臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1342號
上 訴 人
即 被 告 余政融
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院105 年度訴字第1282號中華民國106 年6 月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第2187
2 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如其附表一編號１及定執行刑部分撤銷。甲○○被訴販賣代號「多多」之含第三級毒品混合咖啡包部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈠、１）無罪。
其餘上訴駁回。
前項上訴駁回部分應執行有期徒刑肆年肆月。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「美國隊長」，於本案行為時為18歲以上、未 滿20歲之人）明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上或 販賣，竟為下列犯行：
㈠甲○○與少年楊Ｏ博（姓名、年籍詳卷，民國87年8 月生， 本案行為時為未滿18歲之少年，業經臺灣臺中地方法院少年 法庭以106 年度少訴字第1 號判決判處罪刑確定）及真實姓 名年籍均不詳、綽號「洋基」之成年男子（下稱「洋基」） ，共同基於販賣第三級以營利及持有第三級毒品純質淨重20 公克以上之犯意聯絡，意圖營利販賣第三級毒品愷他命（下 稱愷他命），先由「洋基」於105 年5 月間某日，在不詳地 點，交付不詳數量之愷他命及IPHONE 5之黑色行動電話1 支 （未據扣案）予甲○○，再由甲○○將上開愷他命裝於其所 有之小錢包內，嗣於同年月29日下午6 時30分許，甲○○與 楊Ｏ博相約在臺中市崇德路與漢口路見面，楊Ｏ博坐上甲○ ○所駕駛之自小客車，甲○○乃將裝有愷他命9 包（代號「 小包」）又2 瓶及混合咖啡包（代號「多多」）4 包之小錢 包交予楊Ｏ博，再由甲○○利用「洋基」所交付之上開行動 電話，以WIFI分享器1 個（含門號000000000 號SIM 卡1 枚 ，即附表二編號18所示）連接網際網路後，利用微信通訊軟 體以「美國隊長」之暱稱，對外招攬及聯絡買家，待談妥交 易內容後，甲○○再用微信通訊軟體告知楊Ｏ博約定之交易 時間、地點及交易之毒品數量、價格，由楊Ｏ博攜帶毒品至 指定地點，交付予欲購買毒品之人，並收取約定之毒品價款 ，事後楊Ｏ博再將其所收取之毒品價款交予甲○○，約定楊
Ｏ博可從中獲取每瓶新臺幣（下同）300 元、每包100 元至 200 元不等之酬勞，而甲○○則負責將楊Ｏ博所交付販賣毒 品所得之款項全數交予「洋基」，再從「洋基」處免費獲得 愷他命供己施用。楊Ｏ博並以門號0000000000號IPHONE 6S 粉紅色行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）利用微信通訊軟體與 甲○○聯絡、接受指揮，作為販賣愷他命之工具，分別於下 列時間、地點為販賣愷他命之犯行：
⒈甲○○以微信通訊軟體通知楊Ｏ博其與購毒者所約定之交易 毒品時間、地點、數量及價格後，由楊Ｏ博於105 年5 月29 日21時25分許，攜帶毒品愷他命前往約定之地點即臺中市漢 口路漢口國中後面，與購毒者即年約40歲之女子見面，販賣 並交付愷他命1 包予該女子，並向該女子收取毒品價金1,5 00 元，而完成交易。
⒉甲○○以微信通訊軟體通知楊Ｏ博其與購毒者所約定之交易 毒品時間、地點、數量及價格後，由楊Ｏ博於105 年5 月29 日22時4 分許，攜帶毒品愷他命2 瓶又8 包，騎乘車牌號碼 000-0000號重型機車，前往臺中市○○區○○路0 段000 號 前，欲與購毒者見面，惟於其等候購毒者欲進行毒品交易時 ，為警察覺其行跡可疑，而予以盤查，警方當場在其所騎乘 之機車置物箱內，扣得愷他命2 瓶又8 包（即附表二編號1 至10所示，驗前合計淨重29.8544 公克，合計純質淨重21.1 17公克）、甲○○所有供裝上開毒品所用之小錢包1個（即 附表二編號12），及楊Ｏ博所有，供其與甲○○聯絡毒品交 易使用之門號0000000000號IPHONE 6S粉紅色行動電話1支（ 含SIM卡1枚，即如附表二編號11所示）等物，惟楊Ｏ博於支 援警力到達前即趁隙逃逸，然其於逃逸過程中，不慎將上開 販賣毒品愷他命之所得1,500元遺失；而於員警在現場等候 警力支援之際，發現劉顯彰自該處大樓走出來，並前來尋找 騎乘遺留在現場車牌號碼000-0000號重型機車之人，疑似要 交易毒品，員警乃詢問劉顯彰是否要尋找騎乘車牌號碼000- 0000號重型機車之少年，劉顯彰即當場坦承其係欲向騎乘該 機車之少年購買毒品愷他命，警方始知悉楊Ｏ博原係要販賣 愷他命予劉顯彰，然因楊Ｏ博已趁隙逃逸而未得逞。 ⒊嗣經員警通知車牌號碼000-0000號機車車主到案說明，楊Ｏ 博乃於翌（30）日凌晨2時許主動到案，並於員警發覺其上 開犯罪事實欄一、㈠、⒈所示販賣第三級毒品犯行之前，即 主動向員警自首該犯行，並指認甲○○即係微信通訊軟體內 暱稱「美國隊長」之人。
㈡甲○○復另行基於販賣第三級毒品之犯意，意圖營利販賣愷 他命，於105 年8 月中旬某日，在臺中市南屯區惠中路「悅
豪汽車旅館」內，先向真實姓名年籍不詳、綽號「瑞豪」之 成年男子（下稱「瑞豪」）以2 萬元之價格購得愷他命10包 ，及以3 萬元之價格購得內建有微信通訊軟體販毒群組之狼 殼IPHONE 5行動電話1 支後，甲○○即利用微信通訊軟體以 「達可達」之暱稱，於105 年8 月30日某時，與少年吳Ｏ如 （真實姓名、年籍詳卷）聯絡交易毒品愷他命之相關事宜後 ，旋駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（登記名義人係李 培綸），於同日21時15分許，前往臺中市○○區○○○路0 段000 號尊龍KTV 停車場內，欲以1 萬3,500 元之價格，販 賣愷他命5 包予吳Ｏ如時，為依楊Ｏ博之指述而跟監甲○○ 多日身穿刑警背心之臺中市政府警察局第五分局員警當場表 明身分查緝毒品時，甲○○即駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車衝撞偵防車，致偵防車2 台受損，警方當場將甲○○ 予以逮捕，甲○○因而販賣毒品未得逞，警方並在甲○○所 駕駛之上開自用小客車內扣得毒品愷他命5 包（驗餘淨重合 計3.8589公克，即附表二編號13號至17所示），及其所有供 其聯繫毒品交易所用之WIFI分享器1 個（含門號000000000 號SIM卡1枚，即附表二編號18所示）、狼殼之IPHONE 5行動 電話1支（即附表二編號19所示），暨與本案無涉之行為電 話2支、現金2萬9,400元（即附表二編號20至22所示）。二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
Ⅰ、有罪部分：
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵訊、原 審及本院準備程序與審理時之詢問，均有依法告知權利，並 就販賣第三級毒品各次犯罪事實逐一詢問被告，並予被告充 分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下 而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意 思自由，是被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理 時就犯罪事實一、㈠、⒈、⒉及㈡所示之各次販賣第三級毒 品所為之自白，既與後述證人楊Ｏ博、劉顯彰、吳Ｏ如等人 證述之內容相符，並有卷附之通訊監察譯文為據，顯與事實
相符，自得採為本件判決之基礎。
