臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1346號
上 訴 人
即 被 告 陳麒全
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方
法院106年度訴字第99號中華民國106年6月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第9086號、105年度
偵字第9893號、105年度偵字第10602號、105年度偵字第10628號
，移送併辦案號：106年度偵字第1393號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳麒全明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 列管之第一、二級毒品，均不得持有、販賣，竟仍分別為如 下之犯行：
㈠陳麒全分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，而先 後為下列犯行：
⒈陳麒全以其所有之門號0000000000門號行動電話，與吳俊儒 以門號00-0000000號電話，於民國105年7月7日上午8時41分 許聯絡後，於同日上午9時許，在雲林縣崙背鄉台19線崙背 加油站附近，以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣海洛因1 包給吳俊儒，並收取現金1千元，而完成交易（即起訴書附 表四）。
⒉販賣予施有禮部分（即起訴書附表八）：
①陳麒全以上開門號，與施有禮以門號0000000000號行動電話 ，於105年8月2日下午2時45分、同年月3日晚間8時39分許聯 絡後，於同年月3日（起訴書誤載為「105年7月19日」）晚 間9時許，在彰化縣○○鎮華崙汽車旅館某房間內，以3千元 之價格，販賣海洛因1包給施有禮，並收取現金3千元，而完 成交易。
②陳麒全以上開門號，與施有禮以同上門號，於105年8月10日 下午1時18分許聯絡後，於同日下午2時許，在彰化縣○○鄉 ○○村○○路00○0號陳麒全住處外停放之車牌號碼0000-00 號自用小客車上，以3千元之價格，販賣海洛因1包給施有禮 ，並收取現金3千元，而完成交易。
③陳麒全以上開門號，與施有禮以同上門號，於105年8月18日 下午1時44分許聯絡後，於同日下午2時30分許，在雲林縣○ ○鄉○○村○○路000號諾貝爾汽車旅館某房間內，以3千元 之價格，販賣海洛因1包給施有禮，並收取現金3千元，而完
成交易。
㈡陳麒全分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，而先後為下列之犯行：
⒈陳麒全於105年3月下旬某日，在雲林○○鄉○○路000號、 其與配偶莊欣瑜所經營之通訊行2樓，以2千元之價格，販賣 甲基安非他命1包給林永豪，惟林永豪迄今仍積欠現金2000 元（即起訴書附表一）。
⒉販賣予陳嘉琪部分（即起訴書附表三）：
①陳麒全以上開門號，與陳嘉琪以門號0000000000號行動電話 ，於105年7月3日下午5時51分許聯絡後，於同日下午6時許 ，在彰化縣埤頭鄉斗苑路埤頭鄉公所附近，以3千元之價格 ，販賣甲基安非他命1包給陳嘉琪，並收取現金3千元，而完 成交易。
②陳麒全以上開門號，與陳嘉琪以同上門號，於105年7月7日 上午8時15分、44分許聯絡後，於同日上午9時許，在同上埤 頭鄉公所附近，以5千元（起訴書誤載為3千元）之價格，販 賣甲基安非他命1包給陳嘉琪，並收取現金5千元，而完成交 易。
③陳麒全以上開門號，與陳嘉琪以門號0000000000號行動電話 ，於105年7月11日晚間10時12分許聯絡後，於同日晚間10時 30分許，在同上埤頭鄉公所附近，以3千元之價格，販賣甲 基安非他命1包給陳嘉琪，並收取現金3千元，而完成交易。 ④陳麒全以上開門號，與陳嘉琪以同上門號，於105年7月23日 上午11時21分、下午1時4分、下午2時19分、25分許聯絡後 ，於同日下午2時30分許，在雲林縣麥寮鄉中山路品強加油 站附近，以2千元之價格，販賣甲基安非他命1包給陳嘉琪， 並收取現金2千元，而完成交易。
⑤陳麒全於105年7月27日凌晨1時許，在彰化縣○○鎮○○○ 路華倫汽車旅館某房間內，將價格6500元之甲基安非他1包 交付予與其共同具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利犯 意聯絡之張一富（未經起訴）後外出。旋即由張一富在上址 ，將該包甲基安非他命1包交予陳嘉琪，並向陳嘉琪收取現 金6500元，嗣由張一富將現金轉交予陳麒全而完成交易。陳 嘉琪並於同日凌晨1時36分許通話中告知陳麒全已將上開價 款交予張一富。
⒊販賣予潘智恩部分（即起訴書附表五）：
①陳麒全以上開門號，與潘智恩以門號0000000000門行動電話 ，於105年7月14日晚間8時49分、9時53分、10時55分、11時 12分、27分、29分許聯絡後，於同日晚間11時30分許，在雲 林縣崙背鄉中山路圓環附近之萊爾富超商前停放之同上自用
