臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第144號
上 訴 人
即 被 告 杜獻科
選任辯護人 王士銘律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院10
6年度易字第175號中華民國106年6月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第6138號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
杜獻科成年人故意對少年犯性騷擾防治法第25條第1項不當觸摸罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣臺仟元折算壹日。 事 實
一、杜獻科係成年人，於民國105年12月13日上午9時45分許，在 苗栗縣○○市○○里○○路0000號「巨蛋體育館」觀眾席， 藉故搭訕鄰座身著高職學校運動制服代號 3471-105010之女 學生（89年5月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），可得而 知Ａ女係14歲以上未滿18歲之少年，竟基於性騷擾之犯意， 乘A女使用手機不及抗拒之際，伸出右手碰觸A女左大腿、左 大腿內側至下體部位，共約5下。嗣經A女向同行同學代號34 71-105010B（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）求救，後由現 場活動主辦單位報警處理，始悉上情。
二、案經Ａ女訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露刑事被害人兒 童及少年之身分訊息，兒童及少年福利與權利保障法第69條 第2 項明文規定，故本案關於被害人A女及證人B女之姓名、 就讀學校、班級及年籍，不得於判決內揭露，均詳卷內彌封 資料，合先說明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本 件證人A女及B女之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之陳 述，被告之辯護人不同意作為證據（見本院卷第30頁反面） ，本院經查又無符合刑事訴訟法所規定得為證據之例外情形 ，自無證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用 之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者， 均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被 告及辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已 表示同意作為證據且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之 作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 應有證據能力。
四、本件其餘非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人並未於本 院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何 明顯瑕疵，認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告杜獻科固坦承於上開時地與告訴人Ａ女對話之事實 ，惟矢口否認有何性騷擾告訴人之犯行，辯稱：伊沒有碰觸 告訴人云云。經查：
⒈證人即告訴人Ａ女於偵查中證稱：「我們到場後，可以自己 找座位坐，同學散坐在各處，我一開始跟一個喬姓同學坐一 起，我的另一側沒坐人，被告當時坐在我前排，有拿兩瓶礦 泉水要給我跟喬同學，我們沒拿，跟我們聊天，又拿水瓶向 上拋，像雜耍，後來喬同學一離開座位，被告就坐到她剛剛 坐的位置，也就是我的左側。他想跟我講話，我不理他，他 叫我看舞台上的新娘，我不理他，他就拍我肩膀，…又拿一 個黃色的香包叫我聞看看，我也沒理他，覺得有點可怕，就 馬上以FB傳訊息給我同學…。後來我在玩手機時，被告趁我 不注意，就伸手摸我左大腿的內側，接著往內摸，有碰到我 的下體，應該約撫摸了5下，總時間大約有5秒鐘，碰到我下 體的時間約有2、3秒鐘」（見偵卷第40頁及反面）；復於原 審審理中證稱：我跟著學校去巨蛋體育館參觀美容美髮比賽 ，我在觀眾席，被告坐我左手邊，他一開始先拿香包給我， 然後要我聞聞看，有對我像開黃腔，我沒有理他，他就摸（ 拍打）我的大腿，摸大腿內側，來回摩擦，大概5 下，手指 有碰到生殖器，然後就離開，然後就沒有動作了；內心很不 舒服也害怕等語明確（見原審卷第38頁至40頁）。 ⒉證人Ｂ女於偵查中證稱：我一開始到的時候，老師叫我們自 己找位子坐，我坐下來時，右側是我同學，左側是被告；當 時他有在耍寶給我們看，想跟我們互動，有問Ａ女要不要喝
水；有要拿香包給A女聞；喬同學離開後，被告就坐到A女的 身旁；A女有傳訊息給我，說被告對他開黃腔；當時A女看起 來是害怕、緊張（見偵卷第44頁及反面）；又於原審審理中 證稱：有看到被告有拿一個香包給A女聞，後來A女有用手機 傳訊息向我求救；Ａ女那時候有看起來很害怕，當天是穿有 校徽的運動制服等語明確在卷（見原審卷第43頁反面至48頁 ）。
⒊上開證人A女、B女就基本事實之證述，互核相符，並有性騷 擾事件申訴書（紀錄）、性騷擾事件申訴調查報告書各1 份 在卷可佐（見偵卷第20至21頁），且證人A女、B女均與被告 不相識，此為被告所自承，可見證人等應無甘冒誣告、偽證 刑責，刻意設詞杜撰構陷被告之動機，參以告訴人於案發當 時隨即發送臉書訊息向同學B女求救一情， 有上開臉書訊息 翻拍照片1紙在卷可稽（見偵卷第43頁 ），且證人A女、B女 前後所述始終如一，倘非屬實，實難為如此詳盡，足證證人 A女、B女所述，均屬非虛，堪認被告確實有於上開時地，以 右手來回撫摸A女左大腿內側至下體部位5下之行為。被告上 開所辯，顯不可採。
⒋被告於本院雖辯稱有遭警刑求，警員所製作之筆錄不實云云 （本院卷第77頁），然被告於警詢筆錄中並未自白或為自己 不利之陳述，此有警詢筆錄在卷可考（偵卷第13至14頁）， 自無從據為有利於被告之認定。
