臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第46號
上 訴 人 劉庭發
劉信佑
劉明政
上三人共同
訴訟代理人 劉雅榛律師
上 訴 人 祭祀公業劉○○
兼特別代理人 劉崙專
上 訴 人 劉西東
上二人共同
訴訟代理人 劉慧美
被 上訴人 劉正盛
訴訟代理人 黃錦隆
被 上訴人 劉正煌
劉正義
劉正雄
劉正男
劉福貴
劉平俊
劉梅貴
劉梅雄
劉智忠
上十人共同
訴訟代理人 林世祿律師
上列當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國106年1
月12日臺灣彰化地方法院第一審判決（105年度重訴字第61號）
提起上訴，本院於106年9月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人癸○○、壬○○、辛○○負擔。 事實及理由
甲、程序方面
一、本件被上訴人以祭祀公業劉○○、子○○、庚○○、癸○○ 、壬○○、辛○○等6人（前三人下稱祭祀公業劉○○等3人 、後三人下稱癸○○等3人、後五人下稱子○○等5人）為被 告而提起本件訴訟，經原審判決被上訴人勝訴，本院卷附民 國106年2月6日民事聲明上訴狀，雖係將上開被告6人均載為 上訴人、卷附106年2月21日委任劉雅榛律師為訴訟代理人之 委任狀，雖係將子○○等5人均載為委任人（參見本院卷第1 宗第 3頁、第33頁）惟，嗣後劉雅榛律師所提各書狀，均僅
記載其為癸○○等 3人之共同訴訟代理人，並未記載其亦為 子○○、庚○○之訴訟代理人（參見本院卷第 1宗第50頁、 68頁、第162頁），且祭祀公業劉○○等3人於106年3月29日 遞狀（狀末日期載為28日）表示渠等並未提起上訴，係遭壬 ○○偽刻其等印章提起上訴（參見本院卷第1宗第107頁）， 是應堪認本件實際提出上訴之原審被告，僅癸○○等 3人， 祭祀公業劉○○等3人則不與焉，且亦僅癸○○等3人確有委 任劉雅榛律師為訴訟代理人，惟，本件請求塗銷登記等事件 ，其為訴訟標的之法律關係，對於祭祀公業劉○○等 3人、 癸○○等3人須合一確定，癸○○等3人提起之上訴，其效力 因此依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，及於祭祀公業劉 ○○等3人，是爰將祭祀公業劉○○等3人併列之為上訴人。 至上訴人子○○、庚○○於否認其等有提起上訴之前，雖曾 於106年2月18日遞狀（狀末日期載為16日，參見本院卷第1 宗第21頁）表示撤回上訴，然參諸其等嗣後否認有提起上訴 ，是此撤回上訴應可推認僅係其等表示無意上訴之意，併予 敘明。
二、本件上訴人祭祀公業劉○○等 3人經合法通知，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依 被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：(一)上訴人祭祀公業劉○○之申報人即前管 理人即上訴人壬○○於 102年10月間提出系爭公業沿革等， 向彰化縣○○鄉公所（下稱○○鄉公所）申請公告系爭公業 之派下現員名冊、派下全員系統表等，主張16世祖○○○為 15世祖所傳四房中之二房（長房○○○、三房文○○、四房 ○○○），而○○○雖有生子然均夭亡以致二房絕嗣，乃由 其餘三房推派18世之○○、○○○、○○、○○（三房○○ ○所傳17世○○【或稱○○○】之子）、○○○等 5人（下 稱○○等 5人）共為二房○○○及其子立嗣兼祧香火，因而 以該5人為設立人而設立祭祀公業劉○○，並列該5人之後嗣 即上訴人子○○等 5人、被上訴人辰○○、甲○○、丑○○ 、寅○○、卯○○等5人（下稱辰○○等5人），共10人為派 下員。惟，上開申報之系爭公業之設立人，為上訴人壬○○ 於申報時自行編撰，其申報不實，尚漏列設立人。依上訴人 壬○○於其對被上訴人辰○○等 5人提起之確認派下權房份 訴訟（原法院104年度重訴字121號）中所提「民事準備㈡狀 」中記載「○○○屬於祭祀公業劉○○四房中之一房」，可 知系爭公業之設立人之一應為○○之父○○○、而非○○， 而○○○另有一子○○，則○○之後代應為派下，被上訴人
