臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第161號
上 訴 人 孫添祥
訴訟代理人 陳大俊律師
張秀瑜律師
被上 訴 人 孫美惠
訴訟代理人 王士豪律師
上列當事人間因債務人異議之訴事件， 上訴人對於中華民國106
年2月16日臺灣臺中地方法院104年度訴字第3297號第一審判決提
起上訴，被上訴人為訴之變更及追加， 本院於106年9月6日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人應給付被上訴人新臺幣參佰捌拾肆萬玖仟貳佰貳拾元，及自民國106年7月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人其餘變更之訴駁回。
第二審（含變更及追加）訴訟費用由上訴人負擔。本判決所命給付，於被上訴人以新臺幣壹佰參拾萬元供擔保後，得假執行；但上訴人如於執行標的物拍定或變賣前，以新臺幣參佰捌拾肆萬玖仟貳佰貳拾元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、程序方面：
(一)在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲 明者；因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此 限，此觀諸民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2 款、第3款、第4款等規定即明。所謂「請求之基礎事實同 一者」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同 性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連， 而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程 度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予 以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複 審理， 進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度 台抗字第716號裁判參照）。被上訴人於原審依民法第259 條第1款規定， 請求上訴人將其名下所有如原審判決附表 所示不動產（下稱系爭不動產）所有權移轉登記予被上訴 人。原審法院為被上訴人勝訴之判決後，上訴人於第二審 訴訟期間即106年5月間，將系爭不動產買賣移轉登記予第 三人，陷於給付不能，被上訴人先變更依民法第259條第6 款規定，請求上訴人償還系爭不動產價額新臺幣（下同） 600萬元（見本院卷第61至63頁)，嗣減縮變更新訴之應受 判決事項之聲明，請求上訴人給付384萬9,220元本息（見
本院卷第68頁背面），再就變更之訴追加備位之訴，依民 法第226條第1項規定為同一給付之請求（見本院卷第87頁 背面）。其訴之變更核屬因情事變更而以他項聲明代最初 之聲明，且變更之訴與原訴；變更之訴與追加備位之訴， 其基礎事實均基於兩造間系爭不動產買賣解除契約回復原 狀之爭議，彼此互具共同性，在社會生活上可認為同一或 關連，且原請求之訴訟及證據資料，於變更之訴及追加備 位之訴審理中得加以利用，自屬請求之基礎事實同一，當 無庸經上訴人之同意，即應容許被上訴人在第二審為上開 訴之變更、聲明之減縮、追加備位之訴。
(二)當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴者， 原訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所 為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴 審判，不得就第一審之原訴更為裁判（最高法院66年台上 字第3320號判例、95年度台上字第445號判決要旨參照)。 本件既經被上訴人為訴之變更，並就變更之訴追加備位之 訴，本院自應專就變更及追加之新訴為裁判。
