臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第900號
106年度上訴字第901號
106年度上訴字第902號
106年度上訴字第903號
106年度上訴字第904號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 連振凱
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院105年度訴字第552號、106年度訴字第61、130、355、399
號中華民國106年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方
法院檢察署105年度偵字第2052、3636號、105年度偵緝字第234
號、105年度毒偵第1984號、106年度偵字第2219號、106年度毒
偵字第854號；移送併辦案號：同署106年度偵字第318、683、70
5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，非經許可不得販賣，竟仍基於販賣海洛因以營利之犯意， 持用其所有之INFOCUS廠牌行動電話1支（搭配門號00000000 00號行動電話門號SIM卡1張，已扣案）及不詳廠牌行動電話 1支（搭配門號0000000000號行動電話門號SIM卡1張，未扣 案），分別於下列時、地為下述犯行：
一、於民國105年1月27日19時05分、20時12分許，以其所有之IN FOCUS廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動電話門 號SIM卡1張）與持用0000000000號行動電話之林湘娜聯絡毒 品交易事宜（對話內容如附表⒈所示），並相約在林湘娜 位於雲林縣○○鄉○○街之住處樓下，而於同日稍後在該處 ，以一手交錢一手交貨之方式，將第一級毒品海洛因1小包 販賣予林湘娜並得款新臺幣（下同）2,000元。二、於105年2月13日18時54分、18時59分許，以其所有之INFOCU S廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動電話門號SI M卡1張）與持用0000000000號行動電話之林湘娜聯絡毒品交 易事宜（對話內容如附表⒉所示），並相約在林湘娜位於 雲林縣○○鄉○○街之住處樓下，而於同日稍後在該處，以 一手交錢一手交貨之方式，將第一級毒品海洛因1小包販賣 予林湘娜並得款2,000元。
三、於105年2月19日15時14分、15時30分、15時41分許，以其所 有之INFOCUS廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動
電話門號SIM卡1張）與持用0000000000號行動電話之林湘娜 聯絡毒品交易事宜（對話內容如附表⒊所示），並相約在 林湘娜位於雲林縣○○鄉○○街之住處樓下，而於同日稍後 在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將第一級毒品海洛因 1小包販賣予林湘娜並得款1,000元。
四、於105年2月23日7時22分、8時52分、9時4分許，以其所有之 INFOCUS廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動電話 門號SIM卡1張）與持用0000000000號行動電話之林湘娜聯絡 毒品交易事宜（對話內容如附表４所示），相約在林湘娜 位於雲林縣○○鄉○○街之住處樓下，而於同日稍後在該處 ，以一手交錢一手交貨之方式，將第一級毒品海洛因1小包 販賣予林湘娜並得款1,000元。
五、於105年3月3日14時15分、46分、57分許，以其所有之INFOC US廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動電話門號 SIM卡1張）與持用0000000000號行動電話之林湘娜聯絡毒品 交易事宜（對話內容如附表⒌所示），並相約在林湘娜位 於雲林縣○○鄉○○街之住處樓下，而於同日稍後在該處， 以一手交錢一手交貨之方式，將第一級毒品海洛因1小包販 賣予林湘娜並得款1,000元。
六、於105年2月5日19時52分至20時3分許，以其所有之INFOCUS 廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動電話門號SIM 卡1張）與持用0000000000號行動電話之許敏陽聯絡毒品交 易事宜（對話內容如附表⒍所示），相約在許敏陽位於雲 林縣○○鄉○○○住處外，而於同日稍後在該處之自用小客 車上，以一手交錢一手交貨之方式，將第一級毒品海洛因1 小包販賣予許敏陽並得款3,000元。
七、於105年2月22日13時44分至13時48分許，以其所有之INFOCU S廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動電話門號SI M卡1張）與持用0000000000號行動電話之許敏陽聯絡毒品交 易事宜（對話內容如附表⒎所示），並相約在○○○○店 旁之○○洗衣店旁，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手 交貨之方式，將第一級毒品海洛因1小包販賣予許敏陽並得 款3,000元。
八、於105年3月7日18時33分至18時53分許，以其所有之INFOCUS 廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動電話門號SIM 卡1張）與持用0000000000號行動電話之許敏陽聯絡毒品交 易事宜（對話內容如附表⒏所示），並相約在雲林縣○○ 鄉清心冷飲旁，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨 之方式，將第一級毒品海洛因1小包販賣予許敏陽並得款3,0 00元。