丙○○、戊○○、己○○、丁○○、乙○○等 5人（下稱丙 ○○等 5人）因其等之父○○○為○○之遺腹子，亦應為系 爭公業之派下，乃上訴人壬○○申報時卻只列○○為系爭公 業之設立人，獨漏○○之後代即被上訴人丙○○等 5人為派 下，是被上訴人自得請求確認被上訴人丙○○等 5人對系爭 公業之派下權存在。次者，被上訴人丙○○等 5人既有派下 權，則上訴人子○○被選為管理人乃未經派下員半數之同意 、規約亦未經 2/3以上同意，因此上訴人子○○即非管理人 、規約亦無效，是被上訴人自得請求確認上訴人子○○對系 爭公業之管理權不存在。再者，系爭公業名下○○鄉○○段 000、000、000地號等3筆土地（下稱系爭土地），前經上訴 人子○○以管理人之身分辦理如原審判決附表（下稱附表） 所示之「共有型態變更」登記，即改登記為上訴人子○○等 5人、被上訴人辰○○等5人，共10人分別共有，惟，上訴人 子○○既非管理人，規約亦無效，且上開變更登記亦未經派 下員半數同意，影響被上訴人權益（尤其○○之後代即被上 訴人丙○○等5人），是被上訴人自得依民法第828條準用民 法第 821條及祭祀公業條例第57條規定，請求上訴人子○○ 等5人應協同被上訴人辰○○等5人將上開系爭土地「共有型 態變更」登記予以塗銷回復為系爭公業名義。(二)又參諸下 述各情，可證被上訴人丙○○等 5人確因其等之父○○○為 ○○之遺腹子，而應為系爭公業之派下：⒈○○○之戶籍資 料固記載其父為「○○」，然此可能係因日據、光復初期誤 載事例甚多，且○○○之母○○○不識字，於申報戶口時誤 登所致，觀諸○○○之母即○○之妻○○○係於○○○○6 年 4月17日死亡後，於○○7年2月15日招夫○○，而○○○ 卻登記為○○ 7年3月1日出生，且係姓劉而不姓黃，故○○ ○生父不可能是○○。且○○與○○○於○○ 8年11月17日 離婚，若○○○為○○之子，離婚後為何未帶走、而仍留在 劉家？且○○○之母○○○經多次改嫁，均未將○○○改姓 而由他姓收養。⒉又雖○○○○6年4月17日死亡、而○○○ 登記為○○ 7年3月1日出生，然台灣早期均有晚報戶口習慣 （因未必養得起來）。依○○○之公媽牌（照片參見原審卷 二第43頁），○○○係於戊午年（○○ 7年）正月15日出生 ，如此距○○死亡時約275日，在302日之推定受胎期內，故 ○○○確為○○之遺腹子。⒊○○現由被上訴人丙○○等 5 人祭祀。被上訴人丙○○早於83年間即申請將祖父○○遺骸 於溪湖鎮公墓懷恩堂進堂（參見原審卷二第114頁至第116頁 之進堂申請書、公墓使用費繳款書、進堂許可證等影本）， 而斯時系爭公業尚未申報派下重整，被上訴人丙○○不可能
預知如今會有派下權糾紛而因此花費4、5萬元為該申請。再 者，○○鄉○○○巷 000號公廳內供奉之神主牌位，有標示 「○○」二字（此為劉姓之堂號名稱），而○○○所居埔鹽 鄉○○路0巷○○巷0之0號之公廳，亦有堂號「○○○」三 字，其供奉之劉氏祖先牌位亦記載有「○○」二字，亦可佐 證○○○確為本件劉氏祭祀公業之後嗣。⒋○○（○○之兄 ○○之子）為戶長之戶籍謄本、○○○為戶長之戶籍謄本， 均記載○○○為○○之「從弟」，且前者並記載○○之女○ ○○為○○之「從妹」、後者並記載○○為○○○之「後見 人」，若非親非故，如何為「後見人」（監護人）？又○○ 之女○○○於○○11年出養，亦可證○○○為○○之子，否 則，○○○出養後，○○豈非無後？⒌依○○○與訴外人○ ○○間之「（公業土地派下權利）杜賣契字」，可證○○○ 曾行使派下權利，進而可證○○○為系爭公業派下。該「杜 賣契字」上有系爭公業之派下○○（被上訴人卯○○、丑○ ○、寅○○之祖父）、○○○（上訴人子○○、庚○○之父 ）、○○○（上訴人癸○○、辛○○之父）之印文。另者， 於上開買賣後，○○○即在系爭公業土地上建屋居住迄今。 ⒍上訴人壬○○所申報之10名派下員中，被上訴人辰○○等 5人已同意被上訴人丙○○等5人加入列為派下員。