小客車上，以1千元之價格，販賣甲基安非他命1包給潘智恩 ，並收取現金1千元，而完成交易。
②陳麒全以上開門號，與潘智恩以門號0000000000號行動電話 ，於105年8月18日晚間11時49分許聯絡後，於翌（19）日凌 晨0時30分許，在同上萊爾富超商前停放之同上自用小客車 上，以1千元之價格，販賣甲基安非他命1包給潘智恩，並收 取現金1千元，而完成交易。
⒋販賣予胡守于（起訴書誤載為「胡守宇」）部分（即起訴書 附表六）：
①陳麒全以上開門號，與胡守于以門號0000000000號行動電話 ，於105年7月19日下午2時20分、28分許聯絡後，隨即（起 訴書誤載為「上午9時許」）在陳麒全上開住處外停放之同 上自用小客車上，以2千元之價格，販賣甲基安非他命1包給 胡守于，並收取現金2千元，而完成交易。
②陳麒全以上開門號，與胡守于以同上門號，於105年7月21日 凌晨1時50分許聯絡後，於同日凌晨2時20分許，在陳麒全上 開住處外停放之同上自用小客車上，以2千元之價格，販賣 甲基安非他命1包給胡守于，並收取現金2千元，而完成交易 。
③胡守于以門號0000000000號行動電話，於105年8月16日下午 4時58分、59分許，撥打電話予陳嘉琪持用之門號000000000 0號行動電話，得知陳麒全在雲林縣○○鄉○○村○○路000 號諾貝爾汽車旅館某房間內，隨即於同日下午5時40分許， 前往上址，陳麒全遂以2千元之價格，販賣甲基安非他命1包 給胡守于，並收取現金2千元，而完成交易。
⒌陳麒全於105年8月1至3日間之某日，在上開行動電話門市店 內，交付甲基安非他命1包予與其具有共同販賣第二級毒品 甲基安非他命以營利犯意聯絡之真實姓名年籍不詳、綽號「 阿欽」之成年男子，由「阿欽」出面以3千元之價格，販賣 甲基安非他命1包予謝進生，惟3千元之價款未當場收受。嗣 陳麒全為催討欠款，乃以上開門號，與謝進生以門號000000 0000號行動電話，於同年月4日凌晨2時56分、下午3時1分、 同年月5日凌晨2時2分、下午5時18分、同年月6日下午4時8 分、晚間7時26分、晚間10時58分、同年月7日晚間11時3分 （起訴書誤載為「下午1時3分」）許聯絡後，由謝進生於同 年月8日凌晨1時許，在彰化縣芳苑鄉芳苑工業區「鏘仔」住 處，清償該3千元予陳麒全（即起訴書附表七）。 ⒍陳麒全以上開門號，與林恩玲以門號0000000000號行動電話 ，於105年8月19日下午5時02分、晚間7時4分、13分、同年 月21日下午4時31分許聯絡後，於同年月21日下午某時，在
林恩玲乾爹洪文錠位在彰化縣○○鄉○○村○○路000號住 處附近（步行路程3至5分鐘）壘球場旁某廟停放之同上自用 小客車窗旁，以8千元之價格，販賣甲基安非他命2包給林恩 玲，並收取現金8千元，而完成交易（即起訴書附表九）。 ㈢莊欣瑜（陳麒全之配偶）明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例列管之第二級毒品，均不得持有、販賣。緣陳麒全以上 開門號，與陳譽德以門號0000000000號行動電話，於105年 7月1日晚間7時5分、8時23分許聯絡後，約定交易地點為上 開陳麒全住處，惟因陳麒全無法返回住處，竟與莊欣瑜共同 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，推由 莊欣瑜交付甲基安非他命及收取價金，並先由陳麒全將甲基 安非他命1包交予具有持有第二級毒品犯意之陳嘉琪（經原 審判處有期徒刑4月，上訴後再撤回上訴確定），再由陳嘉 琪前往上開通訊行，轉交甲基安非他命1包予莊欣瑜，並由 莊欣瑜於同日晚間9時30分許，在上開住處，以1千元之價格 ，販賣甲基安非他命1包給陳譽德，並收取現金1千元，而完 成交易（莊欣瑜部分業經原審判處有期徒刑1年9月，緩刑2 年，緩刑期間付保護管束，並應依檢察官之指揮參加法治教 育2場確定）。其後莊欣瑜將現金1千元用以購買其與陳麒全 之子女所用之奶粉（即起訴書附表二）。
二、陳麒全明知具殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制 之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於105年7、 8月間之某日，經張一富交付改造手槍、子彈（包含本案扣 得之子彈21顆）等物而持有之。嗣於同年8月24日，在高雄 市○○區○○○路000號前為警查獲，而扣得改造手槍1支、 彈匣1個、槍管1支、子彈57顆及彈殼3顆（此部分違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件，另經臺灣高雄地方法院審理中）。 其後，陳麒全竟另萌生持有子彈之犯意，將員警未扣得之子 彈21顆，另行藏匿在雲林縣○○鄉○○○路000號之00租屋 處。嗣於同年9月20日，經行政院海岸巡防署中部地區巡防 隊雲林機動查緝隊在上址扣得子彈21顆。