臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第9號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳秋白
于善平
陳文英
陳俊益
共 同
選任辯護人 吳永茂律師
上 訴 人
即 被 告 廖信益
曾觀亭
賴品月（原名溫淑卿）
杜屏慧（原名杜文音）
黃雀屏（原名黃千錡）
共 同
選任辯護人 史乃文律師
邱柏榕律師
上 訴 人
即 被 告 李哲毓
洪碧珠
陳櫻蓮
鍾嘉琪
陳淑娥
劉明憲
李潔萍
廖啟隆
蘇琀向（原名蘇小玉）
黃敏誌
共 同
選任辯護人 羅玲郁律師
上 訴 人
即 被 告 李富界
謝本源
張松茂
陳再福
共 同
選任辯護人 游淑惠律師
上 訴 人
即 被 告 郭慶豐
陳朝藝
陳良宇
傅芷羚（原名傅瓊鈴）
楊玉娟
鄭凱文
共 同
選任辯護人 龍毓梅律師
被 告 陳易鴻
戴裕源
共 同
選任辯護人 吳永茂律師
被 告 楊淑惠
選任辯護人 史乃文律師
邱柏榕律師
被 告 戴玉傑
林慈娥
薛連達
李珮慈
共 同
選任辯護人 羅玲郁律師
被 告 呂雅蓁（原名呂雅雯）
鄭敏明
共 同
選任辯護人 游淑惠律師
被 告 陳麗珠
黃豐祥
陶大明
共 同
選任辯護人 龍毓梅律師
被 告 蕭進興
董寶釵
葉財銘
王繼賢
上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院98
年度訴字第1712號中華民國103 年8 月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第16040 、17900 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於陳秋白、陳文英、于善平、陳俊益、廖信益、賴 品月（原名溫淑卿）、黃敏誌、謝本源、黃雀屏、蘇琀向（
原名蘇小玉）、陳再福、杜屏慧、李富界、張松茂、李哲毓 、曾觀亭、劉明憲、洪碧珠、李潔萍、廖啟隆、陳淑娥、鍾 嘉琪、陳櫻蓮、郭慶豐、陳朝藝、陳良宇、鄭凱文、傅芷羚 、楊玉娟有罪部分暨其定應執行刑部分，均撤銷。二、陳秋白犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，共三罪 ，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日，各減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元 折算壹日，又共同犯商業會計法第七十一條第五款之利用不 正方法致生不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元 參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易 科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，應執行有 期徒刑拾月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折 算壹日。
三、陳文英共同犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法 致生不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元 即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金 ，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
