臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第187號
上 訴 人 朱淑宜
訴訟代理人 鄭中睿律師
被 上 訴人 廖兆祥
訴訟代理人 林建平律師
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國106年1
月5日臺灣臺中地方法院104年度訴字第1377號第一審判決提起上
訴，並就備位之訴部分為訴之變更，本院於106年9月13日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含變更之訴）由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同 意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此 限，亦為同法第446條第1項所明定。本件上訴人於原審就備 位聲明部分，係主張其向被上訴人購買之房屋有違法裝修之 瑕疵，應依買賣契約第2條第2項之約定減少價金為新臺幣（ 下同）2,426,836元，故被上訴人已受領之價金2,734,741元 應依民法第179條不當得利之規定返還上訴人307,905元。嗣 上訴後就備位之訴部分主張：伊向被上訴人買受之房屋有違 法裝修之瑕疵，應依民法第354條、第359條規定減少價金， 並依民法第179條規定請求返還前揭款項等語，並備位聲明 為：被上訴人應同意訴外人僑馥建築經理股份有限公司（下 稱僑馥公司）設於中國信託商業銀行營業部之受託信託財產 專戶帳戶（帳號：00000000000000）內伊所存入之1,355,40 0元（包含利息），在扣除履保服務費後，返還與伊等語， 性質上係屬於訴之變更。核上訴人於原審及本院就備位請求 之依據及請求之金額雖不盡相同，然其基礎事實均係被上訴 人應否就出售之房屋負瑕疵擔保責任，是其變更核與前揭規 定相符，應予准許。又上訴人曾於原審以備位之訴聲明被上 訴人應同意上開帳戶內上訴人所存入1,765,259元（包含利 息），在扣除履保服務費後，返還與上訴人（見原審卷第19 9至200頁）。嗣於民國105年10月3日在原法院言詞辯論時經 被上訴人同意撤回該部分之訴（見原審卷第198頁正反面） ，此部分訴訟既因上訴人之撤回而終結，依民事訴訟法第26 3條第1項規定，視同未起訴，不生任何法律上效力，則上訴
人於本院上訴後為前述備位聲明，並無不合。再當事人在第 二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴者，原訴已因訴之 准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此 失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一 審之原訴更為裁判（最高法院66年台上字第3320號判例、95 年度台上字第445號判決要旨參照）。本件上訴人就備位之 訴部分為訴之變更，既屬合法，則上訴人在原審備位之訴， 其訴訟繫屬因訴之變更而消滅，亦即原審就原備位之訴所為 之裁判，因合法的訴之變更而當然失其效力，本院就備位之 訴部分僅得專就變更後之新訴為審判。
乙、實體部分：
一、上訴人主張：兩造於104年2月28日簽訂不動產買賣契約書（ 下稱系爭買賣契約），約定上訴人以450萬元價金購買被上 訴人所有坐落臺中市○區○村段000○0地號土地應有部分1, 000分之40、同段146之159地號土地應有部分1,000分之40及 其上同段2952建號即門牌號碼同區進化路351巷1之3號房屋 （下稱系爭房屋，合稱系爭房地），被上訴人業自履約保證 方受領2,734,741元價金，並於104年4月7日移轉系爭房地所 有權登記予上訴人，但迄未交屋。詎上訴人於交屋前即104 年4月17日接獲臺中市政府都市發展局（下稱都發局）104年 4月16日函文，始知系爭房屋係以違法室內裝修方式隔為4間 套房。被上訴人故意隱匿系爭房地有違法裝修恐遭拆除之交 易重要資訊，致上訴人陷於錯誤，而以高於區域行情幾乎1 倍之價格購買，應屬詐欺，且被上訴人未告知該4間套房是 否為合法套房之交易上重要事項，並因未經核准擅自室內裝 修，應回復原狀，顯不具應有價值、效用、或品質，而有物 之瑕疵，爰先位依民法第92條、第88條規定撤銷系爭買賣契 約之意思表示，並依民法第359條規定解除系爭房地買賣契 約，再依同法第179條、第259條規定，請求擇一判決被上訴 人返還已受領之價金2,734,741元。