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送及彰化縣警察局芳 苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送 併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告 以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告及其選任辯護 人均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據 資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未 主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，且經本 院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無 不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上 揭證據自均具有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本 院審理時，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬 違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查 、辯論，是以依法均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳麒全（下稱被告）坦承全部犯行，且查 ：
㈠上揭犯罪事實，亦據被告於警詢、偵查及原審審理中、共同 被告莊欣瑜於偵查及原審審理中均坦承不諱（見第9086號偵 卷㈠第9至17、171至172頁、第195頁反面、第319至321頁、 第9086號偵卷㈡第42頁反面至第43頁、第129至130、165、1 68至170頁、第2178號他卷第15至16頁、原審卷第228至234 頁），核與證人即購毒者吳俊儒、陳嘉琪、陳譽德、潘智恩 、胡守于、林恩玲、林永豪、施有禮、謝進生於警詢及偵查 中之證述相符（見第9086號偵卷㈠第19至25、28至33、42至 44、57、61至65、116至117、131至132、148至149、165至1 67頁、第177頁反面、第211至212、218至219、230至231、2 46至247、264至266、272、276至277、288至289頁、第9086 號偵卷㈡第73至76、80至81、110至119頁），且有通話譯文 、通聯紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人陳譽德、潘智恩 、林永豪、施有禮、謝進生手繪現場圖等件在卷可稽（見第 9086號偵卷㈠第26、34至40、45至47、59、66、118、142至 143、151、162至163、221至223、267至268、294頁、第329 頁反面、第337至339頁、第9086號偵卷㈡第57至59、61至67
、77、83、120至122頁），員警並在上開通訊行、被告租屋 處，共扣得甲基安非他命10包、海洛因4包、電子磅秤2台、 分裝袋1包、子彈21顆可佐，以及原審法院105年聲搜字第97 9、980號搜索票各1件、搜索扣押筆錄、扣押物品收據各2份 存卷足參（見第9086號偵卷㈠第67至80頁）。 ㈡如犯罪事實欄一㈡⒉⑤部分之交易金額，證人陳嘉琪於第二 次警詢及偵查中雖稱該次買賣價金為2千，連同欠款4500元 一併交予張一富轉交陳麒全等語（見第9086號偵卷㈠第219 、231頁）。惟查，被告於警詢及原審審理中、證人陳嘉琪 於第一次警詢時均稱交易價格為6500元（見第9086號偵卷㈠ 第15、33頁、原審卷第232頁），且證人陳嘉琪於原審審理 中亦稱其不太記得，對於被告說6500元全部是交易價金沒有 意見等語（見原審卷第232頁）。審酌證人陳嘉琪已記憶模 糊，而其第一次警詢時間為105年9月21日（見第9086號偵卷 ㈠第28頁警詢筆錄日期欄），距離交易日期較近，記憶理應 較為清晰，且被告自始至終均稱價金為6,500元，是以該次 交易金額為6,500元一節，洵堪認定。另如犯罪事實欄一㈠ ⒉①之交易日期、㈡⒉②之交易價格、⒋①之交易時間， 起訴書雖分別載為「105年7月19日」、「3000元」、「上午 9時許」，但就犯罪事實欄一㈠⒉①之部分，被告與證人施 有禮於警詢及偵查中均稱交易日期「105年8月3日」（見第 9086號偵卷㈡第130、117頁、第74頁反面）；就㈡⒉②之交 易價格，被告與證人陳嘉琪於警詢及偵查中均稱價金為「50 00元」（見第9086號偵卷㈠第11頁反面、第320、30頁、第 230頁反面）；就㈡⒋①之交易時間，被告與證人胡守于於 警詢及偵查中均稱交易時間為105年7月19日下午2時28分通 話後（見第9086號偵卷㈠第172頁、第211頁反面、第166頁 反面），檢警亦是以其等之陳述為基礎而進行訊問，足見犯 罪事實欄一㈠⒉①之交易日期、㈡⒉②之交易價格、⒋①之 交易時間，起訴書之記載應屬誤載，應分別更正為「105年8 月3日」、「5000元」、「105年7月19日下午2時28分許通話 後」。