四、賴品月共同犯附表一所示之罪，處附表一所示之刑，應執行 有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 。其他被訴部分（即原判決附表四編號1 至40詐欺取財罪部 分及編號47、48－附表甲五編號9 、10），均無罪。五、黃雀屏共同犯附表二所示之罪，各處附表二所示之刑，附表 二編號2 至4 所示不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾月 。其他被訴部分（即原判決附表七編號1 至8 詐欺取財罪部 分），均無罪。
六、杜屏慧共同犯附表三所示之罪，各處附表三所示之刑，應執 行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 其他被訴部分（即原判決附表九編號1 至6 詐欺取財罪部分 ），均無罪。
七、于善平、陳俊益、廖信益、黃敏誌、謝本源、蘇琀向、陳再 福、李富界、張松茂、李哲毓、曾觀亭、劉明憲、洪碧珠、 李潔萍、廖啟隆、陳淑娥、鍾嘉琪、陳櫻蓮、郭慶豐、陳朝 藝、陳良宇、鄭凱文、傅芷羚、楊玉娟，均無罪。八、其他上訴駁回（即原判決無罪部分）。
事實及理由
甲、有罪部分
壹、犯罪事實
一、陳秋白為「○○實業股份有限公司」（總公司址設高雄市○ ○區○○路000 號0 樓，以下簡稱「○○公司」）、「○○ 生活事業股份有限公司」（總公司址設高雄市○○區○○○
路000 號0 樓，以下簡稱「○○公司」，係○○公司之子公 司）、○○實業股份有限公司（以下簡稱○○公司，址同○ ○公司）、○○生命禮儀股份有限公司（以下簡稱「○○公 司」）等公司之公司負責人兼董事長；陳文英為○○公司及 ○○公司會計部門主管；賴品月（原名溫淑卿）於民國96年 間任職○○公司○○營業處總監，負責督導○○營業處（址 設高雄市○○○路000 號0 樓）、臺南營業處（址設臺南市 ○○路○段00號0 樓）業務；黃雀屏於96年間為○○公司○ ○營業處督導長；杜屏慧於96年間為○○營業處經理。○○ 公司販售「○○○○○○生前信託契約」（以下簡稱生活契 約；迄96年10月31日止，因本案未再販售），○○公司販售 「○○生活服務契約」迄今（以下簡稱生活契約）。二、陳秋白明知設立登記前應收足之股款，○○公司、○○公司 、○○公司股東實際均未繳納，基於違反公司法之犯意，為 下列犯行：
㈠陳秋白於95年8 月25日，以○○公司籌備處之名義，向○○ 商業銀行○○分行申設帳號00000000000000號帳戶，另於同 年月28日，向不知情之不詳金主調借3 千萬元分兩筆存入其 ○○商業銀行○○分行帳號00000000000000號帳戶後，再由 該○○商銀帳戶轉匯至其○○商業銀行○○分行帳號000000 00000000號帳戶，再分五筆轉匯至上開○○公司籌備處帳戶 ，充作○○公司股東即陳秋白、陳易鴻、陳岷營、蕭進興及 ○○公司等繳納之股款證明，嗣陳秋白即將上開資金證明等 資料交付並委由不知情之會計師黃博聞代向高雄市建設局辦 理○○公司設立登記事宜，之後於同年月30、31日，自上開 ○○公司籌備處帳戶依序轉匯2 千萬元、1 千萬元至其上開 ○○商業銀行帳戶，再轉匯至其上開○○商業銀行帳戶，最 後再將該資金匯還該金主。
㈡陳秋白於95年12月29日以○○公司籌備處之名義，向○○商 業銀行○○分行申設帳號00000000000000號帳戶，復以上開 相同方式，於96年1 月3 日，由不知情之不詳金主轉匯2 千 萬元至陳秋白上開○○商業銀行帳戶，陳秋白再將上開資金 依序轉匯至其○○銀行帳戶與○○公司籌備處帳戶，充作○ ○公司股東即陳秋白、張和復、吳光化等人股款繳納之證明 。嗣陳秋白再持以交付並委請不知情之黃博聞會計師代辦○ ○公司設立登記事宜，之後於同年月5 、8 日，陸續自○○ 公司籌備處帳戶轉出1 千5 百萬及5 百萬元，匯至陳秋白上 開○○商業銀行，再轉匯至其○○商業銀行帳戶，嗣再將該 資金匯還該金主。
㈢陳秋白委請不知情之張和復、張和珠，於96年1 月8 日，以