若認系爭房屋之違法裝 修情形非屬重大瑕疵，或解除契約顯失公平而不得解除，則 系爭房屋由4間套房回復為一般公寓集合住宅，其價值及契 約預定之效用明顯減少，上訴人自得主張減少價金。爰備位 依民法第354條、第359條規定請求減少價金，再依同法第17 9條規定，請求被上訴人就上開帳戶內1,355,400元（包含利 息），扣除履保費用後返還等語。（原審為上訴人敗訴之判 決，上訴人不服，提起上訴，並就備位之訴為訴之變更）。 於本院上訴聲明：①原判決廢棄；②被上訴人應給付上訴人 2,734,741元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息；③願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明
：①原判決廢棄；②被上訴人應同意僑馥公司設於中國信託 商業銀行營業部之受託信託財產專戶帳戶（帳號：00000000 000000）內上訴人所存入1,355,400元（包含利息），在扣 除履保服務費後，返還與上訴人；③願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被上訴人則以：上訴人於104年2月28日簽訂系爭買賣契約前 ，已至現場看屋2次，房屋仲介亦已將產權關係、房屋現況 及系爭房屋之所有資訊詳實告知上訴人，上訴人確實了解系 爭房屋現場狀況，知悉系爭房屋係經室內裝修而從一般住家 隔局，變更為4間套房，被上訴人無隱瞞系爭房屋係違法進 行室內裝修之情事而致上訴人陷於錯誤，上訴人並無受詐欺 、意思表示錯誤之情事，其依民法第92條、第88條撤銷意思 表示，自屬無據。又系爭房屋經主管機關發函要求改善，並 不屬物之瑕疵，縱認有瑕疵存在，上訴人於簽約前即知上開 瑕疵存在，上訴人自不得依物之瑕疵擔保規定解除契約。上 訴人請求返還價金，亦應將系爭房地返還被上訴人，被上訴 人為同時履行抗辯。再系爭房屋僅係室內裝修不符合規定， 並非違建，適用系爭買賣契約第2條增建或占用部分第2款約 定應以被上訴人未誠實告知為前提。且依該條約定，須主管 機關通知拆除，始有減價問題。而都發局104年4月16日函文 並非拆除通知，自無該約款之適用。縱有該約定之適用，被 上訴人已完成交屋，風險應由上訴人自行承擔，上訴人不得 依民法第359條規定請求減少價金等語置辯。於本院答辯聲 明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見原審卷第109頁反面至110頁正面、本院 卷第43頁反面）：
（一）兩造於104年2月28日簽訂系爭買賣契約，約定上訴人以45 0萬元購買被上訴人所有之系爭房地，被上訴人業自履約 保證方受領2,734,741元，並於104年4月7日移轉系爭房地 之所有權登記予上訴人，有系爭買賣契約、土地及建物登 記謄本附卷可稽（見原審卷第13至39頁）。（二）系爭買賣契約第2條增建或占用部分第2款約定：「買賣標 的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分（ 含經主管機關列管在案備查者），乙方（即被上訴人，下 同）應誠實告知。在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被 拆除）者，甲（即上訴人，下同）乙雙方同意應按估價師 事務所就拆除部份辦理鑑價，減少買賣價金；若在交屋後 被通知須拆除（或被拆除）者，則由甲方承擔風險。若乙 方於交屋前已收受主管機關之查報、拆除通知而未告知者 ，乙方除須按上述鑑價原則減少價金外，亦須負擔鑑價費
用及損害賠償。」。又被上訴人於不動產標的現況說明書 第22點「是否有增建物（包括未登記之改建、增建、違建 及建商二次施工部份」欄位，勾選「是」，有系爭買賣契 約及不動產標的現況說明書在卷可考（見原審卷第14、83 頁）。
（三）系爭房屋隔有4間套房，涉未經核准擅自室內裝修，業經 都發局以104年4月16日中市都管字第1040060430號函，通 知上訴人應於30日內回復原狀或補辦手續，否則將依建築 法有關規定裁處，有上開函文在卷可參（見原審卷第40至 41、52頁）。