⒌另按測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢答 ，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及記錄其回答時 之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波動情 形，而據以推測其有無說謊反應。惟測謊鑑驗結果往往因受 測人之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟及心血管疾病等） 、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。 且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，則測謊自不能 如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果。從而，測 謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之輔助資料。但就 審判上而言，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證 據存在之情形下，始能作為輔助或補強心證之用。尤其在告 訴人與被告雙方各執一詞而難以判斷真偽之情形下，尚不宜 僅憑對其中一方實施測謊之結果，作為論斷何者所述為可信 之絕對或關鍵憑據（最高法院103年台上字第485判決意旨足 參）。是以測謊有受眾多因素干擾之可能，自非得逕以測謊 結果為判斷事實真偽之唯一證據。而本案被告自始至終均否 認犯行，偵查階段亦無實施測謊以資佐證，且經核本案已經 證人A女、B女就本案事實證述甚明，其情相符，被告於本院
雖另聲請對被告及Ａ女為測謊鑑定，難認有再實施測謊以補 強心證之必要，附此敘明。
㈡綜上所述，被告本件對Ａ女性騷擾之犯行，事證明確，堪以 認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第 224條之強制猥褻罪所稱其他「違反其意願之方法 」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外， 其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者 而言，固不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等 相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必 要，然強制猥褻罪係以學理上所謂之「低度強制手段」妨害 被害人之意思自由，違反被害人之意願所為，並非完全不要 求強制手段之實行，所謂「低度強制手段」，係指行為人縱 未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，但只要行為人製造一個使 被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態， 達於妨害被害人之意思自由者，即屬之。而性騷擾防治法第 25條第1 項乃明定有關不當觸摸罪之犯罪構成要件為「意圖 性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部 或其他身體隱私處之行為者，處…」，所稱「性騷擾」，依 同法第2 條規定，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其 意願而與性或性別有關之行為，雖與刑法強制猥褻罪均以「 違反其意願」作為犯罪之構成要件，惟不當觸摸罪則係以「 乘人不及抗拒」之方法為之，所謂「乘人不及抗拒」係指行 為人以偷襲式、短暫性之不當觸摸，而使被害人未能及時反 應，行為人則已然完成侵害行為，但不符強制猥褻罪構成要 件之行為而言（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、100 年度台上字第4578號判決參照）。被告在苗栗縣苗栗市「巨 蛋體育館」觀眾席，藉故搭訕鄰座之A女，趁A女使用手機不 及抗拒之際，伸出右手碰觸Ａ女左大腿、左大腿內側至下體 部位，共約5下，總時間大約有5秒鐘，其中碰到Ａ女下體的 時間約2、3秒鐘，然後就離開，就沒有動作了等情，既經Ａ 女分別於偵查中及原審指證明確，足認被告趁機觸摸Ａ女後 ，隨即收手，時間相當短暫，尚未達足以壓抑Ａ女性自主決 定權而妨害Ａ女之意思自由程度，該觸摸行為即已經結束， 核與刑法第224 條強制猥褻罪之構成要件不合，僅該當性騷 擾防治法第25條第1項之不當觸摸罪。
㈡被告係成年人故意對行為時未滿18歲之少年A女（89年5月生 ）犯罪，且Ａ女於案發時係穿著所就讀學校之體育服，其上 有繡學校校徽乙情，業經證人Ｂ女於原審審理中證述在卷， 堪認被告於案發時可得而知Ａ女尚未滿18歲，故應依兒童及
少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。 ㈢原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟 被告本件犯行，僅構成性騷擾防治法第25條第1 項之不當觸 摸罪，已如上述，原審乃變更檢察官認被告涉犯性騷擾防治 法第25條第1項之起訴法條，論以刑法第224條強制猥褻罪， 認事用法，尚有未洽。被告提起上訴否認犯行，固無可取， 被告之辯護人以此指摘原判決不當，為有理由，原判決既無 可維持，應由本院予撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告可得知悉被害人Ａ女為 高中生，涉世未深，思慮單純，乃藉機不當觸摸，影響被害 人之身心健全成長，被告犯罪後否認犯行，復未與被害人或 其家屬和解，犯後態度難認良好。兼衡被告患有精神疾病， 領有重大傷病免自行部分負擔證明卡（見原審卷第21頁、本 院卷第58至72頁），自陳具有大專畢業之智識程度，目前從 事擺地攤工作，月收入約新臺幣幾千元之生活及經濟狀況（ 見原審卷第50頁及反面）等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段，性騷擾防治法第25條第1項、刑法第11條、第41條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 葉 明 松
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
性騷擾防治法第25條
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。