○○公司籌備處之名義，向○○商業銀行○○分行申設帳號 00000000000000號帳戶，復以上開相同方式，向不知情之不 詳金主調借轉匯3 千萬元至張和珠之○○商業銀行帳號0000 0000000000號帳戶，再由張和珠分2 筆轉匯至張和復之○○ 商業銀行○○分行帳號00000000000 號帳戶，張和復再於同 日將上開3 千萬元轉匯至上開○○公司籌備處帳戶，充作○ ○公司股東即陳秋白、張和復、張和珠、陳其鈞、張尹慈等 人股款繳納之證明。嗣再委請不知情之黃博聞會計師代辦○ ○公司設立登記事宜，之後於同年月10、11日，陸續自○○ 公司籌備處帳戶轉出2 千萬及1 千萬元張和復上開帳戶後， 再轉匯至張和珠上開帳戶，末再將該資金匯還該金主。三、陳秋白、陳文英及吳金蓮（由檢察官另案偵辦，為「○○記 帳事務所」負責人），共同基於違反商業會計法之犯意聯絡 ，陳秋白、陳文英、吳金蓮明知○○公司於93、94年間，○ ○公司並未借貸資金2 千4 百萬元予陳秋白，吳金蓮於製作 ○○公司93年度、94年度財務報表即資產負債表等資料時， 徵得陳文英、陳秋白同意，於○○公司該財務報表之「關係 人間之重大交易事項」項下之「資金融通情形」欄中，填載 93年12月31日，○○公司將上開資金貸予陳秋白，未訂還款 期限及未計息之不實內容，另於「其他流動資產」項下之「 其他應收款」欄下則虛列該2 千4 百萬元資產等內容，藉以 美化財務報表，嗣再各持交予不知情之會計師黃博聞據以查 核簽證而為查核報告，致使○○公司93年度、94年度之財務 報表發生不正確之結果。
四、賴品月、杜屏慧、黃雀屏自95年12月間至96年9 月間，明知 附表甲五「申辦人」欄（為便於比較，本判決沿用原判決附 表甲五之表格名稱）所示之人，並無相當資力得以向金融機 構申辦信用卡使用，亦明知申辦人實際上並未在○○○貿易 業有限公司、○○事業有限公司、○○國際股份有限公司及 ○○公司等公司任職並領得薪資，其等為使上開申辦人得以 申辦信用卡刷卡購買前開生前契約或生活契約，支付較低利 息，由附表甲五「被告」欄所示之人，各別與申請人（檢察 官漏未起訴）基於意圖為自己或他人之不法所有，及行使偽 造公文書或行使偽造私文書之犯意聯絡，由賴品月、杜屏慧 、黃雀屏各提供附表甲五欄所示「受害銀行」信用卡申請書 、及其各自偽造之不實在職證明、薪水表、帳戶存摺內頁之 往來明細、各類所得扣繳暨免扣繳憑單等私文書、或財政部 高雄市國稅局94年度綜合所得稅各類所得資料清單之公文書 ，充作申請人所有之在職證明及資力文件，由附表甲五所示 申請人依上開文件填載不實內容之申請書後，向附表甲五所
示銀行申辦信用卡，據以行使上述偽造私文書或偽造公文書 ，詐取使用信用卡之不法利益，致附表甲五編號2 、4 、5 、6 、9 、11、12、13、17所示核發信用卡之銀行或陷於錯 誤，核發信用卡予申辦人，使各申辦人詐得各該銀行核發之 信用卡財物，其餘編號1 、3 、7 、8 、10、14、15、16所 示銀行，未陷於錯誤而未核發信用卡予申辦人，詐欺取財未 遂，均足生損害於各該不實的在職公司、金融公司（含不實 存摺內頁之存戶銀行、郵局、受理辦理信用卡核發之銀行） 之權益，及財政部國稅局管理納稅義務人所得資料之正確性 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、程序事項
㈠被告李哲毓、洪碧珠、陳櫻蓮、鍾嘉琪、蘇琀向、杜屏慧、 黃敏誌、黃雀屏、陳朝藝、陳易鴻、蕭進興、董寶釵、葉財 銘、王繼賢、李佩慈、呂雅蓁、鄭敏明、陶大明，經合法傳 喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。 ㈡被告陳秋白被訴使公務員登載不實部分，及附表乙三編號1 至10部分，除編號4 、5 、9 、10之外，原審判決無罪後， 當事人均未提起上訴，不在本案審判範圍，其餘部分（即編 號4 、5 、9 、10、11、12），當事人均提起上訴，本院均 應予審判。
二、證據能力