二、被上訴人之主張：系爭不動產原為被上訴人所有，兩造於10 0年7月12日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）， 被上訴人以380萬元將系爭不動產出售予上訴人， 惟上訴人 僅給付價金204萬2,123元，尚有175萬7,877元未為支付。被 上訴人業以104年6月10日臺中法院郵局1519號存證信函、10 4年8月4日南投三和郵局191號存證信函定期催告上訴人給付 價金餘款未果， 乃以104年9月17日南投三和郵局222號存證 信函向上訴人解除系爭不動產買賣契約，並再以本件起訴狀 檢附上開存證信函，向上訴人為解除契約之意思表示。系爭 買賣契約既已合法解除，上訴人有回復原狀之義務，被上訴 人得依民法第259條第1款規定，請求上訴人返還系爭不動產 ，惟上訴人竟於106年5月25日將該不動產買賣移轉登記並交 付予訴外人金妏妤，因而陷於不能返還，自應償還系爭不動 產之價額。又上訴人無法返還系爭不動產之給付不能，係可 歸責於上訴人，被上訴人亦得請求上訴人賠償損害。上訴人 係以600萬元出售系爭不動產， 此即屬上訴人不能返還系爭 不動產而應償還之價額，亦係被上訴人因上訴人給付不能所 受之損害。經扣除上訴人支付之買賣價金204萬2,123元及所 主張抵銷之10萬8,657元（即被上訴人依臺灣臺中地方法院1 04年度司執字第83171號、 105年度司執字第36199號等債權 憑證應給付上訴人之金額）後，上訴人尚應給付被上訴人38 4萬9,220元。爰先位依民法第259條第6款規定；備位依民法 第226條第1項規定，請求上訴人給付384萬9,220元（6,000,
000－2,042,123－108,657＝3,849,220），及自106年7月21 日（即訴之變更狀送達翌日）起算之法定遲延利息。三、上訴人之答辯：被上訴人因積欠債務無力清償，將系爭不動 產以380萬元作價出售予上訴人， 約定條件係以上訴人對被 上訴人之借款債權約200萬元為抵銷， 及上訴人代被上訴人 清償系爭不動產原有之房貸104萬2,123元， 且另交付100萬 元予被上訴人。上訴人已依約履行，將全部買賣價金給付完 畢，被上訴人以買賣餘款未給付而解除契約，為無理由。況 上開作價條件，業於臺灣臺中地方法院103年度簡上字第416 號遷讓房屋等事件（下稱前案），經兩造充分言詞辯論及舉 證後，由法院於確定判決之理由中所認定，而生爭點效，被 上訴人不得於本件訴訟中再為爭執。被上訴人於前案訴訟主 張兩造間之系爭不動產買賣契約係通謀虛偽意思表示而無效 ，經判決敗訴確定後，於本件改主張該買賣契約有效，並以 上訴人價金餘款未給付而解除契約，其前後主張矛盾，違反 誠實信用及禁反言原則。又上訴人雖設籍在臺中市○○區○ ○路000巷0號（下稱系爭地址），惟未實際居住該址，此為 被上訴人所明知。被上訴人將催告及解約之郵局存證信函送 達系爭地址，固經訴外人朱美嬌、朱劉阿合代收，惟其等均 非上訴人之同居人，自不生收受送達之效果，則被上訴人所 為催告給付價金及解除契約之意思表示，即均因未合法送達 上訴人而不生效力。被上訴人未於起訴狀及本件審理中以書 狀或言詞限期催告上訴人履行債務，不當然取得系爭不動產 買賣契約解除權，自不得逕以起訴狀之送達對上訴人解除該 買賣契約。系爭買賣契約既未經合法解除，被上訴人依民法 第259條第6款規定請求償還系爭不動產之價額，即無理由。 若認被上訴人之解除契約合法，則本件不能返還系爭不動產 係在解除契約效力發生後始發生，亦無民法第259條第6款規 定之適用。
四、原審法院判決上訴人於被上訴人給付204萬2,123元之同時， 應將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，上訴人不服， 提起上訴，並為訴之變更及追加備位之訴，聲明：㈠上訴人 應給付被上訴人384萬9,220元，及自106年7月21日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保宣告假執行。上訴 人則答辯聲明：㈠變更及追加之訴駁回。㈡如受不利判決， 願供擔保免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：
(一)兩造於100年7月12日就系爭不動產簽訂買賣契約，約定買 賣總價380萬元。 被上訴人於100年8月17日以買賣為原因 ，將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人。
(二)上訴人於100年8月17日以系爭不動產向國泰人壽保險股份 有限公司貸款設定最高限額抵押權264萬元，實際貸得220 萬元。上訴人以其中104萬2,123元代償被上訴人原來之房 貸，另以100萬元現金支付予被上訴人。 上訴人已支付買 賣價金共204萬2,123元。
(三)上訴人前以被上訴人、訴外人孫添振為被告，訴請遷讓房 屋，經臺灣臺中地方法院103年度簡上字第416號民事判決 命被上訴人、孫添振應將系爭不動產全部騰空返還上訴人 ，及自102年11月23日起至返還系爭房屋之日止， 按月給 上訴人3,218元確定在案。
