臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度侵上訴字第653號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 廖協俊
選任辯護人 黃秀惠律師
王英傑律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院 104
年度侵訴字第25號中華民國106 年6 月7 日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第7584號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、甲○○係代號0000-000000 印尼籍女勞工（下稱Ａ女，真實 姓名年籍詳卷）雇主之子。Ａ女於民國103 年間，受僱在雲 林縣○○鎮○○里○○000 號（下稱本案房屋）從事看護工 作。詎甲○○竟基於強制猥褻之各別犯意（下述㈠至㈤）， 及強制性交之犯意（下述㈥），利用其身體之優勢力量，以 對Ａ女施以不法腕力之強暴方式，先後於下述時地，猥褻Ａ 女5 次，並以手指插入Ａ女之性器1 次得逞：
㈠於103 年10月7 日晚間7 時許，在本案房屋廚房，抱住Ａ女 ，並強吻Ａ女嘴巴。
㈡於103 年10月9 日晚間7 時許，在本案房屋某處，強吻Ａ女 嘴巴，並觸摸Ａ女胸部。
㈢於103 年10月12日晚間7 時許，在本案房屋某處，強吻Ａ女 嘴巴，並觸摸Ａ女胸部。
㈣於103 年10月18日晚間7 時許，在本案房屋某處，強吻Ａ女 嘴巴及胸部，並觸摸Ａ女性器外部（未插入）。 ㈤於103 年10月23日晚間7 時30分許，在本案房屋廚房，抱住 Ａ女，並搓揉Ａ女胸部。
㈥於103 年10月25日上午10時45許，在本案房屋某處，先搓揉 Ａ女胸部，再將手指插入Ａ女性器內，致使Ａ女陰道流血。二、案經Ａ女訴由雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12
條第1 項、第2 項定有明文。依上揭規定，本案判決書於犯 罪事實欄及理由欄內除被告甲○○外，關於被害人Ａ女（警 詢代號：0000-000000 號）之姓名，以Ａ女表示（真實姓名 、年籍資料均詳卷內代號與真實姓名對照表），合先敘明。二、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳 聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順 暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決 除符合刑事訴訟法第159 條之4 第1 、2 款傳聞法則例外之 證據，無待贅述外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳 述，雖未符同法第159 條之1 至之4 之規定，但經檢察官、 被告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院 卷第71至72頁之準備程序筆錄），並於本院審理調查證據， 提示上開各項資料並告以要旨時，均表示無意見，未於言詞 辯論終結前聲明異議（見本院卷第100 至120 頁之審判筆錄 ），本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法 或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以 之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依 法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具 有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第208 條第1 項前段規定「法院或檢察官得 囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第 203 條至第206 條之1 之規定」，而同法第206 條第1 項規 定「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告 」 ，是有關Ａ女有無出現創傷後壓力疾患，既經原審囑託彰化 基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（以下簡稱彰化基督教 醫院）進行鑑定，從而該鑑定結果即彰化基督教醫院精鑑字 號第0000000000號精神鑑定報告書，當有證據能力。 ㈢至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承