當事人、辯護人對於上述犯罪事實之傳聞證據，於本院審判 程序時，均表同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時 之情況，認無違法或不當取證之情形，引之為本案證據適當 ，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，該等傳聞證據 ，均具證據能力。
三、證明力
㈠陳秋白違反公司法部分之犯罪事實，有陳易鴻、吳光化、黃 博聞於警詢或偵查中之供證筆錄可參（偵⑪卷20至24、偵⑨ 卷30至33、偵①卷312 至313 ），復有委託書、○○公司設 立登記資本額查核報告書、○○公司設立登記資本額查核報 告書、○○公司設立登記資本額查核報告書、股東繳納股款 明細表、資產負債表、○○銀行存摺、○○銀行存摺（偵① 卷第329 至354 頁）可憑，另有陳秋白於偵查、原審之自白 筆錄可稽。又陳秋白及陳文英共同違反商業會計法部分之犯 罪事實，有陳文英、黃博聞於偵查、原審之供證筆錄、○○ 公司93年度、94年度財務報表（偵㊸卷341 至356 ）可明， 另有陳秋白於原審之供述筆錄可參。被告陳秋白、陳文英於 本院對上述犯罪事實均坦白承認（本院卷十345 、346 ），
其自白核與上述證據資料相符，可信可採。
㈡賴品月、杜屏慧、黃雀屏行使偽造私、公文書、詐欺取財（ 含未核發信用卡而未遂）部分之犯罪事實，有附表甲五申請 人蔡照明、陳姿吟、葉圭林、黃新惠、曾錦淑、蔡佩彣、羅 姮嘉、呂智能、李葉守芬、王南章、郭慧玲於偵查中或原審 之證述筆錄可參，並有○○商業銀行（以下簡稱○○銀行） 信用卡部97年7 月17日○○字第1508號函及所附資料（偵① 卷95至99）、○○○○商業銀行信用卡總處97年7 月31日（ 97）○○消金風控字第0685號函及所附申請資料（偵①卷10 0 至106 ）、○○商業銀行（以下簡稱○○銀行）97年7月 18日○○個卡易字第17960 號函及所附申請資料（偵①卷10 8 至111 ）、○○國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱○ ○銀行）97年7 月29日○○總作服帳務字第09700002138 號 函及所附申請資料（偵①卷113 至131 ）、○○銀行97年8 月4 日（97）○○字第17380 號函及所附申請資料（偵①卷 132 至171 ）、○○銀行信用卡事業處97年7 月30日○○卡 （風）字第08071808號函及所附申請資料（偵①卷180 至18 7 ）、○○○○商業銀行（以下簡稱○○○○銀行）業務控 管部97年7 月22日○○○控字第0970000412號函及所附申請 資料（偵①卷188 至213 ）、臺灣郵政股份有限公司97年7 月22日儲字第0000000000號函及所附帳戶明細資料（偵①卷 216 至254 ）、○○商業銀行（以下簡稱○○銀行）97年9 月11日○○金字第0970005627號函及所附申請資料（偵①卷 256 至266 ）、○○○○銀行股份有限公司（以下簡稱○○ 銀行）97年8 月28日○○○銀信字第970060號函及所附申請 資料（偵①卷267 至300 ）、蔡照明提出之○○銀行信用卡 申請表、○○○貿易業有限公司任職證明書、薪水表、○○ ○○銀行信用卡對帳單（偵⑩卷82至86）、李葉守芬提出之 ○○○○銀行信用卡申請書、健保卡、○○○○銀行信用卡 送件查檢表、郵局存摺影本、各類所得扣繳暨免扣繳憑單（ 偵⑩卷171 至177 ）可佐。另有賴品月、杜屏慧、黃雀屏於 原審之自白筆錄可明。賴品月、杜屏慧、黃雀屏於本院對上 述犯罪事實均坦白承認（本院卷十347 至350 ），其自白與 上述證據資料大致相符，可信可採。至附表甲五編號10曾錦 淑申辦○○銀行信用卡部分，雖○○銀行除申請書外，未檢 附其他申請文件，然據曾錦淑於警詢所述，申辦時，杜屏慧 拿1 張公司資料供其填寫不實之○○事業有限公司及薪資等 資料（偵㉝卷11正反），再參附表甲五編號1 、3 、5 、12 等申辦○○銀行信用卡部分，均有檢附公司資料或郵政存簿 儲金簿明細等資料，杜屏慧於原審亦坦承剪貼製作不實資料
