臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第385號
上 訴 人
即 被 告 陳日青
選任辯護人 陳聰敏律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
5 年度訴字第557 號中華民國106 年3 月8 日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第12323 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳日青明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，不得非法栽種、持有及製造，竟基於製 造第二級毒品之犯意，自民國105 年5 月間某日起，在臺南 市○○區○○段000 地號土地上，為其所管理使用種植木瓜 、酪梨等農作物之網室內，利用在網路上搜尋習得之大麻相 關知識，將其向中藥房所購買大量火麻仁籽（即經熱處理破 壞其發芽能力、出芽率極低之大麻種子），取部分撒在屑盤 中經過相當時日，揀取發芽之幼株改置於培養土內，嗣再移 植至一般土壤中，施以農藥、肥料，以栽種大麻作物，待其 成株，即以剪刀剪下大麻花苞、葉子，吊掛自然風乾及以電 風扇吹乾，俟其完全乾燥，再以菸紙捲成大麻菸，點火吸食 其菸霧，以此方式製造大麻。嗣經警於105 年7 月22日17時 17分許，為警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票前往上址執 行搜索，當場扣得如附表編號1 至3 所示大麻植株、大麻葉 及幼苗，於同日時32分許復徵得陳日青同意，至其當時位於 臺南市玉井區沙田1 號住處執行搜索，再扣得如附表編號 4 至8 所示大麻種子、種植大麻之相關器具等物，又於同年月 28日11時20分許，徵得陳日青同意，再次前往臺南市○○區 ○○段000 地號執行搜索，扣得如附表編號12至15所示種植 、製造大麻之相關器具，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件被告陳日青雖於本院106 年10月3 日審理期日未到庭， 惟被告因其所在不明，致應行送達之文書無從送達，經本院 裁定公示送達（見本院卷第279 頁），本件被告陳日青之審 理期日傳票該公示送達證書已於106 年7 月28日張貼於本院 牌示處（見本院卷第286-1 頁），並經其戶籍所在地之高雄
市鼓山區公所，於106 年8 月3 日張貼於該所公告欄，有高 雄市鼓山區公所106 年8 月3 日高市鼓經字第9702號函在卷 可憑（見本院卷第289 頁），是本件被告陳日青經合法傳喚 ，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不 待其陳述，逕行判決。
二、起訴範圍之說明：按刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條 ，係指在不擴張及減縮原訴範圍之原則下，法院得就有罪判 決，於不妨害公訴之基本社會事實同一（即公訴事實之同一 性）之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之 法條而言。又大麻毒品可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而 得，大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法 ，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株 摘葉曬乾、風乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之 處理程序，並無需使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻 植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一。 經查本案被告栽種大麻之處所確已查獲乾燥之大麻葉子一袋 （扣案編號38），而經送鑑定後，驗出含有大麻成分，有法 務部調查局濫用藥物實驗室105 年8 月18日調科壹字第0000 0000000 號鑑定書（見偵卷第59頁）附卷可參。被告於警詢 、偵訊時均自承：伊係以剪刀剪下大麻花苞、葉子，吊掛自 然晾乾及以電風扇吹乾，再將成品以菸紙捲成大麻菸施用， 扣案如附表編號2 所示物品即為其乾燥後要施用的大麻等語 （見警卷第22至24頁；偵卷第23頁背面、第37頁），則被告 以大麻種子栽種大麻作物，業已取得大麻之成品（即扣案乾 燥之大麻葉子），被告已著手於製造大麻行為無疑。本件檢 察官於起訴書中並已敘明被告有「採收成株之大麻葉子、花 苞，將之陰乾後捲入菸紙內點火燒烤施用」之犯罪事實，堪 認起訴書之犯罪事實欄內，對於被告「製造大麻」此項行為 已予以記載，即為法院應予審判之範圍。從而本院自得就起 訴「製造大麻」之犯罪事實，變更檢察官所引「意圖供製造 毒品之用而栽種大麻罪」之法條，合予敘明。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證 據暨其他書證、物證，檢察官及被告之辯護人於本院行準備 程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第86頁），於本院