二、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至 之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查證人楊Ｏ博、劉顯彰、吳Ｏ 如等人固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無 符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，其等所為之 上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨， 且各經檢察官、被告及辯護人等人表示意見。當事人已知上 述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內 容聲明異議，依上開規定，是上開證人於警詢中之證言已擬 制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情 施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證 據亦屬適當，是上開證人於警詢中之證言自均具有證據能力 。
三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、 審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告， 始符合同 法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。 否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中 之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求， 例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液 之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原 則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑 定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察 官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選 任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（ 法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由
檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉 知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法 無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例 外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任 或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高 法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。卷附之衛生福 利部草屯療養院105 年6 月21日草療鑑字第1050600267號、 第0000000000號鑑驗書及105年9月26日草療鑑字第10509004 17號，係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關 實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所 為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑 定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前揭說明，屬「法 律規定」得為證據者，應有證據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。扣案如附表二編號1 至19所示之物，係屬物證， 性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳 聞法則之適用，且上開扣案之物品，係警方依法執行搜索而 查扣，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件存卷可參，以 上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證 據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上開犯罪事實，於警詢、偵訊、原審訊問、原 審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見警卷第4 至5 頁 ；105 年度偵字第21872 號卷〈下稱偵卷〉第11頁反面至第 12頁；原審卷第12頁反面、第29頁反面、第30頁反面至第31 頁、第98至99頁、第217 至218 頁；本院卷第47頁、第69頁 至第71頁反面），核與證人即共犯楊Ｏ博於警詢證述情節相 符（見警卷第42頁反面至第43頁、第48頁反面至第51頁、第 52頁反面至第53頁），復經證人劉顯彰於警詢及臺灣臺中地 方法院少年保護法庭訊問時（見警卷第54至55頁；偵卷第52 頁）；證人吳Ｏ如於警詢及偵訊（見警卷第89至90頁；偵卷 第33頁）；證人趙元君警員於臺灣臺中地方法院少年保護法 庭訊問時（見偵查卷第62頁反面至第63頁）分別證述綦詳， 且互核相符。
㈡扣案如附表二編號1 至10及編號13至17所示之白色結晶，經 先後送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質 譜檢驗，均檢出第三級毒品愷他命等情，此有衛生福利部草 屯療養院105年6月21日、22日草療鑑字第1050600267號、00
00000000號及105年9月26日草療鑑字第1050900417號、106 年4月21日草療鑑字第1060400350號鑑驗書在卷可稽（見偵 卷第57頁反面至第59頁；原審卷第85、199頁）。 ㈢此外，並有臺中市政府警察局第五分局同意搜索證明書、臺 中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（ 受執行人：甲○○）、搜索現場照片4 張、車牌號碼000-00 00號自小客車車輛詳細資料報表、共犯楊Ｏ博指認被告之臺 中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、105 年5 月30日員 警職務報告、臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄及扣押物 品目錄表（受執行人：楊Ｏ博）、贓証物保管收據、共犯楊 Ｏ博手機微信軟體聊天頁面擷圖17張、共犯楊Ｏ博微信通話 譯文、被告手機微信軟體聊天頁面照片10張（見警卷第9 至 12頁、第14至15頁、第30頁、第44至46頁、第56至59頁、第 61頁、第71至78頁、第91至100 頁）在卷可稽，復有附表二 編號1 至19所示之物品扣案可資佐證。
㈣綜上所述，足徵被告上開任意性自白核與事實相符，並有上 開證據可佐，自堪信為真實。
