臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第472號
上 訴 人
即 被 告 羅世瑋
選任辯護人 張珮瑩律師（法律扶助基金會指派律師）
上 訴 人
即 被 告 鄭晨佑
選任辯護人 蔡易紘律師 （法律扶助基金會指派律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法
院105年度訴字第57號中華民國105年12月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第13528、14082號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭晨佑部分及羅世瑋附表一編號1所示之罪與執行刑部分均撤銷。
鄭晨佑無罪。
羅世瑋犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1所示之刑及沒收。
羅世瑋其他上訴駁回。
羅世瑋撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑(即附表一所示之七罪)應執行有期徒刑玖年拾月。
事 實
一、羅世瑋明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管 之第一級毒品，不得販賣、持有，羅世瑋竟分別與真實姓名 年籍不詳之成年男子（下稱甲男）、女友郭芷婷（已歿）共 同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，分別為下 列犯行：
㈠蔡維傑於民國（下同）103年9月25日18時3分至22時15分間 ，以其持用之門號0000000000號行動電話與羅世瑋持用之行 動電話（插用門號0000000000號晶片卡，郭芷婷所有，未扣 案）聯繫，表示欲購買海洛因，羅世瑋再撥打電話予郭芷婷 持用之行動電話（插用門號0000000000號晶片卡，郭芷婷所 有，未扣案），要求郭芷婷令甲男前往約定地點交易，郭芷 婷隨即以行動電話上之LINE通訊軟體與甲男持用之行動電話 上之LINE通訊軟體聯繫，再由甲男持海洛因前去與蔡維傑交 易，甲男即於當日22時15分至22時43分前之某時，前往臺中 市豐原區中正路與大豐北街口之7-11便利超商外，將海洛因 1小包（數量不詳）交予蔡維傑，並向蔡維傑收取價金新臺 幣（下同）1,000元。
㈡蔡維傑於103年9月26日21時38分至翌日3時54分間，以門號 0000000000、0000000000號行動電話與羅世瑋持用之行動電
話（插用門號0000000000號晶片卡，郭芷婷所有，未扣案） 聯繫，表示欲購買海洛因，郭芷婷即駕駛車號00 -0000號自 小客車搭載羅世瑋前往臺中市○○區○○路○○道0號交岔 路口之7-11便利超商外，郭芷婷將海洛因1 小包交予羅世瑋 ，由羅世瑋持之下車，將海洛因1小包（數量不詳）交予蔡 維傑，並向蔡維傑收取價金1,000元，羅世瑋隨後將1,000元 轉交予郭芷婷。
㈢蔡維傑於103年10月4日8時37分至14時24分間，以門號00000 00000、0000000000號行動電話與羅世瑋持用之行動電話（ 插用門號0000000000號晶片卡，郭芷婷所有，未扣案）聯繫 ，表示欲購買海洛因，郭芷婷即將海洛因1小包交予羅世瑋 ，由羅世瑋持之前往臺中市石岡區石城街長庚橋旁，將海洛 因1小包（數量不詳）交予蔡維傑，並向蔡維傑收取價金1, 000元，羅世瑋隨後將1,000元轉交予郭芷婷。 ㈣蔡維傑於103年10月23日3時39分至5時27分間，以門號00000 00000號行動電話與羅世瑋持用之行動電話（插用門號00000 00000號晶片卡，郭芷婷所有，未扣案）聯繫，由羅世瑋及 郭芷婷接聽，蔡維傑表示欲購買海洛因，雙方議妥交易時、 地後，羅世瑋即駕駛車號00-0000號自小客車搭載郭芷婷前 往臺中市西屯區中港路與文心路口附近，由郭芷婷下車將海 洛因1小包（數量不詳）交予蔡維傑，並向蔡維傑收取價金 1,000元。
㈤蔡維傑於103年10月23日23時38分、翌日（即10月24日）3時 54分許，以門號0000000000號行動電話與羅世瑋持用之行動 電話（插用門號0000000000號晶片卡，郭芷婷所有，未扣案 ）聯繫，表示欲購買海洛因，雙方議妥交易時、地後，郭芷 婷即前往臺中市豐原區「星潮汽車旅館」外，將海洛因1小 包（數量不詳）交予蔡維傑，並向蔡維傑收取價金1,000元 。
㈥鍾欣哲於103年11月15日10時45分至15時0分間，以門號0000 000000號行動電話撥打羅世瑋所有之門號0000000000號行動 電話（未扣案），由羅世瑋、郭芷婷接聽，鍾欣哲表示欲購 買海洛因，雙方議妥交易時、地後，郭芷婷即前往臺中市東 勢區下新里之大廟附近，將海洛因1小包（數量不詳）交予 鍾欣哲，並向鍾欣哲收取價金1,000元。
㈦鍾欣哲於103年11月19日19時20分至19時46分間，以市內電 話0000000000號、門號0000000000號行動電話撥打羅世瑋所 有之門號0000000000號行動電話（未扣案），由羅世瑋接聽 ，鍾欣哲表示欲購買海洛因，雙方議妥交易時、地，羅世瑋 即駕駛車號00-0000號自小客車搭載郭芷婷前往臺中市東勢
區之麥當勞速食店外，由郭芷婷將海洛因1小包（數量不詳 ）交予鍾欣哲，並向鍾欣哲收取價金1,000 元。二、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、被告羅世瑋部分
壹、關於證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認 定事實所引用之證據資料，以下本案所引用被告以外之人於 審判外之書面陳述，均經本院於審理時當庭提示而為合法調 查，檢察官、上訴人即被告羅世瑋（下稱被告羅世瑋）及其 辯護人於言詞辯論終結前均表示沒有意見（見本院卷第89頁 、第156頁反面至第157頁），視為同意作為證據，本院審酌 前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦 無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告均未表示 無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