㈢扣案之海洛因4包，經送往法務部調查局濫用藥物實驗室鑑 定，結果認為：均含有第一級毒品海洛因成分，其中2包合 計驗餘淨重5.19公克，另2包驗餘淨重合計3.38公克等情， 有該實驗室105年10月25日調科壹字第10523023010號鑑定書 1件為證（見第9086號偵卷㈡第85頁）。又扣案甲基安非他 命10包，經送往內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣 相層析／質譜分析法及核磁共振分析法進行鑑定，結果認為 均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，其中編號A9之毒品
，驗餘淨重35.16公克，純度約98％；全部毒品驗前純質淨 重經推估約為93.93公克等情，此有該局105年11月10日刑鑑 字第0000000000號鑑定書1件在卷可佐（見第9086號偵卷㈡ 第154頁）。綜上，扣案毒品分別為第一級毒品海洛因（驗 餘淨重共計8.57公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗前純 質淨重共計93.93公克等情，堪可認定。另被告及上開購買 第二級毒品之證人雖常證稱所買賣或持有者為「安非他命」 等等，惟查，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命類 毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管 理局93年11月2日管檢字第000000000000號函參照），故依 據國內查獲安非他命類毒品之現況，以及上開扣案第二級毒 品均為甲基安非他命等節觀之，被告、莊欣瑜販賣之第二級 毒品，均應為甲基安非他命無疑。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院93年度台 上字第1651號判決要旨參照）。經查，被告自承其販賣1千 元之海洛因或甲基安非他命，大約賺100元左右等語（見原 審卷第234頁）。又共同被告莊欣瑜雖稱其並未額外得到利 益等語，惟其知悉被告出售甲基安非他命，且莊欣瑜有向購 毒者收受價金1千元，為有償行為，其主觀上應可認知被告 若非有利可圖，當無冒險提供甲基安非他命給他人之可能， 而仍與被告共同販賣第二級毒品。從而，被告、莊欣瑜主觀 上均有營利之意圖甚明。
㈤再扣案之子彈21顆，均經送往刑事警察局鑑定，結果認為： 扣案子彈21顆均係非制式子彈，其中16顆子彈係由金屬彈殼 組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，另5顆子彈係由金屬彈 殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，送鑑子彈21顆均經試 射，均可擊發，認具殺傷力等情，有105年10月11日刑鑑字 第0000000000號鑑定書、106年5月8日刑鑑字第0000000000 號函各1件附卷足憑（見第9086號偵卷㈠第244頁），足認扣 案子彈21顆均具有殺傷力。選任辯護人雖以：被告陳麒全關 於本案無故持有子彈部分，應與臺灣高雄地方法院所審理之 105年度偵字第22244號槍砲案為實質上、裁判上一罪，而該 案起訴在前，認此部分應諭知公訴不受理之判決。惟查，刑 事訴訟法第三百零二條第一款規定案件曾經判決確定者，應 為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決 ，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為 其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，在屬包括一罪之 繼續犯固應適用，但並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一
律可認為包括之一罪，僅受一次評價，仍須從行為人主觀上 是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空 關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一 罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予 以併合處罰。尤以行為人實行犯罪後，於經司法警察（官） 或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有 犯意賡續實行犯罪，已失其自主性而無從預知，且經查獲， 其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之 認識，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中斷 ，包括一罪之犯行至此終止。若經司法機關為相關之處置（ 如具保、責付等）後，猶再犯罪，其主觀上難謂與查獲前之 犯罪行為係出於同一犯意，客觀上受一次評價之事由亦已消 滅，自不得再與前案以一罪論，最高法院105年度台上3441 刑事判決意旨可資參照。