迨原審判 決後，上訴人子○○、庚○○亦表明不上訴，僅餘上訴人癸 ○○等 3人有意見。亦即幾乎全部現存派下均已承認被上訴 人丙○○等 5人為派下。⒎此外，就上訴人壬○○之申報未 將○○○之子列為派下，就102年5月間該次申報，被上訴人 丙○○曾提出異議，而該次申報係遭駁回結案；就 102年10 月間之申報，被上訴人係因相信上訴人之代書（收費受託辦 理將○○○列入派下事宜）而未注意公告，方不知上訴人壬 ○○有再次申報，故未異議。(三)況且，日據時代也可「死 後立嗣」，且招夫之子女乃招家之繼承人，亦即日據可死後 立嗣，亦可為派下等情，爰提起本件訴訟，聲明求為⒈確認 被上訴人丙○○等 5人對系爭公業之派下權存在、⒉確認上 訴人子○○對系爭公業之管理權不存在、⒊上訴人子○○等 5人應協同被上訴人辰○○等5人將系爭土地辦理如附表所示 之「共有型態變更」登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所 有之判決。
二、上訴人方面：
(一)上訴人癸○○、壬○○、辛○○則以：⒈系爭公業係經依祭 祀公業條例之規定申請公告、公告期滿無人聲明異議，而經 ○○鄉公所於 102年11月25日核發派下全員證明書。依該證 明書之記載，系爭公業之設立人為○○等 5人，○○○並非
設立人；且系爭公業之派下現員為子○○等5人、辰○○等5 人，共10人。是以，視同上訴人子○○確由過半數派下現員 推選為管理人，其管理權乃合法取得；系爭公業規約亦確經 2/3以上派下現員同意通過，管理人依規約第9條規定就公業 土地辦理變更共有型態亦屬合法。⒉被上訴人主張丙○○等 5人有系爭公業之派下權，並無理由。詳言之：⑴系爭公業 之設立人之一為○○，其父○○○並非設立人，則被上訴人 丙○○等 5人於未證明○○○為設立人前，不得僅以渠等為 ○○○之曾孫為由，主張渠等有派下權。而系爭公業之設立 人之一為○○之依據，乃基於被上訴人卯○○ 102年7月3日 異議書之主張，並核對○○與其他設立人均為系爭公業明治 31年設立同時存在之人，且依當時上訴人壬○○以「申報人 」名義製作之系爭公業沿革等，至上訴人壬○○以「個人」 名義於另訴所為主張，與本案無關。⑵縱認○○○為設立人 ，然參諸下述各情，可證被上訴人丙○○等 5人並非○○○ 之曾孫，亦即渠等之父○○○並非○○○之子○○之子，是 渠等仍無系爭公業之派下權：①○○○歷來之戶籍資料均記 載其父為「○○」，依民事訴訟法第355條第1項規定：「文 書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」，可見 ○○確為○○○之父。否則，○○○年近90始辭世，豈有近 90年均不更正其父記錄之理？至○○○於○○ 7年3月1日出 生、其父○○與其母○○○於○○7年2月15日結婚，此應係 民法第1064條規定之「準正」制度，被上訴人竟以兩者時間 差距不遠而否認○○○與○○之父子關係，顯與上開法律規 定相違。②依戶籍資料，○○○生於○○即民國 7年3月1日 ，而○○死於民國6年4月17日，○○死後 318日○○○才出 生，依民法第1062條第1項（受胎期間）、第1063條第1項（ 婚生推定），既然○○○之母○○○受胎期間其夫○○已亡 ，則○○○非○○之婚生子女，○○與○○○並無法律上親 子關係。③○○○之母○○○首嫁○○、再嫁○○，如其子 ○○○為○○骨肉，○○○豈有誤報生父為○○之理！又當 時○○○與○○同住劉家，若生父○○為謊報，劉氏族人豈 會坐視不管。④就被上訴人所提「○○○之神主牌位」之照 片，伊等否認其真正。其上19世○○、○○○之記載十分簡 略且無生卒何年之記錄，而20世○○○卻記載十分冗長，且 記載「顯祖考諱金傳觀劉公之神位」，是該木牌詳略不一、 尊卑顛倒，根本不合常理。況且該木牌若係○○、○○○、 ○○○之生忌辰牌，則不該加寫成○○○之神位，若係○○ ○之神主牌位，則不該將其父母寫在右側，而中間又以實線 相隔，其太過簡陋不符民間禮俗。退萬步言，假設該木牌為