一、上開犯罪事實㈠至㈦，業據被告羅世瑋於警詢、偵查、原審 及本院審理時坦承不諱（見警卷第4至11頁；偵字第13528號 卷第31頁；原審卷第31頁反面至第32頁、第185至187頁、第 244頁反面至第246頁；本院卷第158至159頁），復經證人蔡 維傑、鍾欣哲於警詢及偵訊時證述明確（見警卷第53至62頁 、第84至88頁；偵字第13528號卷第16頁反面至17頁、第30
頁反面至第31頁），犯罪事實㈠並有證人蔡維傑與甲男交易 之監視器翻拍照片在卷可稽（見警卷第111至117頁），核均 與被告羅世瑋之自白相符。
二、另觀諸被告羅世瑋、共犯郭芷婷（已歿，郭芷婷全戶戶籍查 詢結果見警卷第4頁）與蔡維傑、鍾欣哲之通話內容，通話 內容簡短，在談妥交易地點、時間後，即結束通話，確屬實 務上常見之毒品交易對話，有通訊監察譯文附卷足佐（見警 卷第53至61頁、第85至87頁），益徵被告羅世瑋、共犯郭芷 婷與販賣對象蔡維傑、鍾欣哲通話之目的確係要交易毒品無 疑。又蔡維傑於104年1月3日、同年月7日因施用第一、二級 毒品案件，經檢察官為緩起訴處分，有其臺灣高等法院被告 前案紀錄表、104年度毒偵字第475號緩起訴處分書附卷可參 ；鍾欣哲於103年11月19日亦因施用第一、二級毒品案件， 經檢察官提起公訴，為臺灣臺中地方法院判處有期徒刑8月 、3月確定，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、104年度 毒偵字第512號起訴書附卷可稽（見原審卷第113至122頁） ，亦足認蔡維傑、鍾欣哲確有施用海洛因，對外有購毒之需 求。而門號0000000000號行動電話係被告羅世瑋所有，門號 000000 0000、0000000000號行動電話則為共犯郭芷婷所有 ，業據被告羅世瑋供述在卷（見原審卷第32頁反面、第125 頁），並有門號查詢資料可資佐證（見警卷第35至37頁）， 可認被告羅世瑋及共犯郭芷婷確有販賣海洛因之工具。三、按海洛因物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，風險甚 高，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，得併 科鉅額罰金，刑責甚重，且海洛因可任意分裝，而每次買賣 之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度 及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除 經被告坦承或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未 確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同 一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事 證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，而失情理之平。復按現行刑法關於（共同）正犯、從犯 （幫助犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準 。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係 犯罪構成要件之行為，皆為（共同）正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為（共同）正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（ 幫助犯）（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。以 販賣毒品罪為例，從事前聯絡毒品買賣、到事後交付毒品、
收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件之行 為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負起共同 販賣毒品罪責（最高法院98年度台上字第4234號判決意旨參 照）。查本件犯罪事實㈠被告羅世瑋、郭芷婷與甲男共同販 賣海洛因予蔡維傑，及犯罪事實㈡至㈦被告羅世瑋與郭芷婷 共同販賣海洛因予蔡維傑、鍾欣哲，均經本院認定如前，證 人蔡維傑與被告羅世瑋僅存在第一級毒品海洛因之交易關係 ，證人鍾欣哲與被告羅世瑋、郭芷婷是僅認識一個月之朋友 ，分據證人蔡維傑、鍾欣哲證述明確（見警卷第52、84頁； 偵字第13528號卷第30頁反面），被告羅世瑋、郭芷婷、甲 男若無營利之意圖，應無甘冒被查緝法辦科以重刑之危險， 平白無端義務為該買賣之工作，且被告羅世瑋自稱可自郭芷 婷獲得免費施用等語（見本院卷第160頁）。是其販入之價 格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖 及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判 斷。又本件各次販毒所得價金，被告羅世瑋供稱最終均由郭 芷婷取得，並未自郭芷婷分得犯罪所得（見警卷第7頁；原 審卷第31頁反面至第32頁、第186頁反面；本院卷第159頁反 面至第160頁），雖無證據證明被告羅世瑋分得報酬，然犯 罪事實㈠係由證人蔡維傑與被告羅世瑋聯繫購買毒品後，被 告羅世瑋向證人蔡維傑轉知交易時、地，由共犯郭芷婷指派 共犯甲男前往約定地點將海洛因交予蔡維傑，並向蔡維傑收 取價金；犯罪事實㈡、㈢所示犯行，係由被告羅世瑋與蔡維 傑議妥交易時、地後，前往約定地點將海洛因交予蔡維傑， 並向蔡維傑收取價金；犯罪事實㈤、㈥部分，係由被告羅世 瑋分別與蔡維傑、鍾欣哲聯繫交易毒品之時、地，再由郭芷 婷前往交易；犯罪事實㈣、㈦部分，則由被告羅世瑋與蔡維 傑、鍾欣哲聯繫交易毒品之時、地後，再駕車搭載郭芷婷前 往約定地點，由郭芷婷分別與蔡維傑、鍾欣哲進行毒品交易 ，故被告羅世瑋犯罪事實㈠至㈦之犯行，分別參與事前聯絡 毒品買賣、到事後交付毒品、收取毒品買賣價金之構成要件 行為，自屬販賣第一級毒品之共同正犯，亦堪認定。至起訴 書犯罪事實㈡、㈢部分記載係由被告羅世瑋單獨販賣海洛因 予蔡維傑，惟被告羅世瑋於原審及本院審理時供稱：犯罪事 實㈡該次交易，係郭芷婷駕駛車號00 -0000號自小客車搭載 伊前往交易地點，犯罪事實㈡、㈢這兩次交易之海洛因，都 是由郭芷婷提供等語（見原審卷第31頁反面、第186頁反面 至第187頁）。從而，此二次犯行，郭芷婷亦為共同正犯， 併予說明。