二、邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之 報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告為 智識健全之人，對於販賣愷他命之重刑實知之甚詳。又愷他 命毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主 要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍 無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之 危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售 之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從 中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販 賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容 易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關 係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象 之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟 利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而， 舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利 本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價 格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之 意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查被告所為如犯罪 事實欄所示之犯行，均屬有償交付，且被告與劉顯彰、吳Ｏ 如及犯罪事實欄一、㈠、⒈所示年約40歲之女子等購毒者間
互無特殊之親屬關係或情誼，僅因與上開購毒者以微信與被 告聯絡，被告即通知楊Ｏ博或自行前往約定地點交付毒品愷 他命予各購毒者，並向渠等收取價金，其倘非有利可圖可從 中獲利，實無如此平白費時、費力冒險為本案交付毒品、收 取價金等行為之理，且被告於原審審理時已明確供稱：伊就 犯罪事實欄一、㈠、⒈、⒉所示為共犯「洋基」交易毒品， 可獲得免費施用愷他命之利益；另就犯罪事實欄一、㈡所示 部分，伊向「瑞豪」買進愷他命10包之價格為2 萬元，而與 證人吳Ｏ如約定之交易價格則為5 包1 萬3,500 元，伊將可 獲利3,500 元等語（見原審卷第98頁反面至第99頁），足認 被告就犯罪事實欄所載3 次販賣毒品愷他命之犯行，分別有 從中賺取免費吸毒品愷他命或取得價差利潤而牟利之意圖及 事實，是以被告就上開販賣毒品之犯行，主觀上確具有營利 之販賣意圖，客觀上亦獲有利益，至為明確。
三、綜上所述，被告上開販賣第三級毒品愷他命3 次之犯行事證 已臻明確，其犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。四、論罪部分：
㈠按愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第 2條第2項第 3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（ 純質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之 「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 」及第 2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法 上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制 藥品管理條例第 3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「 管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品 」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（參照最高法 院98年度台上字第2810號判決意旨）。然依據行政院衛生署 （現改制行政院衛生福利部）函示（見該署98年2 月2 日衛 署藥字第0980001757號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥 事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品 許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或 輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者 以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。 且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命KE TAMINE（Ｋ他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制 藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害 防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方 使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事 法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑
、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之 製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法 ，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅 自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸 入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條 例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命 （KETAMINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱 「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究 係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑 或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或 認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒 品（此部分亦可參見最高法院94年度台上字第200號、第702 1號判決內文意旨）。綜上可知，愷他命（KETIMINE）成分 應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之 第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第 三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政 院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相 關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」 製劑，現僅針劑四筆，惟本案被告所販賣予犯罪事實所示之 購毒者之愷他命並非注射液等情，業據被告供述及證人楊Ｏ 博、劉顯彰、吳Ｏ如證述在卷，可見應非屬合法製造無誤； 此外，依卷內證據資料所示並無從證明被告係自國外走私輸 入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告 係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以 為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國 內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為同時有二種以上 之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明 知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時 構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時 有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1 項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；毒品危害防制條例第4 條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，毒 品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第