六、本件之爭點：
(一)上訴人是否付清系爭買賣價金380萬元？ (二)系爭不動產買賣契約是否經被上訴人合法解除？ (三)被上訴人依民法第259條第6款規定，請求上訴人償還系爭 不動產價額，有無理由？
(四)被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償給付 不能之損害，有無理由？
七、本院得心證之理由：
(一)兩造於100年7月12日就系爭不動產簽訂買賣契約，約定買 賣總價380萬元。 被上訴人於100年8月17日以買賣為原因 ，將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人。上訴人以代被 上訴人清償系爭不動產原有之房貸104萬2,123元及另交付 10 0萬元予被上訴人，作為系爭不動產買賣部分價金之給 付等事實，為兩造所不爭執，自可認係真實。又權利之行 使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權 利，履行義務，應依誠實及信用方法， 為民法第148條所 明定。所謂禁反言原則，乃誠信原則之展現，指當事人一 方以自己之言詞或行為使他方相信某一事實存在者，對於 因相信該事實存在而採變更利害關係措施之他方當事人， 不得再主張該事實不存在之原則。是須當事人一方有先行 之意思表示、允諾或行為存在，致他方發生信賴，始生禁 反言問題。兩造間之前案訴訟係上訴人主張其向被上訴人 買受系爭不動產，為該不動產之所有權人，被上訴人仍無 權占用，依所有物返還請求權，訴請被上訴人遷讓返還系 爭房屋，被上訴人則抗辯系爭不動產買賣契約係通謀虛偽 之意思表示而無效，經法院審理結果，認被上訴人無法證 明系爭不動產買賣為通謀虛偽之意思表示，判決上訴人勝 訴確定等情，有臺灣臺中地方法院103年度簡上字第416號 民事判決可佐（見原審卷第36至49頁），復經本院調取該 事件歷審卷宗，查明無誤。則被上訴人所為通謀虛偽而無
效之抗辯，既未經前案法院採信而為不利於上訴人之認定 ，上訴人當無因被上訴人之該項主張，受不利之判決或採 取變更利害關係之措施，致形成一合理值得保護之信賴， 亦不可能因前案訴訟判決確定，產生被上訴人不會解除契 約而另案訴訟請求回復原狀之信賴事由，其辯稱被上訴人 提起本件訴訟，係違反誠實信用及禁反言原則云云，當非 可採。
(二)上訴人僅給付系爭不動產買賣價金204萬2,123元，尚有17 5萬7,877元未給付：
１、學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就 訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯 論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已 提出新訴訟資料足以推翻原判斷，或其判斷顯失公平之 情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他 訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷 ，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用 ，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判 斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推 翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第78 1號、99年度台上字第1717號判決要旨參照)。前案確定 判決僅就系爭不動產之買賣是否出於通謀虛偽意思表示 之重要爭點，本於當事人辯論之結果為判斷，並未就系 爭不動產買賣價金是否給付完畢之爭點為審認，此由該 判決書記載：「被上訴人（指本件被上訴人）既未能舉 證證明系爭不動產之所有權移轉登記係出於通謀虛偽行 為，則縱上訴人（指本件上訴人）就價金給付方式之舉 證尚有疵累，仍應認被上訴人主張為不可採」等語即明 （見原審卷第47、48頁）。是上訴人辯稱關於系爭不動 產買賣之全部價金已給付完畢之爭點，業經前案判決認 定，有爭點效之適用，在本案不得為相反之主張及認定 云云，顯非可採。