（四）上訴人於104年4月23日以內湖文德郵局第109號存證信函 通知被上訴人，因接獲都發局就系爭房屋之違建拆除通知 ，以系爭房屋有重大瑕疵，被上訴人應減少價金及賠償損 害，若於文到3日不為處理及回應，即依民法第359條等規 定解除系爭買賣契約，被上訴人已於104年4月24日收受該 存證信函，有存證信函在卷可稽（見原審卷第43至44頁） 。
（五）上訴人於104年5月7日以內湖江南郵局第625號存證信函通 知被上訴人，以被上訴人隱匿系爭房屋有違法進行室內裝 修之重要事項，致上訴人就系爭房地之價格認知錯誤，依 民法第92條、第88條規定撤銷系爭買賣契約之意思表示， 另以系爭房屋違法進行室內裝修，於交屋前遭都發局要求 回復原狀或補辦手續，依民法第354條、第359條規定解除 系爭買賣契約，被上訴人已收受該存證信函，有存證信函 及郵件回執可佐（見原審卷第45至47頁）。四、兩造爭執事項（見原審卷第110頁正反面、本院卷第43頁反 面）：
（一）上訴人主張被上訴人故意隱匿系爭房屋有違法裝修恐遭拆 除之情形，該當民法第92條第1項詐欺而撤銷簽立系爭買 賣契約之意思表示，是否有理？
（二）上訴人主張其誤認系爭房屋之4間隔間套房為合法，得出 租系爭房屋獲取租金利益而買受，意思表示有錯誤而撤銷 系爭買賣契約是否有理？
（三）上訴人主張系爭房地不具原約定4間套房可得獲取高報酬 之價值而有瑕疵，依民法第354條、第359條規定解除系爭 買賣契約是否有理？若認解除契約顯失公平，則上訴人得 請求減少價金若干？
五、得心證之理由
（一）上訴人主張被上訴人故意隱匿系爭房屋有違法裝修恐遭拆 除之情形，該當民法第92條第1項詐欺而撤銷簽立系爭買
賣契約之意思表示，是否有理？
1.因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意 思表示，民法第92條第1項前段定有明文。所謂詐欺， 係指欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯 誤而為意思之表示而言（最高法院18年上字第371號判 例參照）。單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之 習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法 性，即與本條項之所謂詐欺不合（最高法院33年上字第 884號判例參照）。又被詐欺而為意思表示者，依民法 第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟 主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之 責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。上訴人 主張其係遭被上訴人詐欺而為買受系爭房地之意思表示 ，為被上訴人所否認，依前揭說明，應由上訴人就其主 張之事實負舉證責任。上訴人雖提出都發局104年4月16 日函文及上訴人與房屋仲介於LINE之對話為證（見原審 卷第40至42頁）。惟都發局104年4月16日函文內容（詳 如兩造不爭執事項第3點），尚無法證明被上訴人有故 意隱瞞詐騙上訴人之情事。上開上訴人與房屋仲介於LI NE之對話內容，仲介表示：房屋所有權人在合法擁有的 室內範圍內裝潢修繕不叫做違建，該告知的部分我們都 已告知等語（見原審卷第42頁），並未表示：在室內範 圍內做裝潢修繕不叫違建，故無告知之必要。是該對話 亦不足以證明被上訴人明知系爭房屋未經核准裝修，故 意隱瞞詐騙上訴人。
2.被上訴人抗辯：系爭房地係伊於101年10月間買受，於 買受時系爭房屋即改建為4間套房，伊除有供親友居住 外，亦出租予房客，出租長達3、4年均未收過都發局函 文等語，業據被上訴人提出以訴外人即被上訴人之前妻 邱素女名義與訴外人陳盈均於101年10月1日簽訂之買賣 契約書為證（見原審卷第71至77頁）。依該買賣契約書 第16條賣方附贈買方之設備包括冰箱、電視、冷氣、衣 櫥、熱水器、電錶及水錶各4具等情，應足認系爭房屋 於被上訴人買受時，其前手即裝修成4間套房供出租他 人使用，前揭設備配合房間數量始有4套。又被上訴人 抗辯：上訴人於簽約前已至現場看屋2次等語，並為上 訴人所不爭執。證人即代書王乃正於原審證稱：簽約時 雙方有聊到房屋的狀況，現有的狀況就是有4間套房出 租，上訴人認套房的收租還不錯，上訴人買系爭房屋就 是要收租，伊還有跟上訴人提到交屋前租約要換約等語