供曾錦淑申請，附表甲五編號12部分，杜屏慧提供不實之郵 政存簿儲金簿明細供羅姮嘉向○○銀行申請，故至少應可認 附表甲五編號10部分，杜屏慧亦係提供不實之郵政存簿儲金 簿明細供曾錦淑申請，而有行使偽造私文書之犯行，併予指 明。
㈢綜上，本案上述犯罪事實事證明確，被告陳秋白、陳文英、 賴品月、杜屏慧、黃雀屏前述犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑之理由
一、新舊法之比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1 項定有明文。茲就本案比較應適用之法律敘述如下： ㈠被告陳秋白、陳文英違反商業會計法之行為後，刑法第41條 第1 項前段易科罰金之規定業於95年7 月1 日修正施行，修 正後規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」但依據修正 前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第 2 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條等 規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元1 百元（即 新臺幣300 元）以上，銀元3 百元（即新臺幣900 元）以下 折算1 日。比較修正前後之易科罰金折算標準，當以修正前 之規定，較有利於被告陳秋白、陳文英，依刑法第2 條第1 項規定，就被告陳秋白、陳文英違反商業會計法之行為，應 適用修正前刑法第41條第1 項前段等上述規定，定其易科罰 金之折算標準。
㈡數罪併罰，有2 裁判以上者，依第51條規定，定其應執行刑 ，刑法第53條定有明文。而依刑法第51條定應執行刑時，裁 判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應 為新舊法比較，最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決 議參照）。又數罪併罰，其中部分之裁判易刑標準應依舊法 諭知，另部分依新法諭知，合併定刑後之易刑標準，應依刑 法第2 條之規定，擇定有利於被告之折算標準適用之（最高 法院86年度臺非字第87號裁定參照）。被告陳秋白違反公司 法之行為，係在95年7 月1 日刑法第51條第5 款規定修正施 行之後，違反商業會計法之行為，係在上述條文修正施行之 前，修正前所定之執行刑不得逾20年，修正後同款則規定不 得逾30年，修正前刑法第51條第5 款之規定有利於被告陳秋 白，應依修正施行前刑法第51條第5 款之規定定其應執行之 刑，同樣地比較易刑之標準，修正前規定較修正後有利被告
陳秋白，敘明如前，是被告陳秋白違反商業會計法及公司法 之犯行，於數罪併定應執行刑時，自應適用修正前之上述規 定（即以銀元1 百元至3 百元，新臺幣3 百元至9 百元）， 定其易科罰金之折算標準。
㈢被告陳秋白違反商業會計法之行為後，刑法第41條關於數罪 併罰之數罪受6 月以下有期徒刑，其應執行之刑逾6 月者， 是否得易科罰金之規定，歷經94年2 月2 日及98年12月30日 共2 次修正，94年2 月2 日修正前刑法第41條第2 項規定「 併合處罰之數罪，均有前項情形（即均得易科罰金），其應 執行之刑逾6 月者，亦同。」98年12月30日修正前第41 條 第8 項規定「第1 項至第3 項規定於數罪併罰，其應執行之 刑未逾6 個月者，亦適用之。」98年12月30日修正後之刑法 第41條第8 項則規定「第1 項至第4 項及第7 項之規定，於 數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之 刑逾6 月者，亦適用之。」