２、上訴人主張其於100年8月17日以系爭不動產向國泰人壽 公司貸款設定最高限額抵押權264萬元，實際貸得220萬 元，以其中104萬2,123元代償被上訴人原來之房貸，另 以100萬元現金支付予被上訴人等事實， 為被上訴人所 不爭執，自可信屬真正，堪認上訴人已支付系爭不動產 買賣價金204萬2,123元。上訴人辯稱其餘價金係以被上 訴人之前積欠其借款債務約200萬元抵償等情， 為被上 訴人所否認，上訴人並未提出任何證據證明被上訴人曾 積欠其約200萬元借款之事實， 則此項抗辯即難採信。
是被上訴人主張上訴人尚有買賣價金175萬7,877元未給 付（3,800,000－2,042,123＝1,757,877)，核屬真實可 信。
(三)系爭不動產買賣契約業經被上訴人合法解除： １、非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人 時，發生效力，民法第95條第1項定有明文。 所謂達到 ，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨 時可了解其內容之客觀之狀態而言（最高法院58年台上 字第715號判例參照)。又法院訴訟文書之合法送達，與 非對話而為意思表示通知之達到，其涵義及要件並非相 同。關於意思表示之通知是否達到相對人支配範圍，固 得以民事訴訟法第136條所定法院文書應送達處所， 作 為其判斷之參考依據，但法律並未限制以此為限，如相 對人因特殊原因，不願使交易之他方當事人知悉其實際 住居處所，將戶籍寄設他處，並委託該處所人員收受掛 號信件再為轉知之情形，亦應認交易他方當事人之意思 表示通知到達該處所，即屬達到相對人之支配範圍，置 於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態，發生意思表 示之效力。
２、被上訴人分別以104年6月10日臺中法院郵局1519號存證 信函及104年8月4日南投三和郵局191號存證信函，催告 上訴人應於1個月內給付系爭不動產買賣餘欠之價金175 萬7,877元，嗣以上訴人經催告逾期未為給付，於104年 9月17日以南投三和郵局222號存證信函，向上訴人解除 系爭不動產買賣契約。 上開3件存證信函均係掛號郵寄 至上訴人設於臺中市○○區○○路000巷0號之戶籍地， 經朱劉阿台分別於104年6月11日、104年8月5日、104年 9月18日蓋章簽收。此有該3份存證信函及掛號郵件收件 回執、戶籍謄本可證（見原審卷第52至59、89頁、本院 卷第42至44頁）。上訴人雖辯稱其未實際居住在臺中市 ○○區○○路000巷0號，上開催告及解約之存證信函未 經合法送達云云，並舉證人即居住系爭地址之朱美嬌到 庭證述：存證信函是我母親朱劉阿台代收，其上「祖母 代」等字是郵差寫的，因我和上訴人的爸爸是同居人， 上訴人和我的小孩年紀差不多，所以他叫我母親朱劉阿 台阿媽，上訴人不曾住在臺中市○○區○○路000巷0號 ，只將戶籍寄在我這裡等語（見原審卷第101頁背面)。 惟查：㈠上訴人於102年8月提起前案訴訟，所具書狀均 記載「住臺中市○○區○○路000巷0號」，法院命上訴 人本人到庭之期日通知亦送達該地址，並由朱劉阿台蓋
章簽收，上訴人於104年2月24日將戶籍遷入系爭地址， 其後書狀仍均記載該地址(見102年度中簡字第2580號卷 第5、10、191頁、103年度簡上字第416號卷第3、28、3 0、57、74頁)；㈡前案判決確定後，上訴人聲請強制執 行所提出之各類書狀，亦皆記載系爭地址(見104年度司 執字第83171號卷第1、3、24、32、71、92、115頁、10 5年度司執字第36199號卷第1、9頁）；㈢本件起訴狀繕 本及言詞辯論期日通知送達系爭地址，亦皆由朱劉阿台 蓋章簽收，上訴人即委任律師為訴訟代理人，所提出委 任狀、更改期日聲請書狀、答辯狀，亦均記載該地址（ 見原審卷第63、80、83、85、93、113、129頁）；㈣原 審法院依被上訴人之聲請，所為停止執行之裁定係送達 系爭地址，並由朱劉阿台蓋章簽收，上訴人於法定期間 內提起抗告，所提出書狀亦記載該地址(見104年度聲字 第294號卷第39頁、105年度抗字第12號卷第2頁)。顯見 在被上訴人寄發系爭3件存證信函前後， 上訴人均以臺 中市○○區○○路000巷0號戶籍地址，為其可收受兩造 爭訟相關文件之處所；且上訴人對朱劉阿台蓋章簽收之 文件確能實際知悉其內容，並在法定期間內適時為必要 之訴訟行為，堪認系爭地址係上訴人接收信件可支配之 範圍，信件到達該處所經朱劉阿台代為簽收後，即置於 上訴人隨時可了解其內容之客觀之狀態。 是上開3件存 證信函既寄送系爭地址並經朱劉阿台蓋章簽收，應認均 已達到上訴人，並發生意思表示通知之效力。