（見原審卷第140頁）。證人即系爭房屋買賣仲介人員 姚○○於本院審理時亦證稱：系爭房屋共有4間房間， 有兩間當時出租中，兩間空屋，上訴人有看過那兩間空 屋的情況等語（見本院卷第63頁）。上訴人與仲介之通 訊對話亦提及與房客換約、出租房屋之事（見原審卷第 104、116頁）。上訴人亦自承：伊因看到仲介於網路上 登載廣告稱4間收租套房投報率佳，方前往看屋，被上 訴人委託之邱素女亦向伊表示系爭房屋已設好分電錶、 飲水機，房租半年一收，出租相當方便，伊係為賺取高 報酬率之租金始購買系爭房屋等語（見原審卷第144頁 ），足見上訴人對於系爭房屋與一般公寓大廈設有客廳 、廚房、房間之格局明顯不同，係特意隔成套房用以出 租之情，應有相當之認知。被上訴人抗辯：上訴人就系 爭房屋係自一般住宅裝修成4間套房部分知之甚詳等情 ，應可採信。參以被上訴人於不動產標的現況說明書第 22點「是否有增建物（包括未登記之改建、增建、違建 及建商二次施工部份」欄位，勾選「是」，有系爭買賣 契約書及不動產標的現況說明書在卷可考（見原審卷第 13至20、83頁），並為上訴人所不爭執。上訴人並於該 不動產標的現況說明書之右下角買方簽章欄簽名，簽章 欄之下並記載日期為104年2月28日，而系爭房屋為第4 層，上訴人復未主張系爭房屋另有增建物，應認被上訴 人於締約時已向上訴人說明系爭房地現有4間套房隔間 屬增建、改建部分，依一般社會交易情況，上訴人就此 套房裝修隔間與原始之設計格局不符而不合法，應可認 識。上訴人主張：該現況說明書係事後補作，且未於說 明欄記載增建部分位置為何、是否合法云云，並非可採 。準此，被上訴人應無故意提供不實，或故意隱匿系爭 房屋有違法裝修恐遭拆除之資訊，以致上訴人陷於錯誤 而為意思表示之情。上訴人依民法第92條第1項規定， 撤銷受詐欺所簽立系爭買賣契約之意思表示，並依民法 第179條不當得利之規定請求返還價金，自非有據。（二）上訴人主張其誤認系爭房屋之4間隔間套房為合法，得出 租系爭房屋獲取租金利益而買受，意思表示有錯誤而撤銷 系爭買賣契約是否有理？
按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意 思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或 不知事情，非由表意人自己之過失者為限；當事人之資格 或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表 示內容之錯誤，民法第88條第1、2項定有明文。又民法第
88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而 言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51 年台上字第3311號判例參照）。上訴人於簽訂系爭買賣契 約時，就系爭房屋係自一般公寓住宅裝修成4間套房供出 租部分知之甚詳，且被上訴人已於不動產標的現況說明書 第22點「是否有增建物（包括未登記之改建、增建、違建 及建商二次施工部份」欄位，勾選「是」，上訴人未主張 系爭房屋另有增建物，應認被上訴人於締約時已向上訴人 說明系爭房地現有4間套房隔間屬增建、改建部分，依一 般社會交易情況，上訴人就此套房裝修隔間為不合法，應 可認識，業如前述，則上訴人對於有不能繼續維持4間合 法隔間套房用以出租獲取租金之風險，應可認識，不能諉 為不知，如有不知致使錯誤，亦屬自己之過失，依民法第 88條第1項但書規定，不能主張依錯誤而撤銷意思表示。 是上訴人主張依民法第88條規定，撤銷因錯誤所簽立系爭 買賣契約之意思表示，並依民法第179條不當得利之規定 請求返還價金，亦無理由。
（三）上訴人主張系爭房地不具原約定4間套房可得獲取高報酬 之價值而有瑕疵，依民法第354條、第359條規定解除系爭 買賣契約是否有理？若認解除契約顯失公平，則上訴人得 請求減少價金若干？