不諱（原審卷二第224 頁、本院卷第67、117 頁），核與證 人Ａ女證述之情節相符（警卷第6 至9 頁、偵卷第36至41頁 ），並有性侵害犯罪事件通報單1 紙（警卷末袋內）、Ａ女 提供之衛生紙照片1 張（偵卷第13頁）、Ａ女以爪哇文手寫 之資料1 份（偵卷第44頁）、Ａ女與其親友透過通訊軟體對 話畫面之翻拍資料1 份在卷可稽（警卷第13至15頁；偵卷第 54至103 頁）。又觀諸Ａ女與親友之上開通訊內容略以：① 一方面我害怕；另一方面要保持清白；②我要被強姦，我害 怕，我該怎麼辦，仲介怎麼還沒來接等語。有Ａ女以爪哇文 與親友通訊之翻拍照片（原審卷一第85至189 頁），及上開 翻拍照片之中文譯文在卷可考（原審卷一第199 至303 頁， 通譯結文第197 頁）。上開Ａ女與親友的簡訊內容，表露Ａ 女對遭被告性侵害之憂慮，及期待救援之渴望，可以佐證Ａ 女證述遭被告強制猥褻、性交乙節並非子虛。
㈡又本案經送彰化基督教醫院鑑定Ａ女有無出現創傷後壓力症 候群，該院之鑑定結果略以：⒈Ａ女談論案情時，神情凝重 、哭泣落淚，眼神迴避並縮於翻譯身邊，需翻譯握手安撫下 ，可漸漸緩和。評估其談論案情時之情緒與其外顯行為如哭 泣等動作應屬適切；會談過程中其並無明顯言詞誇大、言詞 前後矛盾不一致之情形；查閱其卷宗問答內容與會談所得資 訊一致。故推估其證詞應有相當之可信度。⒉Ａ女表示案發 後她出現害怕情緒，努力想忘掉此事，但於獨處時會無預警 想到。難以入睡，而且覺得緊繃、夜眠中斷且會夢到此事而 驚醒，並刻意迴避被告及人群。於安置期間，因Ａ女害怕情 緒等仍持續，且社交畏縮不願與人互動，夜間難以入睡，並 多做噩夢驚醒，故由該單位帶至精神科就醫後，持續服藥治 療約4 個月，症狀才逐漸緩和。⒊根據事件衝擊量表，Ａ女 總得分為63分，此量表24-34 分以上為顯著創傷反應，故Ａ 女雖症狀於治療後已有部分改善，但任何相關線索都會引起 事件的情緒，與量表評估以及會談觀察之狀況一致。因此Ａ 女在回憶事件後仍能引發相當大之創傷反應，值得後續臨床 治療觀察。⒋綜合上述資訊，評估Ａ女於事件發生後，出現 之症狀表現及時間符合創傷後壓力症候群，目前經治療後已 可獲得部分改善等情，有該院精鑑字號第0000000000號精神 鑑定報告書1 份在卷可考（原審卷一第387 至394 頁）。Ａ 女如非因遭到被告性侵之事件影響，精神上應該不會出現創 傷後壓力症候群之症狀，是上開鑑定報告，亦可佐證Ａ女證 稱其於上開時地遭被告對其強制猥褻、性交乙情為真。 ㈢綜上所述，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採 信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠核被告如犯罪事實欄一、㈠至㈤之所為，均係犯刑法第 224 條之強制猥褻罪；如犯罪事實欄一、㈥之所為，係犯刑法第 221 條第1 項之強制性交罪。被告就犯罪事實欄一、㈥之犯 行，先搓揉Ａ女胸部，實行猥褻行為，進而將手指插入Ａ女 性器而為性交行為，其猥褻之低度行為應為性交之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈡被告上開6 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情 狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，得酌量減輕其刑 ，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；又刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀 」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度 台上字第6157號、98年度台上第3926號判決意旨參照）。而 刑法第221 條第1 項之對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠 術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以 下有期徒刑，刑責非輕，然同屬犯強制性交罪，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，法定最低本 刑卻同為3 年以上10年以下有期徒刑，刑罰之嚴厲度不可謂 不重，於此情形，倘依其情狀處以3 年以下有期徒刑，即足 懲儆，並可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，冀使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。經查：