真，依○○○除戶戶籍謄本上記載國曆97年2月6日死亡，其 農曆即為丁亥年12月三十日，與其神主牌上死亡之農曆忌辰 相符，則其上○○○「民國戊午年正月十五日」出生亦應係 農曆記載，其國曆即為民國7年2月25日，距離○○民國6年4 月17日死亡仍有31 4日之久，足見○○○絕非○○之子。⑤ 又被上訴人丙○○等人縱使有祭拜及安置○○遺骸之事實， 仍無法證明渠等與○○有祖孫血緣關係，無法取得系爭公業 派下權。⑥就被上訴人所提○○○與○○○間之「杜賣契字 」，其形式上（真正），伊等不予爭執，惟，以該「杜賣契 字」不足以證明被上訴人丙○○等 5人有派下權。○○、○ ○○、○○○充其量僅係見證有該買賣，然並非係在證明流 金傳有派下權。上訴人壬○○之父○○○時為系爭公業土地 之保證人，然該「杜賣契字」未知會○○、卻找其他人○○ 、○○○為知會，足見○○○根本無權處分該公業土地。該 「杜賣契字」所載賣主○○○、買主○○○均非系爭公業派 下員，參照法務部編印「臺灣民事習慣調查報告」，非派下 員○○○將系爭公業派下權出賣非派下員○○○，顯屬違反 習慣且無效，自不得以該「杜賣契字」證明○○○為派下員 。此外，○○之子孫○○、○○○曾將其 2人名下派下財產 出賣與上訴人壬○○之父○○，則○○○實無任何派下財產 可出售，其並非以系爭公業派下員之地位行使權利。另者， 假設○○○有派下權，依買主○○○之子○○○於原審所為 證述，○○○於出賣土地後即未居住於該處，是其應係拋棄 派下權之意。⑦又上訴人壬○○之兄弟即被上訴人辰○○、 甲○○雖亦為本件一審原告，但係因上訴人壬○○欲向渠 2 人追討派下財產，但渠 2人不願給予，方與其他被上訴人一 同成為一審原告，兩造有利益衝突，並不得因此認定被上訴 人丙○○等 5人即為系爭公業派下員。⑶又若被上訴人欲主 張○○○於其夫○○死後，以「死後立嗣」方式為其亡夫○ ○立○○○為其嗣子，於本案亦不合法。蓋：○○○出生之 時，○○○已是○○之妻，並非守寡未嫁之婦，不能為其亡 夫○○「死後立嗣」，此可參內政部80年 1月29日台內民 字第898627號函：「所詢關於祭祀公業派下員死亡，其妻再 招贅所生子女，從派下員之姓有無派下權疑義乙案，查派下 員死亡，其妻再招贅，兩者夫妻關係業已消滅，於派下員死 亡後，其妻再招贅所生子女與派下並無血緣關係，該子女縱 使從派下員之姓，除該祭祀公業另有規約或特別習慣或得派 下員全體同意外，尚難取得派下權」等語，資為抗辯。(二)上訴人祭祀公業劉○○、子○○、庚○○於本院主張並未就 原審判決提起上訴，上訴人子○○、庚○○並表示沒有上訴
理由；上訴人祭祀公業劉○○、子○○、庚○○於原審則為 與上開上訴人癸○○等3人主張大致相同之主張。三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認被上訴人之主張為有理由，而為被上訴人勝訴之判決。上 訴人癸○○等 3人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原 判決廢棄。(二)被上訴人於第一審之訴駁回。(三)訴訟費用 由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴 駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項
（以下文件形式內容，不涉實質正確與否）
(一)上訴人壬○○於102年5月間向向○○鄉公所申請公告系爭公 業之派下現員名冊、派下系統表等，所列系爭公業設立人僅 ○○、○○○、○○、○○○等 4人，所列派下現員僅上訴 人子○○等5人、被上訴人辰○○、甲○○，共 7人；其後， 被上訴人卯○○於 102年7月3日提出異議書，主張漏列設立 人「○○」及其派下子孫（參見原審卷第 2宗第78頁），被 上訴人丙○○於102年7月14日提出異議書，主張其父○○○ 為系爭公業派下員，○○○已死應將其子列入派下員（參見 原審卷第 2宗第78、79頁間未編頁瑪）；嗣上訴人壬○○申 請核發系爭公業派下全員證明書，經○○鄉公所以於公告期 間經卯○○書面提出異議而申報人未於期限內提出申復為由 ，於102年8月5日發函駁回申報（參見原審卷第2宗第113 頁 ），上訴人壬○○即以102年8月21日申請書，申請取回原送 件卷宗（參見原審卷第2宗第113頁背面）。