1.物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之 規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵 ，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。 買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保 之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依 情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金 ，民法第354條第1項前段、第359條分別定有明文。所 謂物之瑕疵係指存在於物之缺點，凡依通常交易觀念， 或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質 而不具備者，即為物有瑕疵。查本件被上訴人出售予上 訴人之系爭房屋，其原始設計為3房2廳（客廳、餐廳） 1衞1廚之型式，此有晨鈺不動產估價所事務所105年4月 12日函文暨檢附之估價報書、竣工圖在卷可憑（外放） 。惟系爭房屋出售予上訴人時，其內部隔有4間套房， 因涉未經核准擅自室內裝修，與建築法第77條之2、建 築物室內裝修管理辦法第2條及第3條等規定不符，經都 發局以104年4月16日中市都管字第1040060430號函，通 知上訴人應於30日內回復原狀或補辦手續，否則將依建 築法有關規定裁處，為兩造不爭執之事實。又系爭房屋
領有臺中市工務局（66）中工建使字第539號使用執照 ，第4層原核准用途為集合住宅，應恢復（將建築物室 內裝修非法部分拆除）與原核准平面圖說相符，亦有都 發局104年7月30日中市都管字第1040126738號函在卷可 佐（見原審卷第97頁），堪認系爭房屋內部4間套房與 上開建築法令不符，業經主管機關要求回復原狀或補辦 手續，否則將依建築法第95條之1等規定裁處，其通常 效用有所減少，抑且減低經濟上之價值，應屬物之瑕疵 。惟民法關於買賣瑕疵擔保之規定，並非強行規定，當 事人得以特約免除、限制或加重之；基於契約自由原則 ，當事人關於瑕疵擔保責任，另有特約者，原則上自應 從其特約（最高法院104年度台上字第550號判決參照） 。
2.查系爭買賣契約第2條就增建或占用部分約定買賣標的 現狀另有增建或占用部分，依現行法令無法登記，其權 利義務經雙方約定如下…第2款約定：「買賣標的如有 未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分（含經 主管機關列管在案備查者），乙方應誠實告知。在簽約 後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，甲乙雙方同 意應按估價師事務所就拆除部份辦理鑑價，減少買賣價 金；若在交屋後被通知須拆除（或被拆除）者，則由甲 方承擔風險。若乙方於交屋前已收受主管機關之查報、 拆除通知而未告知者，乙方除須按上述鑑價原則減少價 金外，亦須負擔鑑價費用及損害賠償。」（見原審卷第 14頁）。本件上訴人就系爭房屋係自一般公寓住宅裝修 成4間套房供出租部分知之甚詳，且被上訴人已於不動 產標的現況說明書第22點「是否有增建物（包括未登記 之改建、增建、違建及建商二次施工部份」欄位，勾選 「是」，上訴人復未主張系爭房屋另有增建物，應認被 上訴人於締約時已向上訴人說明系爭房地現有4間套房 隔間屬增建、改建部分，依一般社會交易情況，上訴人 就此套房裝修隔間為不合法，應可認識，業如前述。惟 系爭買賣契約第2條第2款就系爭房屋之違法裝修隔間有 遭拆除風險之瑕疵，另行約定雙方如何分擔瑕疵責任， 揆諸前揭說明，雙方均應受拘束。被上訴人抗辯上訴人 於締約時已知前開物之瑕疵，依民法第355條第1項規定 ，其不負擔保責任云云，尚非可採。惟上訴人主張被上 訴人應負瑕疵擔保責任，伊得主張解約云云，同與前開 約定不合。且被上訴人既應受前開約定拘束而不得主張 不負瑕疵擔保責任，若使上訴人得主張解除契約，即有
顯失公平。是上訴人主張系爭房屋有違法裝修之前揭瑕 疵，顯無從維持具4間套房之型態，不具原約定可獲取 高報酬之價值、效用或品質，依民法第354條、第359條 規定解除系爭買賣契約，並依民法第259條規定請求返 還價金，亦無理由。
