臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第671號
上 訴 人
即 被 告 李威德
選任辯護人 張育誠律師
簡承佑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方
法院105年度訴字第648號中華民國106年5月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第1313、1422號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、甲○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列 管之第一、二級毒品，非經許可不得販賣，亦明知甲基安非 他命經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列，屬藥事法所規定之禁藥，其竟基於販賣第一、二 級毒品以營利及轉讓禁藥之犯意，分別於下開時、地為下述 犯行：
一、侯諾諱部分：
甲○○於民國104年10月14日15時36分、46分許，以其所有 之扣案HTC廠牌行動電話1支（搭配未扣案門號0000000000號 行動電話門號SIM卡1張）與侯諾諱所持用門號0000000000號 行動電話聯絡毒品交易事宜後（通話內容如附表⒈所示） ，相約於雲林縣○○鎮○○厝○○宮前碰面，販賣並交付價 值新臺幣（下同）1,000元之海洛因1包予侯諾諱，並當場收 取款項。
二、陳育璋部分：
甲○○於104年10月21日15時4分、24分、42分、45分、47分 許，以其所有之扣案HTC廠牌行動電話1支（搭配未扣案門號 0000000000號行動電話門號SIM卡1張）與陳育璋所持用門號 0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後（通話內容如附 表⒉所示），相約於雲林縣○○鎮○○宮○○廟後方碰面 ，販賣並交付價值500元之海洛因1包予陳育璋，並當場收取 款項。
三、劉冠暐部分：
㈠甲○○於104年10月21日17時19分、23分、57分、18時17分 、24分、35分許，以其所有之扣案HTC廠牌行動電話1支（搭 配已扣案門號0000000000號行動電話門號SIM卡1張）與劉冠 瑋所持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後（ 通話內容如附表⒊所示），相約於劉冠暐位於雲林縣○○
市○○街00巷0號住處前碰面，販賣並交付價值2,000元之甲 基安非他命1包予劉冠暐，並當場收取款項。
㈡甲○○於104年10月25日17時4分、7分、18時11分、19時36 分、20時46分許，以其所有之扣案HTC廠牌行動電話1支（搭 配已扣案門號0000000000號行動電話門號SIM卡1張）與劉冠 瑋所持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後（ 通話內容如附表⒋所示），相約於劉冠暐位於雲林縣○○ 市○○街00巷0號住處前碰面，販賣並交付價值2,000元之甲 基安非他命1包予劉冠暐，並當場收取款項。
㈢甲○○於104年12月4日11時52分、12時24分、25分、13時1 分許，以其所有之扣案HTC廠牌行動電話1支（搭配已扣案門 號0000000000號行動電話門號SIM卡1張）與劉冠瑋所持用門 號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後（通話內容如 附表⒌所示），相約於劉冠暐位於雲林縣斗六市○○街00 巷0號住處前碰面，販賣並交付價值2,000元之甲基安非他命 1包予劉冠暐，並當場收取款項。
四、楊誌文部分：
㈠甲○○於104年10月18日13時整、31分許，以其所有之扣案H TC廠牌行動電話1支（搭配未扣案門號0000000000號、已扣 案門號0000000000號行動電話門號SIM卡各1張）與楊誌文所 持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後（通話 內容如附表⒍所示），相約於雲林縣○○鄉○○國小附近 路旁碰面，販賣並交付價值3,000元之甲基安非他命1包予楊 誌文，並同意賒欠款項，且迄未取款。
㈡甲○○於104年10月21日20時6分、36分、52分、55分許，以 其所有之扣案HTC廠牌行動電話1支（搭配已扣案門號000000 0000號行動電話門號SIM卡1張）與楊誌文所持用門號000000 0000號行動電話聯絡毒品交易事宜後（通話內容如附表⒎ 所示），相約於雲林縣○○鄉○○路與○○路口之7-11便利 商店附近碰面，販賣並交付價值500元之海洛因1包予楊誌文 ，並當場收取款項。
㈢甲○○於104年10月25日21時50分、22時21分、23時7分、29 分、37分許，以其所有之扣案HTC廠牌行動電話1支（搭配已 扣案門號0000000000號行動電話門號SIM卡1張）與楊誌文所 持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後（通話 內容如附表⒏所示），相約於雲林縣○○鄉某圓環附近碰 面，販賣並交付價值500元之海洛因1包予楊誌文，並當場收 取款項。
㈣甲○○於104年10月27日17時23分、18時16分、46分、59分 、19時12分、15分許，以其所有之扣案HTC廠牌行動電話1支