(二)其後，上訴人壬○○採納上被上訴人開卯○○異議書內容、 未採上開被上訴人丙○○異議書內容，而列○○等 5人為設 立人、上訴人子○○等5人及被上訴人辰○○等5人共10人為 派下現員，於 102年10月間重行向○○鄉公所申請公告系爭 公業之派下現員名冊、派下系統表等。嗣上訴人壬○○申請 核發系爭公業派下全員證明書，經○○鄉公所以 102年11月 25日社鄉民字第0000000000號函，以公告徵求異議期滿無人 異議為由，而予核發，並檢附派下現員名冊、派下全員系統 表等，其中派下現員名冊即記載派下現員為上訴人子○○等 5人及被上訴人辰○○等5人共10人（參見原審卷第 1宗第95 頁至第99頁）。
(三)依「原證二」之戶籍謄本所載，○○於明治 2年6月5日生○ ○，於明治7年7月19日（民國前38年）生○○。而○○死於 ○○ 6年（民國6年）4月17日，○○之妻○○○生於明治17 年（民國前28年）1月11日、於明治36年（民前9年）11月11 日與○○結婚、○○死後於○○ 7年（民國7年）2月15日與
○○結婚。依戶籍謄本上所載，○○○生於○○7年（民國7 年）3月1日，父為○○、母為○○○，○○則於○○ 8年（ 民國8年）11月17日與○○○離婚。依○○○之光復後戶籍 謄本所載，○○○之父為○○、母為黃莊市。
(四)系爭公業原擁有○○鄉○○段000、000、000地號土地（即 日據時期之○○○○○○○○00、0000、0000、0000番地） ，於104年9月10日共有型態變更登記為上訴人子○○等5人 、被上訴人辰○○等5人，共10人分別共有。五、本院得心證之理由
(一)本件被上訴人主張系爭公業之設立人之一應為○○之父○○ ，而非○○，是○○之子○○之後代自應為系爭公業之派下 ，而被上訴人丙○○等5人之父○○○為○○之子，是渠5人 亦為系爭公業之派下等情，為上訴人癸○○等3人所否認， 並以前詞置辯（上訴人祭祀公業劉○○等3人於本院則已未 再爭執），經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前 清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非 ，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約 及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設 立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴 守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法 條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴 訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整 修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全 辯論意旨而為認定（最高法院105年度台上字第403號判決意 旨參照）。易言之，台灣地區祭祀公業年代久遠者，每缺乏 設立之原始規約及其他書據，且人物已非，親族戶籍資料難 以查考，於派下身分之舉證誠屬不易，如嚴守民事訴訟法第 277條本文原則，難免產生不公平之結果，舉證責任自應依 同條但書之規定適度調整，方符法意（105年度台上字第156 5號裁定意旨參照）。