九、於105年1月26日14時0分至15時47分許，以其所有之INFOCUS 廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動電話門號SIM 卡1張）與使用室內電話（05）0000000號之林志河聯絡毒品 交易事宜（對話內容如附表⒐所示），並相約在林志河位 於雲林縣○○鄉○○路000號住處前，而於同日稍後在該處 ，以一手交錢一手交貨之方式，將第一級毒品海洛因1小包 販賣予林志河並得款1,000元。
十、於105年1月31日9時18分至13時07分許，以其所有之INFOCUS 廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動電話門號SIM 卡1張）與使用室內電話（05）0000000號之林志河聯絡毒品 交易事宜(對話內容如附表⒑所示)，並相約在林志河位於 雲林縣○○鄉○○路000號住處前，而於同日稍後在該處， 以一手交錢一手交貨之方式，將第一級毒品海洛因1小包販 賣予林志河並得款1,000元。
、於105年2月5日17時20分至22時47分許，以其所有之INFOCUS 廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動電話門號SIM 卡1張）與使用室內電話（05）0000000號之林志河聯絡毒品 交易事宜(對話內容如附表⒒所示)，並相約在林志河位於 雲林縣○○鄉○○路000號住處前，而於同日稍後在該處， 以一手交錢一手交貨之方式，將第一級毒品海洛因1小包販 賣予林志河並得款1,000元。
、於105年2月7日23時12分許，以其所有之INFOCUS廠牌行動電 話1支（搭配門號0000000000號行動電話門號SIM卡1張）與 使用室內電話（05）0000000號之林志河聯絡毒品交易事宜 （對話內容如附表⒓所示），並相約在綽號「叔仔」、「 伯仔」之林貞哲位於雲林縣○○鄉○○村000號住處前，而 於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將第一級 毒品海洛因1小包販賣予林志河並得款1,000元。、林志河於105年3月15日10時52分至12時30分許，使用（00） 0000000號公用電話與持用0000000000號行動電話之林貞哲 聯絡一同去購買毒品事宜（對話內容如附表⒔所示），相 約一起到甲○○位於雲林縣○○鄉○○路000巷00號之住處 前，而甲○○於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方 式，將第一級毒品海洛因1小包同時販賣予林志河、林貞哲 並得款800元。
、於105年3月21日中午12時許，在雲林縣○○鄉○○路○○公 園旁之小樹林，以一手交錢一手交貨之方式，將第一級毒品 海洛因1小包販賣予林信村並得款2,000元。、於105年3月4日17時19分、19時41分許，以其所有之INFOCUS 廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動電話門號SIM
卡1張）與持用0000000000號行動電話之林金山聯絡毒品交 易事宜（對話內容如附表⒕所示），並相約在林金山位於 雲林縣○○鄉○○村○○000號住處，而於同日稍後在該處 ，以一手交錢一手交貨之方式，將第一級毒品海洛因1小包 販賣予林金山並得款12,000元。
、於105年3月5日6時16分、7時58分許，以其所有之INFOCUS廠 牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動電話門號SIM卡 1張）與持用0000000000號行動電話之林金山聯絡毒品交易 事宜（對話內容如附表⒖所示），並相約在林金山位於雲 林縣○○鄉○○村○○000號住處，而於同日稍後在該處， 以一手交錢一手交貨之方式，將第一級毒品海洛因1小包販 賣予林金山並得款12,000元。
、於105年3月10日1時38分、6時33分許，以其所有之INFOCUS 廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動電話門號SIM 卡1張）與持用0000000000號行動電話之林金山聯絡毒品交 易事宜（對話內容如附表⒗所示），並相約在林金山位於 雲林縣○○鄉○○村○○000號住處，而於同日稍後在該處 ，以一手交錢一手交貨之方式，將第一級毒品海洛因1小包 販賣予林金山並得款12,000元。
、於105年5月23日17時20分許，以其所有之INFOCUS廠牌行動 電話1支（搭配門號0000000000號行動電話門號SIM卡1張） 與持用0000000000號行動電話之許裕峰聯絡毒品交易事宜（ 對話內容如附表⒘所示），並相約在許裕峰位於雲林縣○ ○鄉○○街之住處，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手 交貨之方式，將第一級毒品海洛因1小包販賣予許裕峰並得 款2,500元。
、於105年5月23日14時39分許，以其所有之不詳廠牌行動電話 1支（搭配門號0000000000號行動電話門號SIM卡1張，未扣 案）與持用0000000000號行動電話之鄭川右聯絡毒品交易事 宜（對話內容如附表⒙所示），而於同日稍後在不詳地點 ，以一手交錢一手交貨之方式，將第一級毒品海洛因1小包 販賣予鄭川右並得款2,000元。
、於105年5月24日16時15分、19分、17時6分許，以其所有之 不詳廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動電話門 號SIM卡1張，未扣案）與持用0000000000號行動電話之鄭川 右聯絡毒品交易事宜（對話內容如附表⒚所示），並相約 在雲林縣○○混凝土場，而於同日稍後在該處，以一手交錢 一手交貨之方式，將第一級毒品海洛因1小包販賣予鄭川右 ，並得款2,000元。
、於105年5月25日16時40分、17時7分、17時12分、18時44分