況上訴人 於原審自陳：因兩造之前曾經多有糾紛，所以上訴人不 希望實際居住處所讓被上訴人知悉，上訴人設籍在臺中 市○○區○○路000巷0號，主要是請朱美嬌將法院送達 文件交給上訴人等語（見原審卷第91頁背面）。證人朱 美嬌亦證稱：我媽媽朱劉阿台收到存證信函、法院通知 會轉交給我，我再通知上訴人有掛號信，他放假有時間 會回來拿，我都沒有拆開看，不知掛號信的內容，他應 該在同一年度有回來拿存證信函等語(見原審卷第102頁 正背面）。參諸以掛號郵寄之信件，通常會涉及重要之 權益，受件人未親自收受而委由他人代收時，通常會於 最短時間內往取信件；或授權代收人拆閱並轉知內容， 以免權益受損。本件證人朱美嬌受上訴人之託，收受掛 號信件後，既均僅通知上訴人有來信而原件轉交，並未 拆閱，則朱美嬌即不可能告知上訴人有關掛號信件之內 容，上訴人為免因遲誤回應而權益受損，衡情當會在該 週或次週之休息日即前往拿取信件，不可能拖延逾月，
此由停止執行裁定於104年12月3日送達臺中市○○區○ ○路000巷0號，由朱劉阿台蓋章簽收後， 上訴人於104 年12月16日即具狀提出抗告（見104年度聲字第294號卷 第39頁、105年度抗字第12號卷第2頁）；言詞辯論期日 通知於104年12月30日送達系爭地址， 經朱劉阿台蓋章 簽收後， 上訴人隨即於105年1月5日委任訴訟代理人， 並聲請變更期日（見原審卷第80、81、83、85頁）等情 即明。 是系爭3件存證信函之意思表示除均達到上訴人 之支配範圍，置於上訴人隨時可了解其內容之客觀之狀 態外，且確經朱美嬌即時通知並分別轉交上訴人，當各 已發生催告及解除契約意思表示通知之效力。上訴人辯 稱系爭3件存證信函均未經合法送達， 不生催告及解除 契約等意思表示之效力云云，尚非可採。
３、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任。契約當 事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告 其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第 229條第2項前段及第254條分別定有明文。 系爭不動產 買賣契約就價金餘款175萬7,877元之給付，並未約定明 確之期限，經被上訴人先以104年6月10日臺中法院郵局 1519號存證信函催告上訴人給付，上訴人未為給付；被 上訴人再以104年8月4日南投三和郵局191號存證信函， 限期1個月，催告上訴人給付， 上訴人逾期仍未給付， 被上訴人即以 104年9月17日南投三和郵局222號存證信 函，向上訴人解除系爭不動產買賣契約。 上開3件存證 信函分別已生催告及解除契約意思表示通知之效力，業 如前述，被上訴人再以本件起訴狀向上訴人為解除該買 賣契約之意思表示，上訴人並不否認已收受起訴狀，此 由上訴人於原審未經聲請閱卷即於105年2月23日第一次 到場言詞辯論，當庭提出書狀答辯即明（見原審卷第93 至95頁），堪認上訴人至遲於105年2月23日前即收受被 上訴人解除系爭不動產買賣契約之意思表示。則被上訴 人主張系爭不動產買賣契約業經其合法解除之事實，當 屬真實可採。
(四)被上訴人雖不得依民法第259條第6款規定，請求上訴人償 還系爭不動產價額，惟其依民法第226條第1項規定，請求 上訴人賠償因回復原狀給付不能所受之損害384萬9,220元 ，為有理由：
１、契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另 有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應
返還之，民法第259條第1款定有明文。負回復原狀義務 之當事人，如應返還之物有毀損、滅失，或其他事由致 不能返還者，則依同條第6款之規定， 應償還其價額， 惟此係就契約解除當時有上開情事者而言，乃契約解除 之回復原狀，係因解除而新發生之義務，其內容並於解 除效力發生時確定，故契約解除之效力發生以後，始有 不能返還之情事者，即不可再援解除契約回復原狀規定 ，請求償還其價額，自應適用關於給付不能之規定（最 高法院87年度台上字第1898號、 89年度台上字第539號 判決要旨參照）。系爭不動產買賣契約既經被上訴人至 遲於105年2月23日前即合法解除，上訴人本負有回復原 狀而返還系爭不動產所有權之義務，惟上訴人於106年5 月25日將該不動產所有權以買賣移轉登記予訴外人金妏 妤，有建物所有權狀影本、 臺中市中正地政事務所106 年7月4日函送系爭不動產所有權移轉登記申請相關資料 可佐（見本院卷第45、51至59頁），此屬契約解除之效 力發生以後，始有不能返還系爭不動產所有權之情事， 依上開說明，無民法第259條第6款之適用，則被上訴人 依據此項規定，先位之訴請求上訴人償還系爭不動產之 價額，即無理由。