四、綜上各節，犯罪事實㈠被告羅世瑋、郭芷婷、甲男共同販賣
海洛因之犯行；犯罪事實㈡至㈦被告羅世瑋與郭芷婷共同販 賣海洛因之犯行，均堪認定，應依法論科。
参、論罪科刑及沒收之宣告：
一、核被告羅世瑋如犯罪事實㈠至㈦所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告羅世瑋各該持有 海洛因之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告羅世瑋、郭芷婷、甲男就犯罪事實㈠之犯行；被告 羅世瑋、郭芷婷就犯罪事實㈡至㈦之犯行，均有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。被告羅世瑋所犯上開7罪，犯意各 別，行為各自獨立，應分論併罰之。
二、次按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑。（最高法院98年度台上字第6928號判決）。本件被 告羅世瑋於警詢、檢察官偵訊時、原審及本院審理時均自白 犯罪事實㈠至㈦所示販賣第一級毒品犯行（見警卷第4至11 頁；偵字第13528號卷第31頁；原審卷第31頁反面至第32頁 、第185至187頁、第244頁反面至第246頁；本院卷第158至 159頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告 羅世瑋前述販賣第一級毒品各罪均減輕其刑。
三、再按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其 適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其 刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由 ，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再 依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862 號判決意旨參照）。被告羅世瑋經依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑15年，然 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，適用刑 法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款 事由之審酌（最高法院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會 議決議足供參考）。依上開說明意旨，本院認被告羅世瑋販 賣海洛因之對象為2人，販賣次數為7次，販賣毒品之對象蔡 維傑、鍾欣哲原即有施用毒品之慣習，有其臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第113至118頁），被告羅 世瑋亦染有施用海洛因、甲基安非他命之惡習，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份存卷可考。衡其販賣情節，因價格 、數量尚與大毒梟長期大量出售海洛因以賺取巨額利潤者， 仍屬有別，以被告羅世瑋情節論，惡性尚非重大不赦，若處 以有期徒刑15年，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕 法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大 量販毒、運毒毒梟首惡之惡行有所區隔，是被告羅世瑋販賣 第一級毒品犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起 一般人之同情，情節尚堪憫恕（最高法院98年度台上字第31 26號判決參照），爰就其販賣第一級毒品各次犯行，適用刑 法第59條規定，酌量減輕其刑，並遞減輕其刑。四、原審審理結果，以被告羅世瑋關於犯罪事實㈡至㈦犯罪事證 明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、 第19條第1項（修正後）、刑法第11條、第2條第2項、第28 條、第59條之規定，審酌前揭情狀（包括前述酌減之事由） ，並參酌被告羅世瑋有施用毒品前科，有其臺灣高等法院被 告前案紀錄表可參，被告羅世瑋明知海洛因係屬戕害人身心 之毒品，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異 常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影 響社會治安、戕害國民身心健康，鋌而走險販賣供他人施用 ，擴大毒害，被告羅世瑋基於與女友郭芷婷之情誼，代為接 聽電話聯絡交易事宜及送交海洛因予買受者，行為實無足取 ；另考量被告羅世瑋為高職畢業，智識程度不高（見原審卷 第10頁），並考量其販賣第一級毒品之次數、販賣對象人數 ，未分得販賣所得，及其犯罪之動機、方法、手段，暨其犯 後坦承犯行，具有悔意，態度良好等一切情狀，分別量處如 附表一編號2至7部分所示之刑及沒收（沒收部分詳後敘）。 其認事用法及沒收均無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告羅世瑋上訴意旨略以：被告羅世瑋業於警、偵訊時坦承 不諱，深覺悔悟，販賣次數非多、對象僅兩人、每次獲取利 益僅約1,000元、手段平和，相對於大毒梟，對社會秩序之 危害顯然較小，各次所犯縱依毒品危害防制條例第17條第2 項及無期徒刑減輕後之法定最低刑度，仍屬情輕法重，客觀 上足引起一般同情而顯可憫恕，爰請求均依刑法第59條規定 遞減輕其刑。且原判決漏未依刑法第57條規定審酌被告原有 廚師之正當職業，並非以販賣毒品營利為生，僅係因施用毒 品成癮產生生理及心理依賴導致失業陷入經濟困境，教育程 度低、法律認知淡薄，嗣認識施用並販賣毒品之女友郭芷婷 而共同生活，遂代其接聽電話聯絡交易事宜並送交海洛因以