（搭配已扣案門號0000000000號行動電話門號SIM卡1張）與 楊誌文所持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜 後（通話內容如附表⒐所示），相約於甲○○位於雲林縣 ○○鄉○○村○○000號住處碰面，販賣並交付價值1,000元 之甲基安非他命1包予楊誌文，並當場收取款項。 ㈤甲○○於104年11月26日1時9分、50分許，以其所有之扣案 HTC廠牌行動電話1支（搭配已扣案門號0000000000號行動電 話門號SIM卡1張）與楊誌文所持用門號0000000000號行動電 話聯絡毒品交易事宜後（通話內容如附表⒑所示），相約 於甲○○位於雲林縣○○鄉○○村○○000號住處碰面，無 償轉讓約0.1公克之甲基安非他命供楊誌文施用。 ㈥甲○○於104年12月4日0時38分、1時21分許，以其所有之扣 案HTC廠牌行動電話1支（搭配已扣案門號0000000000號行動 電話門號SIM卡1張）與楊誌文所持用門號0000000 000號行 動電話聯絡毒品交易事宜後（通話內容如附表⒒所示）， 相約於甲○○位於雲林縣○○鄉○○村○○000號住處碰面 ，販賣並交付價值500元之甲基安非他命1包予楊誌文，並當 場收取款項。
㈦甲○○於104年12月4日18時9分、19時13分、17分許，以其 所有之扣案HTC廠牌行動電話1支（搭配已扣案門號00000000 00號行動電話門號SIM卡1張）與楊誌文所持用門號00000000 00號行動電話聯絡毒品交易事宜後（通話內容如附表⒓所 示），相約於雲林縣○○鄉中山路品強加油站附近碰面，販 賣並交付價值500元之海洛因1包予楊誌文，並當場收取款項 。
㈧甲○○於104年12月12日17時44分、56分、18時16分許，以 其所有之扣案HTC廠牌行動電話1支（搭配已扣案門號000000 0000號行動電話門號SIM卡1張）與楊誌文所持用門號000000 0000號行動電話聯絡毒品交易事宜後（通話內容如附表⒔ 所示），相約於雲林縣○○鎮○○路000錄影帶店附近碰面 ，販賣並交付價值500元之海洛因1包予楊誌文，並當場收取 款項。
㈨甲○○於104年12月19日17時54分、19時7分許，以其所有之 扣案HTC廠牌行動電話1支（搭配已扣案門號0000000000號行 動電話門號SIM卡1張）與楊誌文所持用門號00000000 00號 行動電話聯絡毒品交易事宜後（通話內容如附表⒕所示） ，相約於甲○○位於雲林縣○○鄉○○村○○000號住處碰 面，販賣並交付價值500元之海洛因1包予楊誌文，並當場收 取款項。
㈩甲○○於104年12月22日11時28分、12時16分許，以其所有
之扣案HTC廠牌行動電話1支（搭配已扣案門號0000000000號 行動電話門號SIM卡1張）與楊誌文所持用門號0000000000號 行動電話聯絡毒品交易事宜後（通話內容如附表⒖所示） ，相約於雲林縣○○鄉○○村之7-11便利商店附近碰面，販 賣並交付價值500元之甲基安非他命1包予楊誌文，並當場收 取款項。
甲○○於104年12月25日1時22分、2時12分許，以其所有之 扣案HTC廠牌行動電話1支（搭配已扣案門號0000000000號行 動電話門號SIM卡1張）與楊誌文所持用門號0000000000號行 動電話聯絡毒品交易事宜後（通話內容如附表⒗所示）， 相約於甲○○位於雲林縣○○鄉○○村○○000號住處碰面 ，販賣並交付價值500元之甲基安非他命1包予楊誌文，並當 場收取款項。
甲○○於104年12月26日0時10分、21分、22分許，以其所有 之扣案HTC廠牌行動電話1支（搭配已扣案門號0000000000號 行動電話門號SIM卡1張）與楊誌文所持用門號0000000000號 行動電話聯絡毒品交易事宜後（通話內容如附表⒘所示） ，相約於雲林縣○○鄉○○○○7-11便利商店附近碰面，販 賣並交付價值500元之海洛因1包予楊誌文，並當場收取款項 。
貳、案經雲林縣警察局虎尾分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其 他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序 時，均同意作為本案證據（見本院卷第70-72頁），於本院 審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭 證據資料，經本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故 揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、事實認定之理由：
㈠被告對上開犯行均坦承不諱，核與證人即購毒或收受毒品者 侯諾諱、陳育璋、劉冠暐、楊誌文之證述大致相符（按：甲 基安非他命係安非他命之衍生物，多數毒品接觸者未予精準 區辨，多習以「安非他命」兼稱之，上述供述證據如有以「 安非他命」稱之者，應指「甲基安非他命」之意），並有門 號0000000000號行動電話之遠傳資料查詢1紙、門號0000000 000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1紙、原審法院105年 聲搜字第57號搜索票影本1紙、雲林縣警察局虎尾分局105年 1月19日17時10分起至同日18時20分止（受執行人：甲○○ ；執行處所：○○鄉○○村○○000號）之搜索、扣押筆錄 暨扣押物品目錄表影本各1份在卷可稽，且有扣案之HTC廠牌 行動電話1支（搭配門號0000000000號行動電話門號SIM卡1 張）足資佐證，又本案購毒或收受毒品者均有買毒品之需求 ，此有侯諾諱、陳育璋、劉冠暐、楊誌文等4人之臺灣高等 法院被告前案紀錄表各1份、「侯諾諱之臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室105年2月1日報告編號KH/2016/000 00000號濫用藥物尿液檢驗報告、雲林縣警察局毒品犯罪嫌 疑人尿液採驗作業管制紀錄影本各1紙」、「陳育璋之臺灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105年2月1日報告編 