⒉查祭祀公業劉○○前向○○鄉公所申報時，其設立人原僅列 ○○、○○○、○○、○○○4人，嗣因被上訴人卯○○於1 02年7月3日提出異議，主張漏列設立人「○○」及其派下子 孫，經徵詢當時之派下員同意將○○一房列入，其後祭祀公 業劉○○之沿革始記載設立人為上開○○等5人，有祭祀公 業劉○○沿革、派下子孫系統表、被上訴人卯○○所提異議 書等附卷可稽（參見上開確認派下權房份事件卷即原法院10
4年度重訴字第121號卷一第116、117頁、本件原審卷二第83 、84、78頁），堪認祭祀公業劉○○對於其原始之設立人究 竟為何人，並無明確之記載留存，縱祭祀公業劉○○嗣後因 被上訴人卯○○之上開異議而經徵詢派下員同意後將○○列 為設立人之一，然，查被上訴人卯○○為○○之長男○○之 五男○○○之長男，亦即被上訴人卯○○為○○之曾孫，而 被上訴人卯○○之曾祖父○○、祖父○○、父親○○○於其 提出上開異議前均已死亡，此有系爭公業之派下系統表附卷 可稽（參見原審卷一第98頁），是堪認被上訴人卯○○提出 上開異議，實係欲主張其因係○○之後代而應為系爭公業之 派下，至其該系派下源起之公業設立人是否確為○○或該系 更早於○○之先祖，則非所重，準此，尚難以此逕認○○本 人即為祭祀公業劉○○之原始設立人，而排除○○之先祖為 設立人之可能。又依祭祀公業劉○○102年10月2日沿革記載 ：「二、本祭祀公業設立宗旨：本祭祀公業以祭祀祖先劉○ ○及其子，以延續香火、發揚孝道、團結宗誼、庇護子孫繁 衍為宗旨。三、本祭祀公業淵源來歷：劉氏15世祖○○○於 清嘉慶年間，自廣東省饒平縣渡台遷至○○○○○○定居。 ○○○育有四男即16世祖○○、○○、○○、○○，其中○ ○公傳17世祖○○及○○，再傳18世祖○○及○○○；○○ ○傳17世祖○○、○○、○○均絕嗣；○○公傳17世祖○○ 及○○，再傳18世祖○○及○○；○○公傳17世祖○○，再 傳18世祖○○○。16世祖○○○雖生三子○○、○○、○○ 但均夭亡而絕嗣，由長房○○公一脈之族親推派18世○○及 ○○○，三房○○公一脈之族親推派18世○○及○○，四房 ○○公一脈之族親推派18世○○○，共同為二房○○○及其 子17世祖○○、○○、○○立嗣兼祧其香火」等語（參見原 審卷二第227頁），足認祭祀公業劉○○係因劉氏16世祖劉 ○○一房絕嗣，劉○○之姪子孫輩即劉○○、劉○○、劉○ ○等子孫為紀念劉○○，並祧其香火始設立。而依上開沿革 ，其中之設立人○○等 5人雖均為劉氏18世祖，但因其中○ ○之父親即17世祖○○為劉○○之姪子，由○○為設立人以 祧劉○○之香火亦屬可能，故本院應就其他客觀事證綜合研 判祭祀公業劉○○之設立人之一究竟為○○或其父○○，而 非得依祭祀公業劉○○之申報人即上訴人壬○○所申報者而 逕認定該公業之設立人確為○○。
⒉被上訴人主張被上訴人丙○○等5人之父○○○為○○之子 孫，為上訴人癸○○等3人迄於本院所仍否認。經查： ⑴按臺灣於日據時期，又以日本民法為條理，亦作子女受胎期 間之推定，即自婚姻成立之日起二百日後，或自婚姻之解銷
或撤銷之日起三百日以內所生之子女，推定其為婚姻中受胎 ；婚姻解銷之日，為死亡之日，此有93年 7月出版之臺灣民 事習慣調查報告第152頁可參。查○○於明治2年6月5日生○ ○，於明治 7年7月19日生○○。而○○於明治36年（民前9 年）11月11日與○○○結婚，嗣於○○6年（民國 6年）4月 17日死亡，○○死後，○○○於○○7年（民國7年） 2月15 日與○○結婚。而依戶籍謄本所載，○○○生於○○7年（ 民國7年）3月1日，有戶籍謄本附卷可查，復為兩造所不爭 執，則依上開戶籍謄本所載，○○○係於○○死後318日才 出生，雖不受上開婚姻之解銷之日起300日以內所生之受胎 期間推定，惟考量日據時期衛生條件不佳，嬰兒存活率不高 ，常見有嬰兒出生一段時間後，確認得以生存始為戶口申報 之晚報戶口情形，或亦不乏因戶政系統紊亂及人民智識程度 不高，誤以申報日為出生日之戶口申報不實情形，是○○○ 之實際出生日期非無可能早於戶籍謄本上所記載之○○ 7年 （民國7年）3月1日，亦即，○○○亦有可能係在○○死後3 00日內出生，故○○○是否為○○之子，自有綜合其他事證 判斷之必要。