許，以其所有之不詳廠牌行動電話1支（搭配門號000000000 0號行動電話門號SIM卡1張，未扣案）與持用0000000000號 行動電話之鄭川右聯絡毒品交易事宜（對話內容如附表⒛ 所示），並相約在雲林縣○○鄉○○路000號○○農會前， 而於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將第一 級毒品海洛因1小包販賣予鄭川右，並自鄭川右處得款2,000 元。
、於105年5月26日12時18分、20分、45分、51分許，以其所有 之不詳廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動電話 門號SIM卡1張，未扣案）與持用0000000000號行動電話之鄭 川右聯絡毒品交易事宜（對話內容如附表所示），並相 約在位於雲林縣○○鄉○○村之7-11便利超商前，而於同日 稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將第一級毒品海 洛因1小包販賣予鄭川右並得款2,000元。、於105 年5 月29日16時56分、17時6 分許，以其所有之不詳 廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號行動電話門號SI M 卡1 張，未扣案）與持用0000000000號行動電話之鄭川右 聯絡毒品交易事宜（對話內容如附表所示），並相約在 雲林縣○○鄉○○路000 號○○農會前，而於同日稍後在該 處，以一手交錢一手交貨之方式，將第一級毒品海洛因1 小 包販賣予鄭川右並得款2,000元。
、於105年5月24日15時27分許，以其所有之不詳廠牌行動電話 1支（搭配門號0000000000號行動電話門號SIM卡1張，未扣 案）與持用0000000000號行動電話之林良進聯絡毒品交易事 宜（對話內容如附表所示），並相約在林良進位於雲林 縣○○鄉○○路之住處，而於同日稍後在該處，以一手交錢 一手交貨之方式，將第一級毒品海洛因1小包販賣予林良進 ，並得款3,000元。
、於105年5月25日14時24分、16時0分、17時8分許，以其所有 之不詳廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動電話 門號SIM卡1張，未扣案）與持用0000000000號行動電話之林 湘娜聯絡毒品交易事宜（對話內容如附表所示），並相 約在雲林縣○○鄉○○村○○街00號前，而於同日稍後在該 處，以一手交錢一手交貨之方式，將第一級毒品海洛因1小 包販賣予林湘娜並得款1,000元。
、於105年5月27日22時23分許，以其所有之不詳廠牌行動電話 1支（搭配門號0000000000號行動電話門號SIM卡1張，未扣 案）與持用0000000000號行動電話之林湘娜聯絡毒品交易事 宜（對話內容如附表所示），並相約在雲林縣○○鄉○ ○村○○路與○○路交叉口附近7-11便利超商，而於同日稍
後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將第一級毒品海洛 因1小包販賣予林湘娜並得款1,000元。
、於105年5月31日19時許，以其所有之不詳廠牌行動電話1支 （搭配門號0000000000號行動電話門號SIM卡1張，未扣案） 與持用0000000000號行動電話之林湘娜聯絡毒品交易事宜（ 對話內容如附表所示），並相約在雲林縣○○鄉○○路 上○○檳榔攤，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨 之方式，將第一級毒品海洛因1小包販賣予林湘娜並得款1,0 00元。
、於105年9月19日19、20時許，在林厚慶位於雲林縣○○鄉○ ○村○○00號居處附近，以一手交錢、一手交貨之方式，販 賣海洛因1包給林厚慶並得款3,000元。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
檢察官提起上訴，已具體表明針對原判決販賣第一級毒品部 分提起上訴，至於其他（施用第一、二級毒品及轉讓禁藥罪 ）經原審法院為有罪科刑判決部分，則未提起上訴（見卷附 檢察官上訴書），公訴檢察官於審理程序亦明確表示本件僅 針對販賣第一級毒品部分即原判決犯罪事實至、部分 提起上訴（見本院卷第144頁）；另被告未提起上訴，是原 判決關於被告施用第一、二級毒品及轉讓禁藥罪部分業已確 定，本院審理範圍僅限於被告涉犯販賣第一級毒品部分，合 先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察 官、被告、辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（ 見本院卷第145-151頁），本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條 之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於其餘資以認 定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公 務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即購毒者林湘 娜、許敏陽、林志河、林信村、林金山、許裕峰、鄭川右、 林良進、吳金來、林厚慶之證述大致相符，並有原審法院10 5年聲搜字第512號搜索票影本1紙、彰化縣警察局105年7月6 日（執行時間：同日10時起至同日11時10分止、執行處所： 雲林縣○○鄉○○路000巷00號）之搜索、扣押筆錄暨扣押 物品目錄表各1份、員警105年7月6日執行搜索之現場照片6 張、甲○○105年4月12日簽立之自願受搜索同意書1紙、彰 化縣警察局105年4月12日（執行時間：同日7時15分起至同 日7時40分止、執行處所：苗栗縣○○市○○路0000號0樓） 之搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、法務部調查局 濫用藥物實驗室105年8月15日調科壹字第00000000000號鑑 定書1紙、衛生福利部草屯療養院105年12月15日草療鑑字第 0000000000號鑑驗書影本1份、衛生福利部草屯療養院105年 12月15日草療鑑字第0000000000號鑑驗書影本1份、甲○○ 持用門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1紙/ 申登人資料查詢結果1紙、甲○○持用0000000000號行動電 話之通聯調閱查詢單1紙/申登人資料查詢結果1紙在卷可稽 ，且有扣案之第一級毒品海洛因35包（驗餘淨重共計23.59 公克，含包裝袋35個）、電子磅秤1臺、分裝袋1包、INFOCU S廠牌手機1支（門號0000000000；手機序號00000000000000 0）足資佐證。又本案購毒者均有買毒品之需求，此有「林 湘娜之臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液 檢體監管紀錄表、施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表 、受保護管束人採尿具結書、受保護管束人採尿情形報告書 、臺灣檢驗科技股份有限公司105年6月24日報告編號UU/201 6/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份、彰化縣警察局北斗 分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及正修科技大學超 微量研究科技中心尿液檢驗報告各1紙、臺灣高等法院被告 前案紀錄表」、「許敏陽之彰化縣警察局採證同意書、彰化 縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科 技股份有限公司105年5月6日報告編號UU/2016/00000000號 濫用藥物檢驗報告各1紙、臺灣高等法院被告前案紀錄表」 、「林志河之採集尿液同意書、彰化縣警察局鹿港分局委託 檢驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公 司105年4月28日報告編號UU/2016/00000000號濫用藥物檢驗 報告各1紙、臺灣高等法院被告前案紀錄表」、「林信村之 彰化縣警察局採證同意書、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號 與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105年4月28 日報告編號UU /2016/00000000號濫用藥物檢驗報告各1紙、
臺灣高等法院被告前案紀錄表」、「林良進之採集尿液同意 書、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對 照表各1紙、彰化縣警察局北斗分局埤頭分駐所委託檢驗尿 液代號與真實姓名對照認證單及台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物檢驗報告各1紙、臺灣高等法院被告前案紀錄表」 、「許裕峰之彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真 實姓名對證單、勘察採證同意書、採尿同意書影本各1紙、 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙」、「 吳金來之彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓 名對照表及勘察採證同意書各1紙」、「林金山之彰化縣警 察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙」、「鄭川右 之彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照 表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙」 、「林厚慶之雲林縣警察局臺西分局委託檢驗尿液代號與真 實姓名對照認證單及代號與真實姓名對照表各1紙、勘察採 證同意書1紙、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室 報告日期105年10月14日、報告編號KH/2016/A0000000號濫 用藥物檢驗報告1份」附卷可查。再者，觀諸卷附之通訊監 察譯文（依據原審法院105年聲監字第31號通訊監察書暨電 話附表各1份、105年聲監續字第202號通訊監察書暨電話附 表各1份、105年聲監續字第316號通訊監察書暨電話附表各1 份，經整理如附表所示），對話內容簡短，多半在約定見 面地點，與一般日常通話內容迥異，衡情一般販毒、轉讓毒 品之人為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品 」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，所著重者不外乎是 雙方能趕緊見面，畢竟與毒品攸關之資訊（金額、數量）都 可待見面後商議，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖 雙方未明示購買毒品，然此並無違背經驗法則及論理法則， 得據以認定毒品交易行為俱在。是被告上開自白均與事實相 符，當可採信。至犯罪事實部分，檢察官雖僅起訴被告是 販賣第一級毒品給林志河，然依照證人林志河之證述，對照 通訊監察譯文內容（即如附表⒔所示），顯係林志河與林 貞哲相約去向被告購買毒品，核與被告自承情節相符，是應 認為被告該次販賣對象係林志河、林貞哲，附此敘明。 ㈡毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在 主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無 償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀 之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合 研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）