２、因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。上訴人因系 爭不動產買賣契約業經被上訴人合法解除，負有回復原 狀而返還系爭不動產所有權之給付義務，其將該不動產 所有權以買賣移轉登記予金妏妤，致無法返還予被上訴 人，核屬因可歸責於上訴人之事由，致給付不能，自應 負損害賠償責任。又上訴人出售系爭不動產之實價登錄 為600萬元， 此有內政部不動產交易實價查詢服務網之 查詢資料可佐（見本院卷第64頁），上訴人就此金額並 未爭執（見本院卷第88頁），則被上訴人因上訴人給付 不能而受有之損害，即為系爭不動產出售可得之價款60 0萬元。經被上訴人自行扣除上訴人已支付之買賣價金2 04萬2,123元及上訴人所主張抵銷之10萬8,657元（即被 上訴人依臺灣臺中地方法院104年度司執字第83171號、 105年度司執字第36199號等債權憑證應給付上訴人之金 額，見本院卷第68、70至73頁），被上訴人備位之訴依 民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償384萬9,220元 （6,000,000－2,042,123－108,657＝3,849,220），即 有理由。
(五)給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為 其他相類之行為者，與催告有同一之效力。 民法第229條 第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標 的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定 利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率 未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為百分之5，民法 第233條第1項、第203條亦有明文。 本件被上訴人對上訴 人之給付不能損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既 經被上訴人起訴而於106年7月20日送達訴狀，有上訴人之 訴訟代理人於民事訴之變更狀首頁簽名收受繕本可憑（見 本院卷第62頁），上訴人迄未給付，依前揭法律規定，自 應負遲延責任，則被上訴人請求上訴人另給付自訴之變更 狀繕本送達翌日即106年7月21日起，按週年利率5%計算之 法定遲延利息，亦屬有據。
(六)綜上所述，系爭不動產買賣契約經被上訴人合法解除，上 訴人負有回復原狀返還該不動產之給付義務，惟上訴人於 契約解除後，業將系爭不動產出售他人，致不能返還予被 上訴人，非屬契約解除時，該應返還之物即有毀損、滅失 ，或其他事由致不能返還之情事， 無民事訴訟法第259條 第6款規定之適用， 被上訴人先位之訴依該規定請求上訴 人償還系爭不動產之價額，為無理由，應予駁回。上訴人 無法返還系爭不動產所有權予被上訴人，核屬因可歸責於 上訴人之事由，致給付不能，被上訴人備位之訴依民法第 226條第1項規定，請求上訴人賠償384萬9,220元，及自10 6年7月21日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息 ，即有理由，應予准許。兩造分別陳明願供擔保宣告假執 行及免為假執行，並無不合，爰各酌定相當之擔保金額， 併予准許。
(七)本件被上訴人變更（含追加）之訴雖一部有理由，一部無 理由，然其無理由部分尚無礙於本件訴訟費用之分擔，爰 依民事訴訟法第79條規定，命上訴人負擔全部第二審（含 變更及追加）訴訟費用，併此敘明。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證 據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述， 併予敘明。
九、據上論結，本件變更（含追加）之訴一部有理由，一部無理 由，依民事訴訟法第463條、第390條第2項、第392條、第79 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 許旭聖
法 官 張恩賜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃美珍
中 華 民 國 106 年 10 月 11 日