審理時，檢察官及被告之辯護人對於本件判決所引用之前揭 證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於 言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，附 此敘明。
貳、實體部分：
一、被告陳日青經合法傳喚無正當理由不到庭。另被告陳日青於 原審固坦承有於上開時地利用在中藥行購得之火麻仁籽種植 大麻株之事實，惟矢口否認有何製造第二級毒品犯行，辯稱 ：現場查扣得之大麻葉均係自然脫落，伊種植大麻尚無成品 ，並無製造第二級毒品之犯行云云。辯護人則為被告辯護稱 ：被告縱有著手製造大麻行為，亦僅達於未遂階段等語。經 查：
㈠被告於上開時地利用網路上習得知識種植大麻株，為警持原 審核發之搜索票當場查獲等情，迭據被告於警詢、偵訊及原 審審理時均坦認不諱（見警卷第16至28頁；偵卷第36頁至第 37頁背面、第62至63頁、第23至24頁、第44頁及其背面、第 66頁及其背面；原審卷第78頁背面），並有搜索扣押筆錄及 扣押物品目錄表（見警卷第30至38、46至48頁；偵卷第39至 40頁）、現場勘查報告（見偵卷第53至57頁及高雄市政府警 察局現場相片冊），及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書 （見偵卷第59頁）等在卷可稽，另有如附表編號1 至8 、12 至15所示物品扣案可資佐證，自堪認定。被告雖否認製造第 二級毒品大麻云云，惟其先前已迭於警詢、偵訊時均自承： 伊係以剪刀剪下大麻花苞、葉子，吊掛自然晾乾及以電風扇 吹乾，再將成品以菸紙捲成大麻菸施用，扣案如附表編號 2 所示物品即為其乾燥後要施用的大麻等語（見警卷第22至24 頁；偵卷第23頁背面、第37頁），而扣案如附表編號2 所示 之大麻葉菸草經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果， 亦經確認含第二級毒品大麻成分（見同前法務部調查局濫用 藥物實驗室鑑定書），足認被告確有製造第二級毒品大麻之 事實甚明。
㈡次按毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造」，係指 就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言， 除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有 毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品大 麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於 施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方
式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設 備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥， 亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度， 自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度台上字第2465 號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例所稱之「毒品」， 依同條例第2 條第1 項規定：「指具有成癮性、濫用性及對 社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品 」 ；再依該條第2 項規定，大麻屬第二級毒品，被告將其栽種 成株開花熟成後之大麻花、大麻葉予以風乾，使成易於吸用 之大麻製品，亦屬「製造」大麻；此種製程，與類如第二級 毒品甲基安非他命猶需以鹽酸麻黃素為原料，經氯化、氫化 及純化等化學反應始能合成之加工方式難易、繁簡雖有所別 ，但此乃毒品產出流程之本質不同，自不能以加工方式較為 簡單、未經化學合成，即謂非屬「製造」毒品。況上開製造 毒品罪之構成要件，並未就行為人所製造之毒品所含成分、 比例、純度、品質等節予以限定，是僅需所加工製造完成之 物品確含有該種毒品之成分，即應認製造該種毒品之行為已 然完成，而應論以既遂犯。本件被告除進行栽種外，尚待大 麻植株長成開花後，將大麻植株之葉片及花苞剪下，吊掛自 然晾乾及以電風扇吹乾等情，業據被告供陳在卷（見警卷第 22至23頁；偵卷第23頁背面、第37頁），堪認已有栽種、摘 取、蒐集、風乾大麻之行為，而該當於製造大麻毒品之行為 甚明。又扣案如附表編號2 所示之大麻葉1 包，經鑑驗含有 第二級毒品大麻成分（見偵卷第59頁），核與被告供承扣案 編號38（即附表編號2 所示之該包大麻葉）之該包大麻即其 乾燥後要施用之大麻等語之情節相符（見偵卷第23頁背面 ） 。再者，警方於105 年7 月22日，進入臺南市○○區○○段 000 地號木瓜園內執行搜索時，當時查獲之該包編號38號（ 即附表編號2 所示之該包大麻葉）大麻葉，已成晾乾狀態乙 節，有執行搜索員警林旺伸陳報之職務報告載明可稽（見本 院卷第219 頁），另送鑑之編號38號大麻葉（即附表編號 2 所示之該包大麻葉），因係已達一定乾燥程度之檢體，調查 局始受理檢驗等情，並有法務部調查局106 年7 月6 日調科 壹字第10603266900 號函敘明在卷可憑（見本院卷第243 頁 ），足見如附表編號2 所示該包大麻葉，查獲當時其已達乾 燥而可供助燃施用之程度甚明。是被告上開風乾收集大麻葉 之製造行為，即屬既遂，此不因其花、莖比例，導致施用效 果不同而有異。是以被告既將含有第二級毒品大麻成分之大 麻植株以人為方式加工，製成可供施用之大麻製品，所為該 當於製造第二級毒品大麻既遂之犯行。從而辯護人主張被告