獲取郭芷婷提供之毒品施用，於郭芷婷死後因仍有毒癮且失 業難以維生之驅使而於104年2月間開始單獨販賣第一級毒品 ；原判決復未審酌被告羅世瑋於另案（臺灣苗栗地方法院10 4年度訴字第236號判決）業經判處應執行有期徒刑10年確定 ，此兩案服刑期滿後已屆中高齡，難以重返社會，將致被告 人格遭受完全性之抹滅，悖於刑法目的及法律秩序之理念， 而有認事用法之違誤，並請求從輕量刑云云。惟查原判決關 於上開如附表一編號2至7部分均已適用毒品危害防制條例第 17條第2項及刑法第59條遞減輕其刑，被告羅世瑋上訴再請 求依刑法第59條減輕其刑，顯屬無據。又被告羅世瑋確係為 獲得由郭芷婷提供毒品施用之利益而與郭芷婷共同為本件販 賣第一級毒品犯行，販賣對象、次數、犯罪所得等，均經原 審詳予審酌，本於被告行為之責任為基礎予以量刑，難認有 何違法或不當之可指，其上訴指摘原審量刑過重，請求再予 減輕，亦無可取。是被告羅世瑋就此部分之上訴指摘均屬無 據，其此部分上訴為無理由，爰均予駁回。
六、原審就被告羅世瑋關於犯罪事實㈠部分予以論罪科刑固非無 見，且被告羅世瑋就此部分之上訴亦如同前述並無理由，惟 並無積極證據證明被告鄭晨佑與被告羅世瑋及其女友郭芷婷 共犯此罪（理由詳後述），則原判決此部分既有未當，即無 可維持，應將此部分及應執行刑部分予以撤銷，並審酌前揭 被告羅世瑋相同各項量刑因素，量處如附表一編號1部分所 示之刑及沒收（沒收部分詳後敘）。末按定執行之刑的宣告 ，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪 所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣 告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要 的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過 度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽 象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一 併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被 告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹滅 。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑 人復歸社會生活之刑罰方法。故參酌被告羅世瑋有施用毒品 前科，毒品影響社會治安、戕害國民身心健康，販賣第一級 毒品之次數等情狀，將被告羅世瑋上訴駁回與撤銷改判所處 之刑(即附表一所示之七罪)定其應執行之刑。七、沒收部分：
㈠相關法律之修正：
⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項
修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參 考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所 定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑 罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰 明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用， 尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法 之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨 立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法 沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有 刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他 法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正 後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施 行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收 適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優 先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者， 仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理 由參照）。
