被告，最高法院刑事庭 依修正前刑法第80條規定所作之前開決議，自仍有其適用， 此與最高法院95年度第17次刑事庭會議乃係就刑法第80條修 正後，如係適用新法時，即無82年度第10次會議決議意旨之 適用，尚有軒輊。據此，依修正前刑法之規定，實務上咸以 檢察官偵查期間既無追訴權不行使之情形，而將檢察官開始 實施偵查之偵查期間及法院發布通緝後之法定刑四分之一期 間，均排除於追訴權時效進行期間之外（外加），是法院依 此計算時效完成之時間，自無違誤。至送審及移審期間（即 自檢察官起訴起至案件繫屬法院，及下級審判決起至案件繫 屬上級審之期間）是否應予以扣除，實務上原有不同之見解 。惟鑒於曾有檢察官製作起訴書後，歷經年餘始將案卷移送 而繫屬於法院，或下級審宣判後，歷時甚久始將案卷移送上 級審，在在影響被告時效利益甚鉅，因認檢察官起訴後至案 件送達而繫屬於法院之期間，及下級審宣判後至案件移送至 上級審之期間（含上級審撤銷發回或發交下級審之期間）， 追訴權實質上並未行使，而應予扣除，以保障被告時效利益 ，因此項見解尚不違反時效制度之立法本旨，多年來實務上 亦依此辦理，從而上開送審期間及移審期間，均應予扣除。四、次查所謂「追訴權」，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權 ，包括偵查、起訴及審判權在內（最高82年第10次刑事庭會 議決議參照），是案件經下級審判決後，若當事人提起上訴 ，而尚未繫屬於上級審法院前之該等「案件移送期間」，事 實上，法院均未對被告有任何追訴權行使之作為，而該等期 間之長短，每繫於行政程序、效率高低決定，為免行政程序 冗長或相關人員輕忽、怠惰，導致期間無謂增長，直接損害 被告在追訴權時效之權益，上開審級間（含上級審發回或發 交下級審）之「案件移送期間」，自不生依法律規定，審判 程序，不能開始或繼續情形。是下級審判決日起至上級審繫 屬日期間，尚非屬審判程序進行中，屬於追訴權時效進行期 間，從而此段期間內，追訴權時效應繼續進行，自應予扣除 （相同見解參：臺灣高等法院104年度上更㈠緝字第2號刑事
判決；臺灣高等法院104年度重上更㈢緝字第1號刑事判決； 本院103 年度重上更緝㈠字第52號刑事判決；本院103 年度 重金上更緝㈡字第51號刑事判決）。
五、經核本案追訴權時效之計算如下：
㈠本件被告所涉罪名之法定刑之追訴權期間：
被告蔡文憲所犯修正前刑法第345 條常業重利罪嫌（法定刑 為5年以下有期徒刑）及92年2月6日修正前洗錢防制法第9條 第2 項常業洗錢罪嫌（法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑 ），該2 罪名之法定刑，均屬修正前刑法第80條第1 項第2 款所定3 年以上10年未滿有期徒刑之罪，其追訴權時效期間 為10年。故本案追訴權時效期間為「10年」，並依修正前刑 法第80條第2 項規定，自犯罪行為終了之日即90年4 月27日 起算。是其追訴權時效原應於100 年4 月27日完成。 ㈡各次追訴權行使之經過：
就被告被訴上開犯行，本案訴訟程序，自檢察官於90年4 月 27日開始實施偵查時起（詳臺灣臺南地方法院檢察署90年度 偵字第5030號偵查卷第9 頁，該署檢察官聲請羈押被告蔡文 憲日期；按刑事訴訟法第228 條第1 項所規定之實施偵查期 間，依法務部95年6 月28日法檢字第0950802827號函解釋， 應以檢察署收案日為準；本件實際收案日為90年4 月27日接 受警局移送人犯蔡文憲），歷經：⑴於90年5 月31日提起公 訴（詳偵查卷78頁）；⑵於90年6 月7 日繫屬臺灣臺南地方 法院（下稱原審；原審90年度訴字第709 號卷1 頁），原審 於90年9 月26日，判處被告常業重利罪有期徒刑5 月及判處 被告常業洗錢罪有期徒刑1 年併科罰金新台幣80萬元，應執 行有期徒刑1 年3 月併科罰金新台幣80萬元；⑶被告不服向 本院提起上訴，於90年12月14日繫屬本院（90年度上訴字第 1646號卷1 頁），經本院上訴審於91年7 月31日亦認被告犯 常業重利罪及常業洗錢罪，分別判處被告常業重利罪有期徒 刑5 月及判處被告常業洗錢罪有期徒刑1 年併科罰金新台幣 80萬元，應執行有期徒刑1 年3 月併科罰金新台幣80萬元； ⑷被告不服提起第三審上訴，於91年12月3 日繫屬最高法院 （94年台上字第4448號卷1 頁），經最高法院於94年8 月18 日判決將被告蔡文憲部分撤銷，發回本院更審；⑸於94年 8 月30日繫屬本院更一審（本院94年度重上更㈠字第441 號卷 1 頁），嗣經本院更一審於94年11月18日，對被告發布通緝 迄今（本院94年重上更㈠字第441 號卷53頁）；本件偵審過 程，詳附表法院追訴權時效完成日試算表所示（詳本院106 年度重上更緝㈠字第29號卷83-84頁）。 ㈢各次追訴權行使之期間：