係製造第二級毒品大麻未遂云云，顯與前開事證有違，即難 憑採。
二、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪部分：
㈠按大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第 二級毒品，不得非法栽種、製造、持有。核被告陳日青所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪 。被告栽種大麻進而製造大麻，其栽種大麻之低度行為，為 其製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪；被告製造大麻後 而持有大麻，其持有大麻之低度行為，亦為其製造大麻之高 度行為所吸收，亦不另論罪。起訴書以本件被告係犯毒品危 害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻 罪云云，尚有誤會，然因起訴之社會基本事實同一，且經原 審及本院告知變更後之上開罪名（見原審卷第78頁；本院卷 第251 頁），爰依法變更起訴法條。被告自105 年5 月間某 日起至同年7 月22日遭警搜索查獲為止，在上開地點持續栽 種大麻，並製造完成可供施用之風乾大麻，因係基於同一犯 意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上， 以分別就各階段視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，應論以接續犯，而以一罪論。 ㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及 審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事 實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於 犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違 法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自 白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如 何之法律評價，係屬二事，最高法院102 年度台上字第 483 號判決意旨參照。本件起訴書雖以被告係犯毒品危害防制條 例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪提起公 訴，惟其事實欄已敘明被告以人工方式採收大麻成株葉子、 花苞，陰乾後捲入菸紙內點火燒烤施用等製造第二級毒品大 麻之事實，而被告於偵查階段業已自白上開製造第二級毒品 大麻犯行業如前述，復於原審105 年10月19日準備程序及同 年11月30日審理程序均對上開起訴犯罪事實為認罪之表示（ 見原審卷第29、48頁），即已合於毒品危害防制條例第17條 第2 項有關偵審自白減刑規定之要件，雖其嗣後於原審 106 年2 月15日審理期日經公訴人當庭表示被告所為應係構成毒 品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪後翻異前
詞，辯稱遭查扣之大麻葉均為自然脫落，其並無製造第二級 毒品大麻之犯行云云（見原審卷第84頁及其背面），惟其先 前既已於偵審階段均就有以人工方式採收大麻成株葉子、花 苞並加以陰乾等製造第二級毒品大麻之構成要件事實自白認 罪，雖嗣後改口否認，尚無礙其得適用毒品危害防制條例第 17條第2 項減刑規定之資格，爰依法減輕其刑。 ㈢辯護人雖另請求依刑法第59條規定予被告減刑，惟本院審酌 被告本件遭查獲栽植如附表編號1 、3 所示大麻株、大麻幼 苗、如附表編號2 所示製造大麻葉菸草之數量非微，兼衡其 嗣後翻異前詞否認犯罪之態度如前述，認本件尚無何堪以憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形存在，自與刑法第59條 規定之減刑要件未合，併予指明。
叁、上訴駁回理由：
一、原審認被告犯製造第二級毒品罪之事證明確，因予適用毒品 危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項 前段、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項、第2 項 但書，並審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟為 供己施用，意圖製造毒品而栽種大麻，並進而製成大麻，所 為實有可議，惟本案尚無證據證明被告所製造之大麻毒品， 有外流而對社會造成無可回復損害之情形，兼衡其於原審審 理時自述教育程度為高職畢業、離婚、子女均已成年，被告 目前務農，年收入約新臺幣40至50萬元之智識程度、生活狀 況，兼衡其本件遭查獲之大麻植株、幼苗、成品數量，及其 犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3 年10月。且說明本件 被告犯罪行為開始時雖然在刑法沒收新制於105 年7 月1 日 修正生效施行之前，然其行為持續至105 年7 月22日遭員警 搜索查獲為止，已在新法施行之後，本案應逕適用刑法修正 後有關沒收之規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有 利適用之問題。是以：