98年12月30日修正後之現行刑法 第41條第8 項之規定較有利於被告陳秋白，是本案數罪併罰 之數罪均為有期徒刑6 月以下，而定執行刑逾6 月者，均適 用現行刑法第41條第8 項之規定，得易科罰金。 ㈣被告陳秋白、陳文英違反商業會計法之行為後，商業會計法 第71條業於95年5 月24日修正公布。修正前該條第1 項之法 定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元 以下罰金」；修正後同條第1 項之法定刑則為「5 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金」，修正後規定已 提高罰金刑之上限，修正前之規定有利於被告陳秋白、陳文 英，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前商業會計 法第71條之規定。
㈤被告行為後，刑法第339 條業於民國103 年6 月18日修正公 布施行，於同年6 月20日生效，修正前該條第1 項之法定刑 為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」 ，其中「科或併科1 千元以下罰金」部分，依刑法施行法第 1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，可科或併科新臺幣3 萬 元以下罰金；修正後同條第1 項、第2 項之法定刑則為5 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金，修 正後規定已提高罰金刑之上限，以修正前之規定有利於被告 ，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前刑法第339 條第1 項之規定。
二、被告陳秋白所為，係犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股 款罪、修正前商業會計法第71條第5 款之以不正方法使財務 報表發生不實罪；被告陳文英所為，係犯修正前商業會計法 第71條第5 款之以不正方法使財務報表發生不實罪。被告陳
秋白、陳文英就所犯商業會計法以不正方法使財務報表發生 不實罪部分，與吳金蓮有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯 。被告陳秋白所犯上述4 罪，時間不同，行為互殊，應予分 論併罰。
三、金融公司核發之信用卡，雖具有個人使用之專屬性，但仍須 花費成本製作，核屬財物，非僅使用利益。是①被告賴品月 附表甲五編號3 至8 、11、13至15共10次所為，係犯刑法第 21 6條、第210 條之行使偽造私文書罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪（附表甲五編號4 、6 、11、13已核卡部分 ）、同法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪（附表 甲五編號3 、5 、7 、8 、14、15未核卡部分）。②被告黃 雀屏附表甲五編號1 所為，係犯刑法第216 條、第210 條行 使偽造私文書罪、第339 條第1 項、第3 項之詐欺取財未遂 罪（未核卡），附表甲五編號2 、17所為，係犯同法第216 條、第211 條、第210 條行使偽造公文書罪、行使偽造私文 書罪、同法第339 條第1 項詐欺取財罪（已核卡），附表甲 五編號16所為，係犯同法第216 條、第211 條、第210 條行 使偽造公文書罪、行使偽造私文書罪、同法第339 條第3 項 、第1 項詐欺取財未遂罪（未核卡）。③被告杜屏慧附表甲 五編號9 、10、12共3 次所為，係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪、第339 條第1 項之詐欺取財罪（附表 甲五編號9 、12已核卡部分）、同法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪（附表甲五編號10未核卡部分）。