3.依系爭買賣契約第2條2款約定，上訴人請求減少價金之 前提需「在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除） 者」。而兩造原約定於104年4月18日點交系爭房地，因 上訴人於點交前1日收受前揭都發局104年4月16日函文 ，上訴人因認權益受損，取消原訂交屋手續等情，有通 訊畫面在卷可稽（見原審卷第106頁），並據證人即代 書王乃正及證人姚○○分別於原審、本院證述確實（見 原審卷第140頁反面，本院卷第62頁反面、63頁正面） ，固堪認上訴人於簽約後交屋前收受都發局104年4月16 日函文。然都發局104年4月16日函文主旨為：「有關台 端所有坐落本市○區○○路000巷00號建築物涉未經核 准擅自室內裝修乙案，請於文到起30日內恢復原狀或補 辦手續，否則將依建築法有關規定裁處」等語（見原審 卷第40頁）。其所引用之建築法第95條之1規定：「違 反第77條之2第1項或第2項規定者，處建築物所有權人 、使用人或室內裝修從業者新臺幣6萬元以上30萬元以 下罰鍰，並限期改善或補辦，逾期仍未改善或補辦者得 連續處罰；必要時強制拆除其室內裝修違規部分。」， 核係規定限期改善或補辦申請手續，逾期始處以罰緩。 所稱有必要時強制拆除其室內裝修違規部分，參照建築 法第77條之2規定，應以室內裝修有危害建築物結構安 全，對公眾造成危險等為必要，尚非一律拆除。是上開 函文僅係通知上訴人於文到起30日之內恢復原狀或補辦 手續，若上訴人未依函文意旨辦理，其法律效果為「將 依建築法有關規定裁處」，尚非拆除通知。參以上訴人 嗣曾向都發局聲請函釋前揭104年4月16日函文所稱之「 補辦手續」細節，該局進一步說明：系爭房屋原核准用 途為集合住宅，倘場所目前室內隔間與原核准平面圖有 所不符，則應依據該局104年4月16日函主旨及說明內容 儘速委託開業建築師向本局申請辦理許可手續等語，有 該局104年7月29日函文在卷可稽（見原審卷第86頁）， 足見系爭房屋違法室內裝修之瑕疵，應能透過補辦手續 資以解決。上訴人於本院言詞辯論時亦自承尚未收到拆 除之通知（見本院卷第82頁反面），益徵都發局104年4 月16日函文尚非拆除通知，是系爭房屋尚無「在簽約後
至交屋前被通知須拆除（或被拆除）」之情事。況臺中 市政府為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築 之處理規定，訂定臺中市違章建築執行原則（該原則第 1條參照）。依該原則第2條㈡及第4條之規定，100年4 月20日以前興建完成之既成違建，經各目的事業主管機 關認定有妨礙消防安全、公共通行或古蹟保存維護者， 始應查報拆除。系爭房屋雖將內部改建成4間套房，未 申請建築物室內裝修審查許可，然依前揭規定，系爭房 屋改建套房，縱可認屬於違建，亦屬於既成違建，並非 屬於應查報拆除之範圍，尚難認符合系爭買賣契約第2 條第2款約定之「在簽約後至交屋前被通知須拆除（或 被拆除）者」之情形，被上訴人此部分抗辯，堪以採信 。上訴人主張：都發局前揭104年4月16日函文係要求回 復原狀，建築法第95條之1亦規定可強制拆除，且依臺 中市違章建築業務說明，會列入排拆順序云云，尚非可 採。從而，上訴人依民法第354條、第359條規定請求減 少價金，進而依民法第179條不當得利之規定請求返還 價金，被上訴人並應同意自履保帳戶中返還或領取，核 與系爭買賣契約第2條第2款之約定不符，亦無理由。六、綜上所述，上訴人先位之訴依民法第92條、第88條規定撤銷 系爭買賣契約之意思表示，或依民法第359條規定解除系爭 買賣契約，再依同法第179條、第259條規定，請求擇一判決 被上訴人應給付上訴人2,734,741元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位變更之訴 依民法第354條、第359條規定請求減少價金，再依同法第17 9條規定，請求判決被上訴人應同意僑馥公司設於中國信託 商業銀行營業部之受託信託財產專戶帳戶（帳號：00000000 000000）內上訴人所存入1,355,400元（包含利息），在扣 除履保服務費後，返還與上訴人，均無理由，不應准許。從 而原審就先位之訴所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回上訴。上訴人備位變更之訴，亦無理由，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴暨變更之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜
法 官 黃渙文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 蔡芬芬
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
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