⒉為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即10 5年7 月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於 沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月 1日起施行；原第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或 『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」修正為「犯 第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否 』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物， 不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法 沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒 收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之 執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得 之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故 亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
⒊參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」關
於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項） 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。....（第3項）前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」明定於犯 罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵 價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考 量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第 38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之 1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之 重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件 之必要者」，得不宣告或酌減之。
⒋綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一 級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形 而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條 例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一 級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得 不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定 ，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈡經查：
⒈按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院 向採之共犯連帶說（70年臺上字第1186號判例、64年臺上 字第2613號判例、民國66年1月24日66年度第1次刑庭庭推 總會議決定㈡），業經104年度第13次刑事庭會議決議不 再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收， 追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無 犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷 證資料及調查所得認定之（最高法院104年度臺上字第259 6號判決意旨參照、另同院104年度臺上字第2521號判決意 旨亦同）。被告羅世瑋犯罪事實一㈠至(七)所示之犯行實 際上均無犯罪所得，已如前述，爰不另為沒收之諭知。 ⒉次按共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃因共同 正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時 發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因 彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑 慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第 4003號判決意旨參照），故如屬特定之物，於沒收時因無 重複執行沒收之疑慮，應無諭知連帶沒收之必要，惟倘未
扣案之特定物，為避免重複、超額追徵，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，應令共同正犯數人間連帶負就 該等供犯罪所用之物追徵價額之責，始符平等、比例原則 。未扣案插用門號0000000000號晶片卡之不詳廠牌行動電 話、插用門號0000000000號晶片卡之不詳廠牌行動電話， 為共犯郭芷婷所有，插用門號0000000000號晶片卡之不詳 廠牌行動電話為被告羅世瑋所有，供被告羅世瑋及共犯郭 芷婷相互聯繫及聯繫購毒者蔡維傑、鍾欣哲所用之物（詳 如犯罪事實欄之記載），亦經被告羅世瑋於原審供述屬實 ，並有門號查詢資料附卷可參(見警卷第37頁，原審卷第 32頁反面、第125頁)，且宣告沒收亦無有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性，或為維持受宣告人生活條件之必要之情 事，依共犯責任共同原則，應分別依毒品危害防制條例第 19條第1項及修正後刑法第38條第4項於附表一各罪主文項 下宣告沒收。至犯罪事實一、㈠至㈦部分，雖係由被告羅 世瑋與郭芷婷共同為之，惟共犯郭芷婷業於103年12月6日 死亡，有其個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份附卷 可稽，爰不另就共犯郭芷婷部分諭知連帶追徵其價額，附 此敘明。
⒊再按毒品危害防制條例第19條第3項（修正後已移置於第2 項，下同）規定：犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通 工具沒收之；係採相對義務沒收主義，凡犯該條例第4條 之罪所使用之水、陸、空交通工具，如屬於被告或共犯所 有者，均應予以沒收，法院無斟酌沒收與否之餘地（最高 法院99年度臺上字第1286號刑事判決參照）。被告羅世瑋 於原審審理時供稱：犯罪事實㈡、㈣、㈦之犯行，伊與郭 芷婷均係駕駛車號00-0000號自小客車前往約定地點交易 海洛因，車號00-0000號自小客車車主為林水欽，有公路 監理電子閘門資料附卷可參（見原審卷第202頁），並非 被告羅世瑋或共犯郭芷婷所有，爰不另為沒收之諭知，併 予敘明。
⒋又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故 宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第 40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。乙、被告鄭晨佑部分
一、公訴意旨略以：被告鄭晨佑與羅世瑋、郭芷婷（已歿，另為 不起訴處分）均明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所 公告列管之第一級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第一級毒 品以營利之犯意聯絡，因羅世瑋於103年9月25日以22時12分 及15分許，以門號0000000000號行動電話與蔡維傑持用之門
號0000000000號行動電話聯絡後，羅世瑋再於同日22時14分 許，以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號 行動電話之郭芷婷洽談該次交易毒品之事宜，郭芷婷方指派 鄭晨佑前往臺中市豐原區中正路之7-11超商外與蔡維傑進行 交易，鄭晨佑乃於同日稍後，在上揭地點販賣1,000元之海 洛因與蔡維傑，因認被告鄭晨佑與羅世瑋、郭芷婷共同犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事 訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定 不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有 何有利之證據。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟 積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認上訴人即被告鄭晨佑（下稱被告鄭晨佑）涉犯上揭 販賣第一級毒品罪嫌，無非係以同案被告羅世瑋之供述、證 人蔡維傑之證述、103年9月25日之通訊監察譯文、監視器錄 影畫面翻拍照片為論據。
四、訊據被告鄭晨佑堅決否認有何共同販賣第一級毒品犯行，其 辯解暨上訴意旨稱：被告鄭晨佑沒有收到郭芷婷的LINE，也 沒有去跟蔡維傑交易毒品或叫別人代為交付毒品給蔡維傑。 被告羅世瑋並非當日安排人手前往與蔡維傑交易者，亦未與 實際前往交易之人聯繫，更非親自見聞當日交易情形者，且 其自警詢時起即多次表示不在現場，故對於當日究係何人前 往與蔡維傑交易，以及交易有無成功等節，被告羅世瑋均不 知情，本件並無事證足以擔保被告羅世瑋關於被告鄭晨佑確 有參與本件交易之證言正確性。況被告羅世瑋及證人蔡維傑 指認監視錄影畫面翻拍照片之人為被告鄭晨佑之證述，因違 反「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作 業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規 定，以同一人之數張照片，或已經註記「綽號『阿佑』之鄭 晨佑」及附載說明之照片供指認，致均受到強烈誘導而失去
任意性、不具可信性、非出於親身經歷、非事後依憑個人之 知覺及記憶所為之客觀指認，且為被告以外之人於審判外之 陳述，亦無證據能力。故本件並無證據足證被告鄭晨佑有公 訴意旨所載犯行，103年9月25日監視錄影畫面之並非被告， 請求為無罪判決云云。
五、經查：
㈠證人蔡維傑（即實際在場參與該次毒品交易之人）於警詢係 證稱：「（警方提示監視錄影擷取相片編號1及編號2相片〈 按即警卷第111頁畫面〉，該穿著深色短褲及深色短上衣之 男子係何人？是否為警方查證出來之綽號『阿佑』之鄭晨佑 ？）當時是綽號『阿偉』的人叫綽號『阿佑』的男子拿海洛 因毒品給我的。（續上問，綽號『阿佑』的男子與綽號『阿 偉』關係為何？是否兩人共同販賣海洛因毒品給你？）他們 兩個關係我不清楚，當時是綽號『阿偉』之男子叫綽號『阿 佑』的男子拿毒品給我的。」等語（見警卷第62頁）；又證 人蔡維傑於偵查中證稱：「（〈提示0000000000門號與0000 000000號門號，在103年9月25日22時許，通訊監察譯文〉該 通電話是與何人聯絡，是聯絡何事？）這通電話是我跟郭芷 婷的通話，是聯絡要交易海洛因，當次交易我是要買現金10 00元的海洛因，郭芷婷他們是請一個我不認識的人，將毒品