被告 賴品月、黃雀屏、杜屏慧偽造文書之低度行為，為行使之高 度行為所吸收，均不另論罪。檢察官認被告賴品月、杜屏慧 、黃雀屏係犯刑法第216 條、第210 條、第211 條之行使變 造私文書、行使偽造公文書罪，然據賴品月、杜屏慧、黃雀 屏之自白，及附表甲五各編號申請人之筆錄、卷附之在職證 明、薪水表、扣繳憑單、綜合所得稅各類所得資料清單等文 件所示，賴品月、杜屏慧、黃雀屏之手法，均係以剪貼方式 ，將上述文件之姓名變更為申請人姓名，再予以影印成一獨 立的文件，顯已變更公、私文書的同一性本質，創製另一新 的文書，非僅更改文件其他內容而已，當係偽造公、私文書 ，而非變造。起訴書行使變造私文書罪名部分，容有誤會， 然因偽造、變造均屬同法條之構成要件行為，起訴法條相同 ，僅犯罪型態不甚相同，故無庸再援引刑事訴訟法第300 條 之規定，變更檢察官所引應適用之法律。又起訴書認被告賴 品月、黃雀屏、杜屏慧行使偽造文書詐欺部分，係犯刑法第 339 條第2 項、第3 項之詐欺得利既未遂罪，然信用卡本身 為財物，前已敘明，被告賴品月、黃雀屏、杜屏慧此部分所
為，應係犯同法第339 條第1 項、第3 項之詐欺取財既未遂 罪為是，此部分應變更檢察官所引應適用之法條。四、被告賴品月、杜屏慧、黃雀屏附表甲五各次所犯行使偽造私 文書與詐欺取財既遂或詐欺取財未遂間，黃雀屏所犯行使偽 造公文書與詐欺取財既遂或未遂間，均係一行為觸犯數罪名 ，為想像競合犯，應從一重以行使偽造私文書罪或行使偽造 公文書（黃雀屏部分）處斷。被告賴品月、杜屏慧、黃雀屏 附表甲五各次犯行與各申請人間，均有犯意聯絡、行為分擔 ，為共同正犯。被告賴品月、杜屏慧、黃雀屏所犯上述各罪 ，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
肆、原判決有罪部分撤銷改判之理由
一、原審就被告陳秋白、陳文英、賴品月、杜屏慧、黃雀屏所犯 各罪，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： ㈠就陳秋白所犯公司法部分，原審於量刑事由認被告陳秋白未 實際繳納股款，危害社會交易安全及股東權益，因而均量以 被告陳秋白有期徒刑8 月，再依中華民國九十六年罪犯減刑 條例第2 條第3 項之規定，減輕為有期徒刑4 月，另就陳秋 白、陳文英所犯商業會計法部分，認陳秋白、陳文英美化財 務報表，使交易對象對其財務現況發生錯誤判斷之危險，危 及交易安全，分別判處陳秋白有期徒刑1 年，陳文英有期徒 刑10月，再依上述減刑條例之規定，分別減刑為有期徒刑6 月、5 月，量刑事由均未慮及陳秋白所設立之○○公司、○ ○公司自95年以來，對外交易狀況穩定擴張，○○公司自95 年4 月1 日至96年10月31日販售且到期履約之生前契約，共 5227件，履約總金額達3 億6441萬204 元，○○公司自95年 4 月1 日至96年10月31日購買且已到期履約之生活契約，件 數達12萬9456件，履約金額達89億9043萬3039元，且○○公 司、○○公司，從95年以來，至目前為止，營業單位從93年 10個，至106 年為31個，幾乎遍及全臺，關係企業則有27家 ，○○公司、○○公司、及該27家公司每年均正常營運，依 法繳納營業稅款，此有履約明細表、關係企業表、○○公司 、○○公司、27家公司之年度損益及稅額計算表、資產負債 表、變更登記表可參（詳辯護人提出之電子檔），並經證人 周惠君即○○公司會計於本院證稱屬實（○○公司、○○公 司履約情形及各關係企業部分，本院卷十304 至349 ），雖 於96年「○○會計師事務所」邱盈菁會計師前往查核，發現 ○○公司應交付信託金額有短少情形，然此短少對○○公司 的履約及正常交易，無絲毫影響，也不因本案短少信託金額 之情形，於96年10月31日遭命停止銷售生前契約，而違約不 履行到期契約，足見被告陳秋白、陳文英前述違反公司法及