⒈從客觀的犯罪情節觀之，被告對Ａ女實行強制性交犯行，誠 屬不該。但被告係以手指插入Ａ女性器而犯強制性交，並非 以性器進入Ａ女性器以逞獸慾，其手指性侵之行為方式，對 Ａ女之傷害，相較於一般以性器進入被害人性器以逞獸慾的 情形為輕；又性侵過程中，被告未對Ａ女施以毆打等暴力行 為；另以手指性侵害後，Ａ女也隨即逃離，可認被告性侵之 時間相當短暫，其犯罪情節，顯然較一般強制性交案件之犯 罪行為人為輕。
⒉就被告犯罪主觀之惡性及犯後態度而言，被告並無任何刑事 前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本 院卷第37頁），素行良好，堪認無反社會人格；且被告有配 偶、子女，有其個人戶籍資料查詢結果可參（原審卷一第25 頁），堪認家庭生活正常；大學畢業，有畢業證書可佐（原 審卷二第211 頁），教育程度不低；有正當職業，在○○○ ○股份有限公司（下稱○○公司）上班，有該公司服務證明 書1 紙可考（原審卷二第213 頁），被告理應不是一個會從 事性暴力犯罪之人。此次被告竟然罹犯強制猥褻、性交之重 典，很可能是因為看到Ａ女隻身在臺，求助不易，因此鬼迷 心竅，下手犯罪。被告在機會來時，未能把握自己，謹守分 際，固有不該，但人都會犯錯，對於無反社會人格之被告， 其初次犯罪，應該是可以給他一次改過自新之機會。再者， 案發後，Ａ女請求被告賠償新臺幣（下同）80萬元，金額不 低，而被告對Ａ女之損害賠償請求，未經討價還價，即賠償 全部金額，且一次給付完畢，被告確實有彌補Ａ女損害之誠 意，Ａ女也具狀表示不追究被告之犯行，有原審之調解筆錄 （原審卷二第187 頁）、Ａ女之刑事陳報狀1 份（原審卷二 第203 頁）、原審準備程序筆錄（原審卷二第178 頁）、郵 政匯款申請書影本1 紙（原審卷二第209 頁）在卷可憑，被 告之犯後態度良好，有彌補Ａ女損害之具體事實。強制猥褻 、性交罪，最主要是保護被害人Ａ女之性自主決定權，被告 實行犯罪後，破壞了法和平性，但是刑事司法正義是否受到 修復，與被害人Ａ女是否受到補償或者原諒被告息息相關， 而被害人Ａ女為成年女性，其接受賠償後向原審表示願意原 諒被告，並同意為被告減刑及宣告緩刑，本院自當尊重Ａ女 想法且審慎考慮。畢竟，被害人Ａ女之權益保障及主觀意願 ，在本案中，應優先考量。是被告客觀犯罪情節及主觀惡性 ，顯較一般性侵案件之犯罪行為人為輕，其犯後態度，則顯 比一般性侵案件之犯罪行為人良好。
⒊再者，被告對於Ａ女之指控，於原審及本院審理時均坦承全 部犯行，並未爭執，可避免法院在踐行交互詰問程序，請Ａ 女在法庭上作證時，Ａ女為依法作證再一次回憶起當初被侵 害的不愉快，甚至受到二次傷害之可能性。另一方面，被害 人Ａ女在民事上雖然有請求被告損害賠償之權利，但有此種 權利，跟能不能順利取得賠償，是兩件事。不論被告是否有 資力，被告盡力向親友募款以賠償被害人（無資力時），或 未進行脫產即竭誠彌補被害人之損害（有資力時），確實可 使人感受到其有盡力彌補自身過究的態度。被告之犯後態度 ，顯與部分性侵案件之行為人，飾詞狡辯到底，以各種方式
打擊被害人證詞之證明力，導致被害人受二次傷害，或者堅 不賠償被害人，甚至進行脫產，導致被害人求償無門之情形 為佳。
⒋現代刑罰的思想已從過去的應報主義，轉變為預防思想，也 就是說，刑罰的功能及主要目的，在將犯罪行為人再次社會 化，使其復歸社會，避免其再度犯罪，對犯罪行為人過去曾 做的違法行為，進行處罰，則屬次要，換言之，當行為人違 反刑事法律後，重點不是將之隔離於監獄，施以適當的刑事 司法措施，避免其再犯，毋寧更為重要。反應在我國的刑事 司法制度上，現今我國監獄的教化功能，及受刑人出監後， 給予適當社會支持等相關更生制度，尚未達到完美的程度。 受刑人入監服刑出監後，再犯的比例不低，受刑人出監後， 有時會產生更難復歸社會的情形，所以要將生活、家庭正常 ，因一時偏差而初罹刑章的被告處以重刑，使之隔離於監獄 ，未必能更有效地避免其出監後再犯，反而可能會造成被告 因遭隔離於監獄若干年，導致其出監後更難適應、復歸社會 之可能性。本件被告有正當職業，家庭生活正常，如果法院 對於被告因為偶罹重典的行為未依法減刑，給予其自新之機 會，被告勢必要入監服刑，而在我國現今的教化及更生制度 下，其結果可能造成被告與社會、家庭隔離後，更生不易， 復歸社會困難，甚至導致被告出監後再犯，其結果可能是， 法院的裁判沒有解決社會問題，反而造成的新的社會問題。 事實上，如何有效解決犯罪問題，創造詳和的社會，有賴良 好且「整體」的司法制度運行，一昧將犯罪行為人送入監獄 隔離，未必能更有效地解決犯罪問題。
⒌本院綜合上情，認被告客觀犯罪情節及主觀惡性較諸一般性 侵犯罪為輕，且其犯後態度良好，有積極彌補所為過咎之行 為，另從刑事司法措施之合適性觀察，本案量處被告法定最 低本刑3 年以上有期徒刑，實屬過苛，在客觀上足以引起一 般性同情，而有情輕法重或情堪憫恕之情事，爰就被告所犯 之強制性交罪，適用刑法第59條規定減輕其刑。三、原判決維持之理由：