㈠扣案如附表編號1 所示之大麻植株、附表編號2 所示之大麻 葉、附表編號3 所示之大麻幼苗，經檢驗均含第二級毒品大 麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年8 月18日調 科壹字第10523018060 號鑑定書在卷可稽（見偵卷第59頁 ） ，足認上開扣案物為第二級毒品無訛，應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬；另附表編號4 所 示之大麻種子，雖非屬第二級毒品，然大麻種子為違禁物（ 依毒品危害防制條例第14條第4 項規定不得持有），應依刑 法第38條第1 項之規定諭知沒收。又盛裝前開大麻葉之包裝 袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該包裝袋應整 體視為毒品，併予諭知沒收銷燬之；盛裝前開大麻種子之包
裝袋，據相同意旨，亦與大麻種子併同沒收；至送驗耗損部 分因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。
㈡扣案如附表編號5 至8 、12至15所示之物，均為供被告本案 犯罪所用之物等情，業據被告供承在卷（見警卷第25頁、偵 卷第37頁) ，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭 知沒收。
㈢至扣案如附表編號9 所示濾嘴，據被告於警詢時供述為其施 用第二級毒品大麻所用等語（見警卷第25頁），非供本案製 造第二級毒品大麻罪行所用；扣案如附表編號10、11所示之 行動電話，則無證據證明與本案相關，均不於本案中為沒收 之諭知。
二、本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦稱允當。從而 被告上訴主張其製造大麻僅達未遂階段云云，因而指摘原判 決不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江佳穎
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬─────────────┬──────────────┐
│編號│名稱 │數量 │對照扣押物品目錄表編號 │
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│ 1 │大麻植株│37株 │警卷第32至38頁扣押物品目錄表│
│ │ │ │編號1至37 │
├──┼────┼─────────────┼──────────────┤
│ 2 │大麻葉 │1包（淨重219.34公克，驗餘 │同上扣押物品目錄表編號38 │
│ │(含包裝 │淨重219.03公克，空包裝重 │ │
│ │袋) │89.94公克） │ │
├──┼────┼─────────────┼──────────────┤
│ 3 │大麻幼苗│28株 │同上扣押物品目錄表編號39至66│
├──┼────┼─────────────┼──────────────┤
│ │大麻種子│3包（合計淨重93.22公克，驗│警卷第48頁扣押物品目錄表編號│
│ 4 │(含包裝 │餘淨重92.43公克，空包裝總 │1至7 │
│ │袋) │重10.27公克） │ │
├──┼────┼─────────────┤ │
│ 5 │收據 │3張 │ │
├──┼────┼─────────────┤ │
│ 6 │剪刀 │1把 │ │
├──┼────┼─────────────┤ │
│ 7 │速甜旺肥│1瓶 │ │
│ │料 │ │ │
├──┼────┼─────────────┤ │
│ 8 │滿地王介│1包 │ │
│ │質培養土│ │ │
├──┼────┼─────────────┤ │
│ 9 │濾嘴 │3包 │ │
├──┼────┼─────────────┤ │
│ 10 │行動電話│1具 │ │
│ │（含SIM │ │ │
│ │卡） │ │ │
├──┼────┼─────────────┼──────────────┤
│ 11 │行動電話│1具 │警卷第43頁扣押物品目錄表 │
│ │（含SIM │ │ │
│ │卡） │ │ │
├──┼────┼─────────────┼──────────────┤
│ 12 │電風扇 │1台 │偵卷第40頁扣押物品目錄表編號│
├──┼────┼─────────────┤1至4 │
│ 13 │農藥 │1瓶 │ │
├──┼────┼─────────────┤ │
│ 14 │育苗分盤│1個 │ │
│ │架 │ │ │
├──┼────┼─────────────┤ │
│ 15 │灑水器 │1個 │ │
└──┴────┴─────────────┴──────────────┘