經查，依臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官105年度偵字第22244號起訴書（附於原審卷第34至35 頁）犯罪事實欄之記載「陳麒全明知具有殺傷力之槍、彈及 槍枝主要組成零件槍管均係政府公告禁止非法持有之物品， 竟於105年8月15日17時許，在雲林縣麥寮鄉麥寮公園處，以 新台幣3萬元之價格，向自某姓名年籍不詳綽號『阿明』之 成年男子處購買具殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造改 造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、彈匣1個、金屬 槍管1支及子彈60顆（其中3顆業經陳麒全於麥寮鄉甘蔗園內 自行試射；其餘部分經鑑定其中1顆9MM制式子彈未具殺傷力 ），將該等物品放置於9629-FB號自用小客車而加以持有。 嗣於105年8月24日21時許，在高雄市○○區○○○路000號 前為警方查獲，警方當場並扣得改造手槍1支、彈匣1個、槍 管1支、子彈57顆及彈殼3顆」，而本案則係於該案為警查獲 後近1個月之同年9月20日，在被告位在雲林縣○○鄉○○○ 路000號之00租屋處，為警扣得子彈21顆，依上開最高法院 判決意旨，被告於前案為警查獲之際，對爾後是否遭法院羈 押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，已失其自主性而無從 預知，且經查獲，其反社會性及違法性已具體表露，行為人 已有受法律非難之認識，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行 為，俱因此而中斷，包括一罪之犯行至此終止，其主觀上難 謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，客觀上受一次評價 之事由亦已消滅，自不得再與前案以一罪論，何況被告於原 審供稱：（法官問：你高雄的槍彈案件，是在高雄被查獲， 本件的案件是在雲林被查獲，為何你分開藏放？）那時候警 察沒有全部搜索到，當時我沒有想那麼多，我怕子彈已經那 麼多，再加上沒有查獲的子彈，數量狠大，會被判刑很重，
沒有想到後來又被搜索到這些子彈等語（原審卷第40頁反面 ）、於本院亦供承：於105年8月24日，在高雄市○○區○○ ○路000號前被警方查獲上開槍彈後，並沒有向檢警說除了 上開槍彈外，還有本案之子彈沒有被查獲、105年8月24日被 高雄警方查獲槍彈，有移送到高雄地檢署，檢察官是諭知交 保等語（本院卷第95頁反面、第132頁反面），亦足見被告 於前案被查獲後，係另行起意而持有本案子彈，被告並無意 供出尚持有本案子彈，自應予分論併罰。從而辯護人此部分 所辯，自無足採，附此敘明。
㈥基上所述，被告陳麒全前揭不利於己之自白，均與事實相符 ，而堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定。三、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之 第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，各係 犯如附表所示之罪。檢察官移送併辦部分，與起訴書附表一 即犯罪事實欄一㈡⒈部分為同一事實，為起訴效力所及，本 院自應審究。又被告分別與共犯張一富、「阿欽」、莊欣瑜 ，就犯罪事實欄一㈡⒉⑤、⒌、㈢所示犯行，各有犯意聯絡 及行為分擔，均應論以共同正犯。再被告各次持有第一級毒 品或第二級毒品之低度行為，各為其販賣第一、二級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯各罪間，犯意各 別，時間互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈被告前因施用毒品、竊盜案件，分別經臺灣彰化地方法院以 94年度訴字第47號判決判處有期徒刑7月、5月、93年度易字 第1185號判決判處有期徒刑10月確定；另因強盜案件，經本 院以94年度上訴字第625號判決判處有期徒刑7年2月，再經 最高法院以94年度台上字第7194號判決上訴駁回確定；嗣施 用毒品、竊盜案件分別經減刑為有期徒刑3月15日、2月15日 、5月，並與強盜案件合併定應執行有期徒刑7年6月確定， 於99年2月11日縮短刑期假釋出監，於101年1月22日假釋期 滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1件在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑 為死刑、無期徒刑部分不予加重外，其餘部分均應依刑法第 47條第1項之規定，加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。同條例第17條第2項定有明文。經查， 被告於警詢、偵查、原審及本院審理中，就全部犯罪事實均 自白不諱，皆符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，均