號KH/2016/00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、雲林縣警察 局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本各1紙」、「 劉冠暐之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105年2 月1日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物尿液檢驗報告 、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本 各1紙」、「楊誌文之正修科技大學超微量研究科技中心105 年2月3日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、雲林縣警 察局臺西分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代 號與真實姓名對照表影本各1份」附卷可查。又觀諸卷附之 通訊監察譯文（依據原審法院104年聲監續字第1074號通訊 監察書及電話附表影本各1紙、105年聲監續字第3號通訊監 察書及電話附表影本各1紙所實施，經整理如附表所示） ，對話內容簡短，多半在約定見面地點，與一般日常通話內 容迥異，衡情一般販毒、轉讓毒品之人為避免遭警方監聽查 緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」、「甲基安 非他命」等名稱或相近用語稱之，所著重者不外乎是雙方能 趕緊見面，畢竟與毒品攸關之資訊（金額、數量）都可待見 面後商議，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未 明示購買毒品，然此並無違背經驗法則及論理法則，得據以 認定毒品交易行為俱在。是被告上開自白均與事實相符，均 當予採信。至被告就犯罪事實㈠供稱其尚未收款迄今仍賒
欠，衡以被告並未否認販賣毒品犯行，當無動機要特別設詞 掩飾其是否收受販賣毒品款項等情，其所述應屬可採，則就 犯罪事實㈠販賣毒品之金額堪認尚未收取，仍為賒欠。 ㈡按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各 有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」 或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販 賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究 其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府 查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其 確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 買進、賣出之差價，而遽認其無營利之意思，或阻卻販賣犯 行之追訴（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照） 。經查：被告之販毒行為及轉讓毒品行為，均經認定如上， 而被告染有施用毒品之惡習，此除其自承在卷外，並有「甲 ○○之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105年2月 15日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、 雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本各 1紙、甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份」在卷為據 ，而被告承認販賣毒品可以藉機得到毒品施用的機會，可見 被告當係為能繼續獲取施用之毒品，才會用販賣毒品方式來 牟取利益，此合於實務上審理販賣毒品案件之經驗，絕大部 分販毒之人囿於毒品所費不貲，且施用毒品者不容易維持正 常生活作息與工作，而比起竊盜、搶奪等暴力犯罪手段，不 僅容易當場查獲，且暴力犯罪亟需體力消耗，反倒是轉而販 賣毒品，透過上下游間毒品的數量差，在方式上更容易賺取 購買毒品之金錢或取得毒品加以施用，形跡上也較為隱蔽， 堪認具有販賣毒品以營利之意圖殆無疑義。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠被告為犯罪事實㈤所示行為後，藥事法第83條第1項規定 於104年12月2日修正公布，並依法生效，修正後之法定刑度 為：「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金 。」相較於修正前法定刑度為：「七年以下有期徒刑，得併 科新臺幣五百萬元以下罰金。」已提高罰金刑之上限，是修
正後之規定並未更有利於被告，應依刑法第2條第1項前段， 適用行為時規定。
㈡按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣、持有 。核被告就犯罪事實一、二、四㈡、㈢、㈦、㈧、㈨、部 分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品 罪；就犯罪事實三㈠、㈡、㈢、四㈠、㈣、㈥、㈩、所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之目 的既在販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他 命，則其各次持有第一、二級毒品之低度行為，應各為販賣 第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行 為所吸收，均不另論罪。