本件被告被訴上開常業重利及常業洗錢部分之追訴權時效期 間，應加計進行訴訟期間。按案經提起公訴，在審判進行中 ，追訴權已在行使，不發生時效進行之問題（最高法院82年 度第10次刑事庭會議決議及司法院釋字第123號、第138號解 釋要旨參照），是追訴權時效期間，應加計進行訴訟期間。 本件訴訟程序，計有5次進行：⑴檢察官偵查期間：90年4月 27日偵查開始，至90年5 月31日提起公訴，經過1月又5日。 ⑵一審審理期間：90年6月7日繫屬第一審，至90年9 月26日 第一審判決，經過3月又20日。⑶二審審理期間：90年12 月 14日繫屬第二審，至91年7 月31日第二審判決，經過7 月18 日。⑷三審審理期間：91年12月3 日繫屬第三審，至94年 8 月18日第三審判決，經過2 年又8 月16日。⑸更一審審理： 94年8 月30日繫屬更一審，至94年11月18日更一審第一次發 布通緝，經過2 月又20日。5 次進行訴訟期間，換算結果為 ：3 年11月19日。被告追訴權時效期間，應為100 年4 月27 日＋「3 年11月19日」。上開期間，臺灣臺南地方法院檢察 署、法院各對被告被訴上開罪嫌，進行偵查及審理，並無追 訴權不行使之情形，是於計算追訴權時效期間時，自應予加 計（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議及司法院釋字第 123 號、第138 號解釋要旨參照）。又本件於94年8 月30日 繫屬本院更一審（本院94年重上更㈠字第441 號卷1 頁）， 嗣經本院更一審於94年11月18日，對被告發布通緝迄今（本 院94年重上更㈠字第441 號卷53頁），此審判中通緝期間， 計有2 年6 月（即本件法定刑10年之四分之一），屬於法院 之審判程序，依法無法開始或繼續審理之期間，於計算追訴 權時效期間時，亦應予加計（修正前刑法第80條參照）。 ㈣各次追訴權未行使之期間：
本案追訴權時效期間為106 年10月7 日，應扣除未進行訴訟 期間，共7 個月又20日（詳如後述）。依上開決議、解釋反 面闡釋，案經提起公訴，未進行之訴訟程序，追訴權未為行 使，有時效進行之問題，是追訴權時效期間應扣除未進行訴 訟期間。本件訴訟程序，計有 4次未進行（其中，行為終了 日90年4月27日，至偵查開始日亦為90年4月27日，經過 0日 。⑴偵查起訴90年5月31日至一審繫屬日90年6月7日，經過7 日；⑵一審判決日90年9月26日至二審繫屬日90年12月14 日 ，經過79日（2月又18日）；⑶二審判決日91年7月31日至三 審繫屬日91年12月3日，經過125日（4月又3日）；⑷三審判 決日94年8月18日，至更一審繫屬日94年8月30日，經過12日 ；計應扣除未進行訴訟期間為223日。
㈤依上計算結果，本案追訴權時效，業於106 年10月7 日完成
。其計算方式，詳如附表「法院追訴權時效完成日試算表」 所示。依上說明，本件被告被訴常業洗錢（含常業詐欺）及 常業重利部分，自均應為免訴之諭知。
六、茲被告迄今仍未緝獲歸案，其所犯上開犯行追訴權已因時效 完成而消滅。原審就被告被訴常業重利及常業洗錢犯行，經 依常業重利及常業洗錢罪予以論罪科刑，固非無見。惟被告 上開犯行，因追訴權時效，業已完成，已如前述。被告提起 上訴否認犯行，固不足取。惟原判決關於被告蔡文憲被訴上 開犯行，既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原 判決關於被告蔡文憲部分均撤銷，逕予諭知免訴判決，並不 經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李育儒
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日