應減輕其刑。至於被告雖供出其毒品來源為「張一富」、「 莊書翔」，但檢警經向法院聲請通訊監察均未獲准，故未查 獲等情，有臺灣彰化地方法院檢察署106年3月1日彰檢玉速 105偵9086字第9012號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊 106年2月26日中市警刑三字第0000000000號函暨所附職務報 告各1件在卷可稽（見原審卷第104至111頁）。從而，本案 既然未因被告之供述查獲其毒品來源，自無毒品危害防制條 例第17條第1項規定適用之餘地，附此敘明。 ⒊按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號 判決意旨參照）。經查，被告本案被訴販賣第一級毒品共4 次，販賣對象2人，交易金額3千至1千元，尚非鉅額，且無 證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大 盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重 大差異。而販賣第一級毒品罪之最輕本刑為無期徒刑，如不 論其情節輕重，遽處以上開刑度，自屬情輕法重，過於嚴苛 ，足以引起一般人之同情，是其犯罪情狀，顯有可憫恕之情 況，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並除法定刑為死刑、 無期徒刑外，依法先加後遞減之。
叄、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒 品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條 第1項、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項 ，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第43 條第3項前段、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1 項、第3項，並審酌海洛因、甲基安非他命均具有高度成癮 性，戒癮不易，其販賣行為危害社會治安與國人身心健康至 鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣海洛因、 甲基安非他命，戕害他人健康，守法觀念欠缺；兼衡被告販 賣毒品之次數、數量、價格，以及因而獲取利益，並為本案 主要販毒者，再考量被告明知子彈屬高度危險之物品，非經
主管機關許可不得擅自持有，於前案查獲其持有槍彈後，竟 仍無視法令，另行起意持有子彈達21顆，足見其守法觀念淡 薄，暨被告均坦承犯行，態度尚稱良好；以及自述學歷為國 中畢業之智識程度，之前從事通訊行及電焊工作，與莊欣瑜 扶養2名子女之生活狀況等一切情狀，各量處如附表所示之 刑，並就被告所犯持有子彈罪之罰金部分諭知如易服勞役之 折算標準，以及就其有期徒刑部分定應執行之刑；另說明： 被告如犯罪事實欄一㈡⒈所示行為後，刑法第38條以下、毒 品危害防制條例第18條、第19條均於105年7月1日修正施行 。又刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新 舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規 定。再修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑 罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特 別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法 律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之 3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法律競合， 明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒 收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普 通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而毒品危害防 制條例第18條、第19條業於105年7月1日修正施用，是以關 於行為人販賣或轉讓毒品所用之物，自應適用該規定沒收之 。經查：⒈扣案海洛因4包、甲基安非他命10包，均係違禁 物，且分別為被告販賣第一、二級毒品毒品所剩餘，亦經被 告於原審審理時供述明確（見原審卷第227頁），應各依毒 品危害防制條例第18條第1項前段之規定，依序於查獲被告 犯行之最後一次販賣第一級毒品犯行即犯罪事實一㈠⒉③、 最後一次販賣第二級毒品犯行下即犯罪事實一㈡⒍，宣告沒 收銷燬之（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸 宣告沒收）。