⑵次查，依前揭日據時期之戶籍謄本所載，○○○之母○○○ 於○○死後之○○7年（民國7年） 2月15日與○○結婚，十 餘日後之○○7年（民國7年）3月1日記載○○○出生，則依 上開戶籍資料之記載，○○○在○○○與○○結婚後14日即 出生，○○○是否為○○之子已大有可疑；且○○○既為○ ○○與○○結婚後始出生，衡情，苟若○○○確為○○○與 ○○之子，○○○豈有姓劉而不姓黃之理。再者，依日據時 期之戶籍資料所載，○○原與○○○、○○○均登記於○○ （○○長男）之戶口，迨○○與○○○離婚，○○即自該戶 口除名，然○○○仍寄留於該戶口內（參見原審卷一第14、 15頁），則若○○○確如戶籍登記之為○○之子，何以○○ 與○○○離婚後，○○○仍留在劉家？
⑶又依系爭日據時期戶籍謄本記載，○○○先寄留於以○○（ ○○長男）為戶主之彰化廳○○○○○○○○00番地，其續 柄欄為○○之「從弟」，嗣○○○復寄留於員林郡員林街柴 頭井13番地，其事由欄亦記載為○○之「從弟」，迨於昭和 5年9月5日，○○○更於上開彰化廳○○○○○○○○00番 地分戶成為戶主，其事由欄除記載○○○為○○之「從弟」 外，並記載「○○昭和 5年9月5日後見人就職」有系爭戶籍 謄本在卷可考（參見原審卷二第14至18頁、卷一第14至17頁 ），可證○○○非但為○○之「從弟」，○○並為○○○之 後見人即監護人，參照《教育部重編國語辭典修訂本》就「
從（ㄗㄨㄥˋ）弟」一詞之釋義為：「稱謂。稱堂弟。為同 祖叔伯之子而年紀小於己的人」，可證○○○並非○○之子 ，而係○○之叔父○○之子，因而為○○之堂弟甚明。 ⑷綜上，審酌相關客觀事證，應可認○○○確為○○之子即○ ○之孫，而非○○之子，則被上訴人丙○○等5人當為○○ 之子孫。
⒊又查祭祀公業劉○○原擁有系爭土地即日據時期之○○○○ ○○○○00、0000、0000、0000番地，而○○、○○（○○ 之子）、○○○（被上訴人主張為○○之另子○○之子）均 曾設籍於其中之00番地，並先後擔任戶主（○○○與○○之 子○○因分戶，各為戶主），有日據時期手抄戶籍謄本在卷 可憑（見原審卷一第12至17頁），可知○○○曾設籍於祭祀 公業劉○○所有之土地上，並擔任戶主，依常情，○○○應 係祭祀公業劉○○之派下員，始會設籍其上並擔任戶主，以 傳續其派下權利及房份。又依證人○○○於原審審理時證稱 ：「（問：請鈞院提示原告【按即被上訴人，下同】105年5 月4日準備書狀證物三杜賣契字，是否有看過杜賣契字？） 有，那是我父親「○○○」向「○○○」購買土地，我這裡 有當時訂約之杜賣契字原本及印鑑證明、○○○寄給○○○ 信封原本。○○○是我父親那個年代的村長」、「（問：庭 呈照片1張，繕本交對造收受。照片上的房子為何人所有？ ）是我的」、「（問：門牌號碼幾號？）彰化縣○○鄉○○ ○巷 000號」、「（問：土地的房子是不是祭祀公業劉○○ 的土地？）是祭祀公業劉○○的土地沒有錯」、「（問：是 不是你剛剛拿起來杜賣契字，購買後才在那邊蓋房子的？） 那是我父親時代的事情，房子是我爸爸蓋的」、「（問：你 從你出世在那邊居住，祭祀公業有無趕過你們？）從來沒有 」、「（問：契約書簽完之後，你們就在上面蓋房子，後就 搬進去住了？）我本來就在那邊住，後來才跟他買」、「（ 問：賣你的是什麼人？）○○○」、「（問：買賣後，○○ ○還有無住那邊？）沒有。他們就搬走，也沒有回來過」等 語（參見原審卷二第92頁反面至93頁反面），並有證人○○ ○所存留、上訴人不爭執其形式真正之杜賣契字及印鑑證明 附卷足憑（參見原審卷二第98至 103頁），而依上開杜賣契 字上，除載明「買主：○○○、賣主：○○○、在場知見立 會人：○○、○○○；土地標示：彰化縣○○鄉○○○○○ ○段○00號、中華民國45年7月8日立」等事項外，尚記載「 本件出賣標的土地是公業○○之所有名義，賣主○○○係該 公業之派下人，依習慣賣主○○○持有派下權持分八分之壹 共有權，今因別創應用願將其應有持分額八分之壹全部賣渡