㈢甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁 藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰 明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者 ，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一 犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形 ，而依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，轉讓 甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人 對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、 第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重 規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最 高法院97年度台上字第3490號、98年度台上字第6982號、99 年度台上字第6393號判決意旨參照）。本件被告所轉讓之甲 基安非他命，並無證據證明數量達淨重10公克以上，亦無對 未成年人轉讓之情形，是核被告就犯罪事實四㈤所為，係犯 修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又對於不同刑罰 法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關 法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上， 於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院院27年上 字第2615號判例意旨參照）。另藥事法雖無處罰持有禁藥之 明文，但被告轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同 為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為既已依藥事法 加以處罰，依法律適用整體性之法理，低度之持有甲基安非 他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰 （最高法院98年度台上字第5362號、同院82年度台上字第40
76號、第6613號判決要旨參照），併此敘明。 ㈣被告所犯上開17罪，均犯意各別，行為互異，應分論併罰。 ㈤刑之加重事由：
被告前因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第267號 判決處有期徒刑8月確定，與其另犯之強盜、竊盜等案件接 續執行，嗣於96年9月12日經同法院以96年度聲減字第116號 裁定應執行刑為有期徒刑8年8月確定，於101年5月17日縮短 刑期假釋出監，104年7月27日假釋期滿未經撤銷而視為執行 完畢。其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應 依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，然就販賣第一級毒 品之法定刑為死刑、無期徒刑部分，就販賣第二級毒品之法 定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重， 僅就其他之法定刑部分依法加重之。
㈥刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用 ，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人 ）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之 方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推 究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發 覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述 其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度台 上字第3692號判決要旨參照）。經查，被告就犯罪事實中 販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行均已於偵查、原 審及本院審理時坦承不諱，則均應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定各減輕其刑，並依法先加後減之（不得加 重部分僅減輕其刑）。至被告固然於偵查、審判中均就犯 罪事實四㈤所為轉讓甲基安非他命之犯行為自白，然本件 既因法規競合僅適用修正前藥事法第83條第1項論以轉讓 禁藥罪，自不能割裂適用，而有依毒品危害防制條例第17 條第2項規定而減輕其刑之適用（最高法院104年度第11次 刑事庭會議決議意旨參照），併此敘明。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下 游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪 出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所 謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品