1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法 理，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危 害防制條例第4條第3項之規定處斷，合先敘明。 ㈡所謂販賣（毒品）行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰 法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營 利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意 圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既 遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實 行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清 楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販 賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販 賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、 轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所 吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒 品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪 競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以，意圖營利 而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣 而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。然販賣毒品之 處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散佈 結果而該當於販賣既遂之構成要件。故販賣毒品罪，在意圖 營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著 手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入 ，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交 付，均屬販賣未遂（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決 議㈠、102 年度台上字第1183號判決意旨參照）。 ㈢核被告就犯罪事實欄一、㈠、⒈所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈠、 ⒉及㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪（2 罪）。至於與被告共犯之楊Ｏ 博為警查獲時發現其持有毒品愷他命之行為，與本案被告犯 罪事實欄一、㈠、⒈、⒉所示販賣毒品愷他命行為之關聯如 何？經查：警方在共犯楊Ｏ博於105 年5 月29日前往臺中市 ○○區○○路0 段000 號前等候購毒者劉顯彰時，為警察覺
其行跡可疑而進行盤查，並當場查扣白色結晶2 瓶又8 包， 經送鑑驗後，確認均為毒品愷他命，驗前淨重合計29.8544 公克，純質淨重合計21.117公克，此有衛生福利部草屯療養 院草療鑑字第1050600267號、第0000000000鑑驗書各1 份在 卷可參（見偵卷第57至59頁），被告持有此部分毒品之純質 淨重達20公克以上，雖已符合毒品危害防制條例第11條第5 項「持有第三級毒品罪」之構成要件，惟因係共犯「洋基」 交付不詳數量之愷他命予被告後，被告再將前述之第三級毒 品愷他命2 瓶、愷他命9 包、混合咖啡包（代號「多多」） 4 包，交予共犯楊Ｏ博伺機販賣，嗣經犯罪事實欄一、㈠、 ⒈所示販賣毒品愷他命行為後，仍由共犯楊Ｏ博持有上開如 附表二編號1 至10所示之愷他命2 瓶又8 包，此業據被告供 承在卷，核與證人楊Ｏ博證述情節（見警卷第48至50頁）相 符，是以被告與共犯楊Ｏ博共同持有前揭販賣剩餘之純質淨 重20公克以上愷他命之低度行為，應為其於犯罪事實一、㈠ 、⒉所示最後一次販賣愷他命未遂之高度行為所吸收，不另 論罪。又被告就如犯罪事實欄一、㈡所示販賣第三級毒品愷 他命前之持有第三級毒品愷他命之行為，因持有第三級毒品 愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制 條例第11條第5 項處罰之行為，本案依卷內證據資料並無積 極證據足認被告就該次所持有販賣之第三級毒品愷他命純質 淨重達20公克以上，尚無證據足資證明被告為供販賣而持有 愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5 項之犯罪行為，從 而，被告就上開犯行，尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收 持有第三級毒品低度行為之情形，併予敘明。
㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862 號判例要旨參照）；次按2 人以上 共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。 而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要 ，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字 第1886號、73年台上字第2364號判例要旨參照）；又共同正 犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之 聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙 間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立」（ 最高法院77年台上字第2135號刑事判例意旨參照）。從而， 凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯 罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而