與買主取得為業執掌使用收益納課永為己有，日後永無異議 反悔……」等語（參見原審卷二第 102頁），是以，可見被 上訴人丙○○等 5人之父○○○曾以祭祀公業劉○○派下員 之地位行使權利，亦即○○○曾於45年間，在祭祀公業劉○ ○派下員○○及○○○之見證下，將其基於派下權所使用之 土地賣予證人○○○之父○○○，○○○並於出賣後即搬離 該地，而證人○○○之家族並得在上開買得即祭祀公業劉○ ○所有之地，相安無事使用至今，祭祀公業劉○○派下亦未 表示異議，益證○○○應係確為祭祀公業劉○○之派下員， 否則，○○○豈能使用該公業之土地在先、繼而在公業之派 下員見證下將所使用之公業土地出售予證人○○○之父○○ ○而由其家族居住其間，迄今已逾60年卻未曾經系爭公業或 其派下表示異議？另者，派下權既為派下員對於祭祀公業所 有之權利義務之總稱，則除財產權外，更具有濃厚之身分權 ，舉凡祭祀權、值年權、選舉管理人之選舉權、參加派下員 大會之權等，均為派下權之內容，故派下權並非等於派下員 對於祭祀公業財產之公同共有權，因此縱○○○曾讓與其使 用上開土地之權利予○○○，亦不生喪失派下權之問題，附 此敘明。
⒋承上所述，本院審酌並無證據可認○○確為祭祀公業劉○○ 之設立人之一，○○之父親○○為設立人以祧劉○○之香火 亦屬可能之客觀情狀；復探究○○○於○○家族內戶籍謄本 記載之稱謂及更動，足以推定○○○為○○之孫即○○之子 之事實；並參考○○○曾基於劉○○派下員之地位行使派下 權利之經過，綜合研判，本件祭祀公業劉○○之設立人之一 應為○○，而○○○為確為○○之孫，當為祭祀公業劉○○ 之派下員，則被上訴人丙○○等 5人於其父○○○死後，自 得繼承取得祭祀公業劉○○之派下權，是以，被上訴人請求 確認被上訴人丙○○等 5人對祭祀公業劉○○派下權存在， 應為有理。
(二)又按祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定或經派下員大 會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條 例第16條第4項定有明文。再祭祀公業劉○○102年11月29日 制訂之規約第8條亦明訂「本公業置管理人1人，由派下現員 過半數之同意行之」（參見原審卷一第93頁）。查本件祭祀 公業劉○○之管理人即上訴人子○○，係於104年8月11日經 派下現員6人即上訴人子○○等5人、被上訴人辰○○以書面 同意選任乙節，有○○鄉公所104年8月17日社鄉民字第0000 000000號函暨檢附之申請書、派下現員名冊、祭祀公業劉○ ○選任管理人同意書等件在卷可參（參見原審卷一第127至1
37頁）。然依前述，被上訴人丙○○等 5人亦為祭祀公業劉 ○○之派下員，則祭祀公業劉○○之派下現員計有上訴人子 ○○等 5人、被上訴人辰○○等5人、被上訴人丙○○等5人 ，共15人，是祭祀公業劉○○管理人之選任至少須經派下現 員過半數即8人之同意始為合法。因此，前揭選任上訴人子 ○○為祭祀公業劉○○之管理人僅有派下現員 6人之同意， 不符上開祭祀公業條例及規約之規定，該選任管理人難認合 法，是以，被上訴人請求確認上訴人子○○對祭祀公業劉○ ○之管理權不存在，亦為有理。
(三)又按祭祀公業條例第50條規定：「祭祀公業派下全員證明書 核發，經選任管理人並報公所備查後，應於三年內依下列方 式之一，處理其土地或建物：一、經派下現員過半數書面同 意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登 記為祭祀公業法人所有。二、經派下現員過半數書面同意依 民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人 所有。三、依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共 有或個別所有」，復依前揭祭祀公業劉○○ 102年11月29日 制訂之規約第 9條規定：「本公業管理人得代理全體派下現 員，對本公業財產為出賣、合併、分割、變更共有型態、設 定負擔、領取徵收補償費、支付清理酬勞」，而本件上訴人