臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第882號
上 訴 人
即 被 告 杜寶川
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院106年度訴字第503號中華民國106年7月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度毒偵字第2572號、106年
度毒偵字第698號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、杜寶川明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級及第二級毒品，依 法不得持有及施用。猶基於施用第一、二級毒品之犯意，於 附表編號1、2所示之時間、地點，以附表編號1、2所示之方 式，施用海洛因2次、甲基安非他命1次。
二、案經臺南市政府警察局第一分局、永康分局報請臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據， 當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第70頁） ，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成 時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低 ，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據 能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序， 與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告杜寶川（下稱被告）固坦認於附表編號1 、2所示時間、地點施用第一級毒品海洛因2次等情不諱，然 矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，先辯稱： 可能是朋友在旁邊施用安非他命，伊在旁邊吸到煙霧云云。 嗣改稱：伊確實於附表編號2所示時間、地點，以針筒注射 體內方式施用毒品，但該次是伊朋友將毒品置入針筒，告知 這樣比較舒服，伊只知道其中有海洛因，不知道含有甲基安 非他命成分云云。惟按：
㈠本件初步檢驗方法為EIA酵素免疫分析法，確認檢驗方法則 為GC/MS氣相層析/質譜儀法，而酵素免疫分析法屬免疫學分 析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣（ 液）相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用
之確認方法，在良好的操作條件下，以氣（液）相層析質譜 儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性 反應產生。又常人如未施用毒品，其尿液中當不會呈現毒品 及其代謝物陽性反應，倘有施用甲基安非他命者，所施用之 甲基安非他命經口服投與後，約70 %於24小時內自尿中排出 ，約90%於96小時內自尿中排出，而其成分之檢出，與其投 與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度 等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應 ，推算吸食時間距採集時間之長短，最長可能不會超過4日 等情（改制前行政院衛生署管制藥物管理局94年12月6日管 檢字第0940013353號函、95年5月10日管檢字第0950004893 號函參照），為本院職務上已知之事項。本件尿液檢驗機關 係經衛生福利部許可之濫用藥物尿液檢驗機構，認可編號為 A0008，認可檢驗項目包括：安非他命、甲基安非他命等， 可檢出最低濃度為：安非他命30ng/mL、甲基安非他命100ng /mL等情，為上開尿液檢驗報告所載明（見南市警一偵字第 1060097750號警卷第9頁）。再依濫用藥物尿液檢驗作業準 則第15條：「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿 液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應 判定為陽性：一、安非他命類藥物：500 ng/mL」、第18條 ：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以 氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果 在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物： ㈠安非他命：500ng/mL。㈡甲基安非他命：500ng /mL，且 其代謝物安非他命之濃度在100 ng/mL以上。」則本件被告 於上開所採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗之結果 為安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗之 結果，安非他命數值為172ng/mL，甲基安非他命則為1445ng /mL，該甲基安非他命檢驗數值高於檢驗單位最低可定量濃 度，且依上開規定，應判定為安非他命類陽性。 ㈡次依上開檢驗程序及結果觀之，本件被告尿液檢驗之過程及 結果之判定，均無何違反規定之處，而被告之尿液檢驗結果 既呈第二級毒品甲基安非他命代謝物陽性反應，即足以認定 被告於上開經採尿前之96小時內，有於不詳地點、以不詳方 式施用第二級毒品甲基安非他命之事實無訛。
㈢雖被告就本案犯行供詞反覆，先於偵查中辯稱：伊只有施用 海洛因。當時吳清財在伊旁邊以鋁箔紙燒烤方式施用安非他 命，伊在旁邊吃便當，所以吸入二手煙云云（見偵698卷21 頁背面）；復於原審準備程序時，又供稱伊當天注射的海洛 因被毒品賣家摻入了甲基安非他命而誤用，嗣才坦認同時施
用海洛因及甲基安非他命，並為認罪之表示（見原審卷第18 頁背面、第27頁背面）；迄至本院審理時，又供稱伊沒有施 用安非他命，只有喝美沙酮，附表編號2的時間，伊沒有施 用海洛因；迨審理程序近終了，方改稱附表編號2所示時、 地，伊只有注射海洛因，沒有施用安非他命。是伊朋友將毒 品置於針筒交給伊注射，說這樣身體會比較舒服、朋友知道 伊身體不舒服，拿給伊使用，伊不知道那是什麼東西，朋友 說可以止痛云云。細繹被告歷次辯詞，有稱吸入二手煙；忽 而全盤否認於附表編號2時間有施用毒品犯行；繼再稱朋友 為減輕伊身體不適，逕自將安非他命摻入海洛因併置入針筒 云云，顯見其多次翻易前詞，無非設詞狡辯，意圖脫免部分 罪責之心態，即難盡信。又關於吸二手煙是否會自尿液中驗 出毒品反應乙節，依據法務部調查局82年10月1日陸㈠字 第82092712號函釋：若非共處於狹小密閉之空間，並故意大 量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒反應等語。核以 被告於偵查中供稱伊與吳清財所處地點為一人套房（見前揭 偵卷第21頁背面），依一般社會通念，尚難認係狹小密閉空 間，況被告既得判斷有人正在施用第二級毒品安非他命，又 無意施用，更不可能故意靠近並大量吸取含有安非他命、甲 基安非他命之煙霧。是被告辯稱可能係吸二手煙之故，始致 其尿液呈安非他命類陽性反應云云，即非可採。再者，縱採 信被告所辯係友人將安非他命與海洛因一併置入該針筒乙節 ，倘非被告得知摻入物質不致與海洛因毒性互斥或令疼痛不 適更加惡化，被告豈會同意該人擅加他物而置自身於險境？ 是被告辯解不知道友人將甲基安非他命與海洛因一同置入針 筒云云，亦難憑採。