來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公 務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外， 並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因 另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無 關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據， 足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒來源之人， 即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度 台上字第1382號判決意旨參照）。查本案被告供稱本案販 賣之海洛因、甲基安非他命來源均為綽號「十狗」林文琪 、綽號「黑豬」許民翰，經原審法院函詢檢警偵辦後確因 而查獲上開2人，此有雲林縣警察局虎尾分局106年3月20 日雲警虎偵字第1060003661號函暨檢送之職務報告、林文 琪綽號「十狗」、許民翰綽號「黑豬」刑事案件報告書各 1份在卷可憑，是被告本案販賣第一級毒品、第二級毒品 犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減 輕其刑。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審因認被告上揭各犯行，均事證明確，適用修正前藥事法 第83條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17 條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第2 項、第11條、第47條第1項、、第38條第2項、第4項、第38 條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款之 規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告並非懵懂年紀，當 知道販賣毒品乃屬險途，眼前因販賣毒品而將面臨刑罰責難 ，其之所以會走到今天處境，應該是因施用毒品開銷甚大， 為求賺取施用毒品才會誤入歧途，而此也是染上毒癮之人的 悲歌，而毒品對身心殘害甚深，舉凡販賣、轉讓毒品之行為 均會助長毒品流通，惟本案被告販賣毒品對象不過4人，縱 使次數較多，但考量毒癮患者本來就有反覆需要購毒需求， 況且本案中購毒者侯諾諱等人本身即有施用毒品習慣，已如 前述，並非因被告提供毒品才使渠等沾染上毒品惡習，且本 案販賣毒品之期間不長，無論在犯罪情節或危害社會程度上 ，相較於大量或長期販毒者，或是將毒品從國外進口之毒梟 確有差異，難逕認被告之犯罪情節重大，而被告之教育程度 為高中肄業，對照現今普遍之大專學歷，其等教育智識仍屬 有限，諒必因智識不足，才會對於販毒將伴隨刑罰重典過於 輕忽，又被告必須體認毒品所引起社會問題面向廣泛，多少 毒品施用之人囿於毒品所費不貲，當金錢開銷超過個人經濟 負擔時，施用毒品者將淪為用竊盜、搶奪等手段獲取金錢之
宵小之輩，對社會治安將造成重大危害等一切情狀，分別量 處如附表一「原審所為刑之宣告」欄所示之刑，並定其應執 行之刑為有期徒刑7年10月，另依刑法第38條之1第1項前段 、第4項之規定，就被告販賣海洛因毒品所得為4,500元（各 為1,000、500、500、500、500、500、500、500元）及販賣 甲基安非他命所得為8,500元（各為2,000、2,000、2,000、 1,000、500、500、500元）宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並敘明犯罪事實㈠之 販賣毒品所得仍遭購毒者賒欠，則不對被告宣告沒收；以及 依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收 被告所有供犯本件販賣第一、二級毒品所用之扣案HTC廠牌 行動電話1支（搭配已扣案門號0000000000號行動電話門號 SIM卡1張），如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。至犯罪事實㈤所示轉讓禁藥部分，依法律不得 割裂適用之原則，應依刑法第38條之規定予以沒收；另敘明 未扣案之0000000000號行動電話門號SIM卡1張業據被告表示 已經丟棄，衡情當已滅失，則無庸再予以宣告沒收。核其認 事用法，俱無違誤，量刑及沒收之諭知，亦均屬妥適。 ㈡被告上訴意旨併其辯護人辯護意旨以：原審以上訴人在依毒 品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑後，已無情輕 法重之情形，未再依刑法第59條之規定再遞減其刑，顯係混 淆毒品危害防制條例第17條第1、2項之減刑規定與刑法第59 條量刑規定之立法意旨，顯有違誤云云，惟按量刑屬法院自 由裁量職權，應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之 ，致礙及公平正義維護，且必須兼顧一般預防之普遍適應性 與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之 酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，亦即就全部 犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引起社會上一般人 之同情而顯可憫恕者，始有其適用。