參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正 犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為 犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為 之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所 發生之結果，共同負責。再共同正犯之行為人已形成一個犯 罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共 同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為 負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行 之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之 法理。又行為人參與共同之謀議後擬脫離犯罪者，如於著手 前對其他共同正犯已提供物理上之助力，或強化心裡上之犯 意，則須在客觀上明確解除前述對其他共同正犯之影響力， 而切斷與其他共同正犯嗣後遂行犯罪結果之相當因果關係者 ，始得對該犯罪之結果免責，而不論以該罪之共同正犯（最 高法院100 年度台上字第5925號刑事判決參照）。經查： ⒈就犯罪事實欄一、㈠、⒈、⒉所示犯行，係被告自「洋基」 處取得愷他命後，轉交予共犯楊Ｏ博，並由被告聯絡買家約 定交易毒品之事宜後，再由共犯楊Ｏ博出面交易，共犯楊Ｏ 博與綽號「洋基」之成年男子間固無直接聯絡，然渠等具有 犯意之聯絡，僅分擔不同之行為，是揆諸前揭說明，被告與 楊Ｏ博及「洋基」之成年男子，就犯罪事實欄一、㈠、⒈、 ⒉所示之犯行，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，俱為共同正 犯。至於共犯楊Ｏ博（民國87年8 月生）於為上開犯罪事實 欄、㈠、⒈、⒉所示之犯行時，固為未滿18歲之少年，然因 被告於與共犯楊Ｏ博共同為上開犯罪事實欄一、㈠、⒈、⒉ 所示之犯行時，尚未滿20歲之人，非為成年人，固本件並無 引用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定 予以加重其刑之餘地，併此敘明。
⒉至於犯罪事實欄一、㈡所示犯行，起訴書雖記載被告係與綽 號「瑞豪」之男子共同販賣愷他命等語，惟被告於原審審理 時供稱：「伊向綽號「瑞豪」之成年男子購買價值2 萬元之 毒品愷他命10包、及價值3 萬元且內建微信通訊軟體販毒群 組之IPHONE 5行動電話1 支，買斷後，伊準備要賣給吳小姐 ，還沒有賣就被抓了」、「手機伊是用3 萬元跟『瑞豪』買 斷的，所以手機是伊的，另外2 萬元10包的毒品愷他命也是 買斷的（即1 包2,000 元），屬於我自己的」、「此部分是 伊自己單獨販賣，賺多少都是我自己的」等語（見原審卷第 31頁反面、第99頁），足認被告就犯罪事實欄一、㈡所示犯 行，係其單獨販賣愷他命予證人吳Ｏ如，而非與綽號「瑞豪
」之男子共同販賣，公訴意旨認被告就此部分犯行與綽號「 瑞豪」之男子有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯，容 有誤會，附此敘明。
㈤94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行之刑法，基於 刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓 勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實 行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生 阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合 犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰 公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反 覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為 ，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴 解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成 要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特 質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非 其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為 人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密 切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始 足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括 一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵 、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行 常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次 決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度台 上字第1850號、96年度台上字第3531號、96年度台上字第49 69號、96年度台上字第1168號判決意旨參照）。查本件被告 意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的 ，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常 態，然其販賣之時間、地點並不盡相同，難認係出於被告之 1次犯罪決意；況此類異時、異地之販賣毒品行為，依社會 通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品 ，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價 為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連 續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。 是被告所犯上開3次販賣第三級毒品之犯行，應係基於各別 犯意為之，且行為時、空亦各有不同，應予分論併罰。 ㈥被告就犯罪事實欄一、㈠、⒉及㈡所示犯行，均係已著手實 行販賣第三級毒品犯行，惟因未及賣出即為警查獲，以致未 能遂行販賣營利之目的，屬障礙未遂犯，且其所生危害較既 遂犯輕，爰均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕
之。
㈦毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事 實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第6928 號判決意旨）。另修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規 定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被 告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始 終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權 之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押 ，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全 部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必 要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有 不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影 響其為自白（參照最高法院99年度台上字第4962號判決意旨