㈠原審以被告所犯係刑法第224 條之強制猥褻罪（如犯罪事實 欄一、㈠至㈤所示之部分）、刑法第221 條第1 項之強制性 交罪（如犯罪事實欄一、㈥所示之部分），事證明確，應予 適用刑法第221 條第1 項、第224 條、第59條、第51條第 5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條 第1 項第2 款之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告 未能嚴守法律，尊重Ａ女之性自主意願，竟對Ａ女為強制猥 褻、性交之行為，所為實屬不該。然念及被告犯後坦承犯行
，賠償Ａ女之損害，Ａ女也表明無追究被告犯行之意，被告 已見悔意，並考量上開減刑事由，兼衡被告前無任何刑事前 科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚 佳，及於原審審理時自陳已婚，有2 名子女，現於○○公司 上班，月薪約4 萬5,000 元及大學畢業之教育程度等一切情 狀，分別就其所犯如犯罪事實欄一、㈠至㈤所示之強制猥褻 罪（共5 罪），各處有期徒刑7 月；所犯如犯罪事實欄一、 ㈥所示之強制性交罪，處有期徒刑1 年6 月，應執行有期徒 刑2 年，以示懲儆。並諭知緩刑之宣告，旨在藉由刑之執行 猶豫，給予被告自新之機會，使惡性或危害法益較輕者得以 改過遷善。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有上開前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，誤罹重典， 但犯後已坦承犯行，且賠償Ａ女損害，Ａ女進而表示不追究 被告犯行，且同意法院給予緩刑宣告，有原審之調解筆錄（ 原審卷二第187 頁）、Ａ女之刑事陳報狀1 份（原審卷二第 203 頁）、原審準備程序筆錄（原審卷二第178 頁）、郵政 匯款申請書影本1 紙（原審卷二第209 頁）在卷可參，被告 已見悔意，堪認其經此偵、審程序及刑之宣告之教訓後，當 能知所警惕，信無再犯之虞，故認為上開所宣告之刑，以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩 刑5 年。另為使被告建立正確之法治觀念，確實習得守法精 神，以預防其再犯，爰依刑法第74條第2 項第5 款、第8 款 、第93條第1 項第2 款規定，命被告應於本判決確定之日起 2 年6 月內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供220 小時 之義務勞務，及接受法治教育10場次，並諭知於緩刑期間付 保護管束，以啟自新。此外，原審雖然依法對被告宣告緩刑 ，但並非表示被告不用為其行為付出代價，原審仍以附帶上 開的刑事司法處遇措施之方式，要被告記得此次教訓，避免 其再犯，甚者，倘被告未能珍惜緩刑寬典，而於緩刑期間再 犯時，仍有被撤銷緩刑，入監服刑的可能性。簡單地說，原 審從各種角度進行考量，認為給予被告緩刑宣告，使其獲得 自新的機會，附帶刑事司法處遇措施，給被告適當警惕，同 時使其復歸社會，應該是避免其再犯，且達成修復性司法的 最佳選擇。
㈡本院經核原判決認事用法俱無不合，且所量處之刑，並未逾 越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之 情形，故本院認原審所量處之刑度，亦屬允當。再者，關於 緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘 其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意
指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號、72年台上字第 3647號判例意旨參照）。查原判決已說明本案何以符合緩刑 之理由，已如上述，則原判決考量上開情由後，就本案予以 諭知緩刑，難謂有何不當或違誤。是檢察官上訴意旨以原判 決援引刑法第59條規定酌減刑度，致量刑過輕，及併予諭知 緩刑，均有不當，因而指摘原判決，依上所述，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤乃玉
中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第221 條第1 項（強制性交罪） ：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。刑法第224 條（強制猥褻罪）：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。