如別有法定減輕事由， 應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重 時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定 減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再 依刑法第59條規定酌減其刑。然查，被告所為販賣第一、二 級毒品之犯行，嚴重戕害施用者之健康，且影響社會治安； 故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫 之問題；凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告受 有高中肄業之教育程度（見本院第186頁），自難諉為不知 ，應知販賣毒品之危害，竟不顧販賣毒品對社會、國人之不 良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，
其犯罪情節，自難認有何足堪憫恕之情。復參以被告所犯販 賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑；販賣第二級 毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，被告所 犯販賣第一、二級毒品罪，均得依毒品危害防制條例第17條 第2項、第1項減輕其刑；經遞減後，其法定最輕本刑均已減 輕，以本件被告多次販賣第一、二級毒品犯罪之嚴重破壞秩 序以觀，尚難謂其有情輕法重情形。是故，本案被告倘依刑 法第59條規定予以減刑，反難契合社會法律感情，恐悖離比 例原則而終失均衡，經再三反覆斟酌，為求個案裁判之妥當 ，兼及防衛社會之刑罰目的，本院認被告本案所犯上開販賣 第一、二級毒品罪，均無再適用刑法第59條規定酌減之地。 被告此部分上訴意旨及其選任辯護人前揭為被告之辯解，均 無可採。
㈢被告上訴意旨另以：本件所定應執行刑過重云云，惟按刑罰 之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所 列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制 ；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查 原審判決本以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之 規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，就被告犯罪事實一 、二、四㈡、㈢、㈦、㈧、㈨、部分所犯販賣第一級毒品 罪，均分別量處有期徒刑6年6月；就犯罪事實三㈠、㈡、㈢ 、四㈠、㈣、㈥、㈩、所為，所犯販賣第二級毒品罪，分 別量處有期徒刑2年7月至2年9月，就犯罪事實四㈤所犯修正 前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，量處有期徒刑7月，原 審所處之宣告刑合計達有期徒刑49年8月，卻僅定應執行有 期徒刑7年10月，經核原審所為應執行刑之量定，應屬低度 定應執行之刑，並無判決太重之情形，且未逾越法定刑度， 復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不 當或違法之情形。此外，被告亦未再提出其他有利之事證， 其上訴均無理由，應予以駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊雅菱
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一、【甲○○刑之宣告】
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│編號│ 犯罪事實 │原審所為刑之宣告 │
│ │ │ │
├──┼──────────┼────────────┤
│1 │犯罪事實一 │犯販賣第一級毒品罪，累犯│
│ │ │，處有期徒刑陸年陸月。 │
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│2 │犯罪事實二 │犯販賣第一級毒品罪，累犯│
│ │ │，處有期徒刑陸年陸月。 │
├──┼──────────┼────────────┤
│3 │犯罪事實三㈠ │犯販賣第二級毒品罪，累犯│
│ │ │，處有期徒刑貳年捌月。 │
├──┼──────────┼────────────┤
│4 │犯罪事實三㈡ │犯販賣第二級毒品罪，累犯│
│ │ │，處有期徒刑貳年捌月。 │
├──┼──────────┼────────────┤
│5 │犯罪事實三㈢ │犯販賣第二級毒品罪，累犯│
│ │ │，處有期徒刑貳年捌月。 │
├──┼──────────┼────────────┤
│6 │犯罪事實四㈠ │犯販賣第二級毒品罪，累犯│
│ │ │，處有期徒刑貳年玖月。 │
├──┼──────────┼────────────┤
│7 │犯罪事實四㈡ │犯販賣第一級毒品罪，累犯│
│ │ │，處有期徒刑陸年陸月。 │
├──┼──────────┼────────────┤
│8 │犯罪事實四㈢ │犯販賣第一級毒品罪，累犯│
│ │ │，處有期徒刑陸年陸月。 │
├──┼──────────┼────────────┤
│9 │犯罪事實四㈣ │犯販賣第二級毒品罪，累犯│