。而販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且該毒品因可 任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異， 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確 外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外 ，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從 各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致；衡諸海洛因取得不易，量微價高，依一般社會通念以 觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目 的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買 賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違 背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告之販毒行為，均經 認定如上，而被告染有施用毒品之惡習，又被告承認販賣毒 品可以藉機得到毒品施用的機會，可見被告當係為能繼續獲 取施用之毒品，才會用販賣毒品方式來牟取利益，此合於實 務上審理販賣毒品案件之經驗，絕大部分販毒之人囿於毒品 所費不貲，且施用毒品者不容易維持正常生活作息與工作， 而比起竊盜、搶奪等暴力犯罪手段，不僅容易當場查獲，且 暴力犯罪亟需體力消耗，反倒是轉而販賣毒品，透過上下游 間毒品的數量差，在方式上更容易賺取購買毒品之金錢或取 得毒品加以施用，行跡上也較為隱蔽，堪認被告具有販賣毒 品以營利之意圖殆無疑義。
㈢綜上所述，被告之自白與證人林湘娜、許敏陽、林志河、林 信村、林金山、許裕峰、鄭川右、林良進、吳金來、林厚慶 之證述大致相符，且核無重大矛盾、瑕疵之處，亦未違背經 驗法則與論理法則，並經調查前述各項補強證據，已足資證 明被告所為之任意性自白與事實相符，應堪採為被告有罪之 證據。是被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪可認定 ，均應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持 有第一級毒品之低度行為為其販賣第一級毒品之高度行為所
吸收，不另論罪。被告就犯罪事實所示之犯行，是一行為 同時販賣海洛因予林志河、林貞哲二人，觸犯二相同罪名之 想像競合犯，應從一重販賣第一級毒品罪處斷。被告所犯上 開各次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予 以分論併罰。
㈡被告前曾因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以94年度 訴字第163號判處有期徒刑1年2月、8月確定；又因違反稅捐 稽徵法、商業會計法、毒品危害防制條例等案件，經法院判 處應執行有期徒刑9年6月，並自94年6月3日入監執行，於10 2年8月28日縮短刑期假釋出監，105年1月24日假釋期滿未經 撤銷假釋，以已執行論。是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑之各罪，均為累犯，除法定刑 為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均應依刑 法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就上揭犯 行，於偵、審中均自白犯罪，就被告所犯上開各次販賣第一 級毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑，並先加後減之（死刑、無期徒刑不得加重，僅 減輕其刑）。
㈣復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣 第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品者，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販 賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，不可謂不 重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予 長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是