又本案盛裝前開毒品之包裝袋，無論依何種方 式分離，均有極微量之毒品殘留（法務部調查局以93年3月 19日調科壹字第00000000000號函釋參照），是皆應整體視 為扣案毒品，依前開規定併予沒收銷燬之。⒉扣案之電子磅 秤2台、分裝袋1包係供被告本案販賣第一、二級毒品各次犯 行分裝毒品之用；未扣案之門號0000000000號行動電話1支 （含SIM卡），則係除犯罪事實一㈡⒈、⒉⑤、⒋③、⒌之 外，供其餘犯行聯繫交易毒品之用，且上開物品均屬被告所 有之物，業經被告供承在卷（見原審卷第227頁），均應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第4項規定 ，追徵其價額。⒊除犯罪事實欄一㈡⒈犯行迄今被告尚未實 際取得價金外，就其餘犯行已實際取得價金，雖均未扣案， 惟分別係被告各次販毒所得，爰均依刑法第38條之1第1項、 第3項規定，於各該犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又被告就犯罪事實 一㈡⒉⑤之部分，共犯張一富將價金6500元繳回被告；就犯 罪事實一㈡⒌之部分，則係由被告自行收取價金3千元，未 見被告有將所得分配予共犯張一富、「阿欽」之情形，則該 等犯罪所得既均由被告享有，自應依前開規定，在其犯罪項 下全部沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均 追徵其價額。另被告、莊欣瑜如犯罪事實一㈢所示共同販賣 第二級毒品犯行，莊欣瑜於取得價金1千元後，供作其與被 告間之子女之奶粉錢，足見其二人並未實際分配該次犯毒所 得1千元，應依前開規定，於被告該次犯行下均宣告沒收， 如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒋扣案子彈均經試射擊發完畢，裂解為彈頭與彈殼，已失去 子彈之功能，不再具殺傷力，非屬違禁物，亦非供被告犯罪 使用、預備或犯罪所得之物。又扣案之粉末1包（原編號12 ），經鑑定結果認為未發現含法定毒品成分等情，有前揭法 務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書為證（見第9086號偵卷㈡ 第85頁）。另其餘扣案之行動電話2支、喜得釘（直排釘槍 釘）5盒、砂輪機1台、砂輪片7片、電鑽1台、鑽頭19支、彈 簧10條、銼刀1支、門口留言牌1張、鑰匙1副，業經被告供 稱均與本案無關（見原審卷第227頁），且無證據證明與本 案犯行有關。從而，以上扣案物均不予宣告沒收。⒌末按「 沒收」為獨立於刑法及保安處分以外之法律效果，且宣告多 數沒收情形，應併執行之，無庸再依刑法第51條數罪併罰定 執行刑之規定定刑，此觀諸刑法第40條之2第1項規定、第51 條已刪除原第9款沒收之規定，及修法理由甚明。是就本案 被告所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官逕適用新修正刑 法第40條之2第1項之規定，併執行之。核其認事用法並無違 誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，關於販賣毒品部分，以 原審量刑及定刑過重為由，指摘原判決不當，惟查，販賣第 一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；而販賣第二級毒品罪之 法定刑則為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」另刑法第51條第5款則規定：「宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期。但不得逾三十年。」本案原審分別量處如附
表所示之刑，均係在法定刑範圍之內，而所定之應執行刑， 亦未逾定刑之外部性界限及內部分界限。選任辯護人雖以被 告確有積極配合警方查緝毒品來源，且以當時情形，本可順 利查獲，但因警方放棄追捕行動，嗣後又因向法院聲請通訊 監察均未獲准而受挫，以致未查獲，實非被告之過咎，從而 本件雖因上情致被告無法盡符毒品危害防制條例第17條第1 項之規定為減刑，然仍請斟酌被告確有積極彌過之決心與作 為，併為被告犯後態度確屬良好之考量，對被告從輕量刑等 語。惟查，本件並未因被告供述其毒品來源因而查獲，已如 前述，至於被告犯後均坦承犯行，態度尚稱良好，則已為原 審於量刑時予以考量，再考量被告本案販賣毒品之次數及對 象均不少，量刑自不宜從輕；被告另以本案持有子彈部分， 與前案即臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第22244號槍 砲案為同一案件，而本案起訴在後，應諭知公訴不受理判決 ，惟依前開說明，亦無理由，是被告之上訴應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