㈣綜上，被告否認有於附表編號2所示時地施用第二級毒品之 辯解，顯係卸責之詞，尚無足採。當以其於原審供述當次係 同時將海洛因及安非他命類毒品一同置入針筒注入身體之方 式，同時施用第一級毒品及第二級毒品之情節，較可採信。 又被告於附表編號1、2所示時間、地點施用第一級毒品之自 白，核與卷內證據相符，當認被告此部分自白真實可採。 ㈤末按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 於5年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或 第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5年以後，因已不合於「5年後再犯」 之規定，自應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰（最高 法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告94年 間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定令入勒戒處 所觀察、勒戒後，於94年5月30日觀察、勒戒執行完畢釋放
。復於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之95年間，再因施 用第一級毒品，經同法院以96年訴緝字第93號判決處有期徒 刑6月，減刑為有期徒刑3月確定乙節，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，足見被告所犯本件施用毒品犯行，已 屬第三次以上，且不合於「5年後再犯」之規定，揆諸前開 說明，自應依毒品危害防制條例第10條之規定逕行處罰。從 而，被告本件如附表編號1、2所示施用毒品海洛因、甲基安 非他命等犯行，事證已斟明確，洵堪認定。
二、核被告附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項 之施用第一級毒品罪；附表編號2所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第 二級毒品罪。其施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為 應各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。被告就附表編號2所為，以一行為同時施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為而觸犯數罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之 施用第一級毒品罪處斷。被告所犯上開2罪間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。又被告於99、100年間因施用毒 品案件，經臺灣臺南地方法院以99年訴字第1268號、100年 訴字第413號判決各處有期徒刑10月，並定應執行刑為1年6 月確定；復於100年間，再因施用毒品案件，經該院以100年 訴字第812號判決處有期徒刑10月確定，經接續執行前後兩 案，於102年11月23日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上各罪，俱為累犯，均應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第 1項、第2項，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第 51條第5款之規定，於審酌被告前有多次施用毒品前科，經 送觀察、勒戒及科刑判決執行完畢釋放後，仍未認清毒品戕 害身心之惡，不思戒絕革除惡習，再為本案犯行，顯見其意 志力薄弱，惟念被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對其身 心健康之自戕行為，對於社會尚無嚴重危害性，其犯後尚知 坦承全部犯行，尚有悔意，兼衡其自陳國小肄業之智識程度 ，入監前從事黃昏市場管理之工作，未婚、無子女，無人需 其扶養等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行 有期徒刑1年6月。經核認事用法，並無不合，所為刑之宣告 亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事 項及其他一切情狀後而為，且所量定之宣告刑亦均未逾法定 刑範圍，或有何過重、過輕或違反比例、公平及罪刑相當原
則之情形，另所量定之執行刑亦未逾刑法第51條第5款所定 範圍，或有何過重、過輕或裁量權濫用之情形。此外，本院 審酌被告固於本院審理時否認部分犯行，然參諸其智識程度 不高，且有相當年歲，復有多次施用毒品前科，致難完全杜 絕毒癮等情之後，認仍應量處上開宣告刑及執行刑，是原審 所為刑之宣告及執行刑之量定尚稱允當。被告上訴意旨否認 部分犯行並請求從輕量刑及從輕定應執行刑，因而指摘原判 決不當，依前所述，均無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林峪至
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
參考條文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表:
┌──┬────────────┬───────────┐
│編號│犯罪事實 │原審宣告刑 │
├──┼────────────┼───────────┤
│1 │杜寶川於105年10月10日14 │杜寶川施用第一級毒品，│
│ │時許，在臺南市北區公園南│累犯，處有期徒刑拾月。│
│ │路「臺南公園」廁所內，以│ │
│ │將海洛因摻入香菸，點火吸│ │
│ │食煙霧之方式施用第一級毒│ │
│ │品海洛因1次。 │ │
├──┼────────────┼───────────┤
│2 │杜寶川於106年1月21日22時│杜寶川施用第一級毒品，│
│ │許，在臺南市中西區忠義路│累犯，處有期徒刑壹年。│
│ │租屋處（詳細地址已不復記│ │
│ │憶），以將海洛因及甲基安│ │
│ │非他命一起置入針筒並注射│ │
│ │血管之方式，同時施用第一│ │
│ │級毒品海洛因及第二級毒品│ │
│ │甲基安非他命1次。 │ │
└──┴────────────┴───────────┘