否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟 酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能臻於至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品 犯行，固有不該，然考量被告販賣毒品對象為林湘娜、許敏 陽、林志河、林信村、林金山、許裕峰、鄭川右、林良進、 吳金來、林厚慶等10人，每次交易金額除犯罪事實、、 等三次交易金額較高（各為12,000元），其餘均為800元 至3,000元不等之交易金額，經核均非大額之交易，且被告 之交易範圍侷限於日常生活友儕之間，惡性要非可與專以販 賣毒品維生之大盤毒梟集團相提並論，其犯罪情節及販賣行 為所造成危害社會之程度尚非嚴重，非不可憫恕，而被告所 犯販賣第一級毒品罪之原法定刑為「死刑或無期徒刑」，經 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍屬15 年以上有期徒刑而屬重典，本院參酌以上各情，認被告所犯 販賣第一級毒品犯行，並非以宣告最低刑度不足懲儆，反而 如科以15年以上有期徒刑或無期徒刑，仍嫌過苛，在客觀上 足以引起社會一般人之同情，顯然情輕法重，基於罪刑相當 及刑罰公平比例原則，就被告所犯販賣第一級毒品犯行，依 刑法第59條之規定予以遞減其刑。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審審理後，認為被告販賣第一級毒品之犯行事證明確，適 用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第 1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條 第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第 1項、第3項等規定，並審酌被告並非懵懂年紀，當知道販賣 毒品乃屬險途，眼前因販賣毒品而將面臨刑罰責難，其之所 以會走到今天處境，應該是因施用毒品開銷甚大，為求賺取 施用毒品才會誤入歧途，而此也是染上毒癮之人的悲歌，而 毒品對身心殘害甚深，販賣毒品之行為會助長毒品流通，惟 本案被告販賣毒品對象大多為友人，範圍有限，其販賣海洛 因之次數雖多，但必須考量毒癮患者本來就有反覆購毒之需 求，況且本案中購毒者林湘娜等人本身即有施用毒品習慣， 已如前述，並非因被告提供毒品才使渠等沾染上毒品惡習， 且本案販賣毒品之期間不長，無論在犯罪情節或危害社會程 度上，相較於大量或長期販毒者，或是將毒品從國外進口之 毒梟確有差異，難逕認被告之犯罪情節重大，而被告之教育 程度為國小畢業，對照現今普遍之大專學歷，其教育智識仍 屬有限，諒必因智識不足，才會對於販毒將伴隨刑罰重典過 於輕忽，兼衡刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累 加原則，及對被告本案犯行之惡性累積評價，以及現行實務
上對類似犯罪情節在執行刑多依被告所宣告之最高刑度就其 餘每次犯行略加其刑度等一切情狀，就被告之犯行，各量處 如附表一編號⒈至「原審所為刑之宣告」欄所示之刑度， ；並依刑法第38條之1第1項、第3項規定，就被告為販賣第 一級毒品海洛因犯行各次犯罪所得宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另依毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬扣案之第一級 毒品海洛因35包（驗餘淨重共計23.59公克，含包裝袋35個 ）；扣案之INFOCUS廠牌手機1支（門號0000000000；手機序 號000000000000000）、電子磅秤1臺及分裝袋1包，依修正 後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；未扣案之 不詳廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動電話門 號SIM卡1張），亦依同條項宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額；復敘明106年度訴字第61號案件中，檢警於被告 車內（嘉義縣○○市○○路0段0號停車場）所扣得之物，檢 察官並未主張作為該案證據使用，應認與犯行無涉，不予以 宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知部分 亦無明顯濫用裁量之處。
㈡檢察官上訴意旨以：本案多達30次販賣第一級毒品犯行，販 賣對象高達10人，顯屬常態性行為，縱每次交易獲利非鉅， 仍無解於被告於本案行為時之惡性，客觀上甚難引起一般人 之同情；販賣第一級毒品犯行不宜輕縱，是類案件若率爾適 用刑法第59條為被告酌減其刑，有架空法定刑期之虞；原審 適用刑法第59條之規定導致被告多達30次之販賣第一級毒品 犯行與其施用第二級毒品、轉讓禁藥等犯行所定執行刑僅有 期徒刑11年6月，遠已低於其所涉販賣第一級毒品罪經依毒 品危害法制條例第17條第2項減刑後之最低法定刑15年等語 。經查，原判決以被告販賣海洛因販賣期間並非甚長，且各 次販賣毒品所得利潤亦非甚鉅，販賣毒品之對象林湘娜、許 敏陽、林志河、林信村、林金山、許裕峰、鄭川右、林良進 、吳金來、林厚慶等人大多為被告友人，實與長期、大量販 賣毒品之大盤毒梟有別，倘就被告販賣海洛因之犯行，經以 累犯加重其刑，及依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑後，仍均須科處超過15年之有期徒刑，不免失之過苛，是 其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀顯有可憫恕之處等情為由 ，資為酌減其刑之理由，已敘明所憑依據，且本院審認被告 所為本件販賣第一級毒品部分，經斟酌後應適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，業經詳述理由如上，是檢察官之上訴 ，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊雅菱
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。