商業會計法所生之危害，難認嚴重，原審卻量以有期徒刑8 月、1 年、10月，再據以減刑，刑法第57條之量刑事項顯有 疏漏，所量刑度過重，亦有違罪刑相當原則、平等原則及比 例原則，難以維持。
㈡被告賴品月、黃雀屏、杜屏慧部分，有如下違誤： ⒈原判決就被告3 人詐騙銀行申辦信用卡部分，認係犯刑法第 339 條第2 項、第3 項之詐欺得利既未遂罪，然此部分應係 犯同法第339 條第1 項、第3 項之詐欺取財既未遂罪，復應 變更檢察官所引應適用之法律，前已敘明，原審適用法則有 誤。另就附表甲五編號2 、3 、4 、5 、7 、9 、11、14、 15部分，應係犯行使偽造私文書罪，非行使變造私文書罪， 亦敘明在前，原審論罪科刑欄認係犯行使變造私文書罪，此 部分適用法則亦有錯誤。又附表甲五編號10申請人曾錦淑部 分，被告杜屏慧有行使偽造私文書之情形，各次情節均屬相 同，詳如前述，此部分係犯行使偽造私文書罪，又據前述○ ○銀行之函文，附表甲五編號10曾錦淑部分，○○銀行據其 聲請核發信用卡，有上述○○銀行函文可憑，原審認未核卡 ，進而認係犯刑法第339 條第3 項、第2 項詐欺得利未遂罪 ，認定事實與證據資料不符，適用法則也有錯誤。 ⒉附表甲五編號9 、10部分，僅有杜屏慧與申請人參與犯罪， 並無確切證據可得賴品月參與該次犯行之確信，原審認賴品 月為共犯，並據以論罪科刑，採證認事亦有不當（詳後述無 罪部分）。附表甲五編號11部分，亦僅有賴品月與申請人參 與犯罪，尚無明確證據可得被告曾觀亭參與犯行之確信，原 審認曾觀亭係共同正犯之犯罪型態，亦難以成立（詳後述無 罪部分）。又附表甲五各編號所示之被告、申請人，均為共 同行使偽造文書詐騙信用卡之共犯，原審漏未將各該申請人 於各次犯行列為共犯，犯罪型態亦有漏失。
二、檢察官上訴就被告陳秋白、陳文英部分，指量刑過輕，為無 理由，被告陳秋白、陳文英上訴指原審量刑過重，為有理由 ，另被告賴品月、杜屏慧、黃雀屏、曾觀亭，上訴指原審判 決不當，為有理由，本院就此等部分，均應予撤銷改判。伍、量刑
一、本院審酌被告陳秋白、陳文英、賴品月、杜屏慧、黃雀屏於 審判中均已坦承犯行，態度良好，被告陳秋白犯公司法部分 ，乃因創建公司初期，股本資金籌措調度貪圖快速，導致以 向金主借資方式處理，而未實際繳納股款，惟此舉並未影響 上述公司日後實際營運，亦即非為只是為了成立空殼公司， 製造假交易，或虛化公司體質，刻意危害交易安全，其犯罪 動機、犯罪情節之可非難性不高，又被告陳秋白、陳文英共
犯商業會計法部分，乃因○○公司帳務問題，為了調整帳務 ，乃虛偽登載借款2 千4 百萬元予陳秋白，此部分固使財務 報表看起來虛增公司資產，美化財務報表，雖有交易的危險 性，然實際上對○○公司的正常營運，及關係人之交易，並 未產生實質損害，犯罪情節亦非嚴重。至被告賴品月、杜屏 慧、黃雀屏所為，均係為了做業務，販售生前或生活契約， 因而與申請人共同行使偽造文件，詐騙申辦信用卡，進而由 申請人持以刷卡購買，其犯罪動機及犯罪情節均較嚴重，然 申請人取得信用卡並刷卡消費後，均清償分期之款項，查無 證據顯示損及核卡公司之權益，是其等所犯所生之實害，難 認嚴重。另參其等前均無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表可參，素行良好，陳秋白國中畢業後，一直利用晚 上進修，至攻讀0000學位，目前仍是○○實業公司之負責人 ，家中小孩均已成年；陳文英技術學院畢業之智識程度，目 前仍在○○公司擔任會計，已婚；賴品月研究所畢業，目前 在○○公司就職，與兒子同住；杜屏慧專科畢業，目前在家 中帶小孩，與公婆、配偶同住；黃雀屏研究所畢業，現在○ ○公司關係企業之○○○○休閒事業服務，單親家庭，照養 兩位年幼小孩，及其他一切情狀，各量處如主文及附表一、 二、三所示之刑，並就合於易科罰金規定者，諭知易科罰金
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