臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1285號
上 訴 人
即 被 告 王彥傑
選任辯護人 宋範翔律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院106年度訴字第150號中華民國106年7月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第4996號、105年度
偵緝字第542號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、王彥傑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販 賣甲基安非他命以營利之犯意，以社群軟體facebook內建之 通訊軟體，與林宗憲聯繫交易甲基安非他命之相關事宜後， 即於民國（下同）104年9月17日晚上10時30分許，在彰化縣 彰化市延平路延平公園，販賣價值新臺幣（下同）1,000元 之甲基安非他命1包予林宗憲，惟因林宗憲身無現金，而暫 賒欠買賣價金。嗣因警方查獲林宗憲涉有施用毒品案件，經 林宗憲供出上情，始循線查獲。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5亦有明定。考其立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。復按刑事訴 訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據 有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據 可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「 若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定 」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照 ）。經查，本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，檢 察官、上訴人即被告王彥傑（下稱被告）及其辯護人均未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審 酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵， 且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據並無 不適當之情形，應認均有證據能力。
（二）次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為 之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式， 對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力 。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性 ，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執其證據能力，復經 本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據 能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。
（三）再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得 為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於 偵訊中及原審準備程序與審理時所為之自白，被告並未主 張其有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正之方法」始為自白之情事，並參酌上開所 述具證據能力部分之證據等，亦足認被告之自白核與事實 相符，依法自亦得為證據，均先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告於本院審理期日經合法傳喚未到庭，而其於本院準備程 序時否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：案發當日林宗 憲以FB問伊有無甲基安非他命，剛好伊有跟藥頭買2千元之 甲基安非他命要供自己施用，伊與林宗憲見面後就跟他說伊 與他一人分一半，當時他身上沒有錢，他說他領錢後會把1 千元給伊，伊並沒有要營利之意圖云云。選任辯護人則為被
告辯護略以：本件係因證人林宗憲找不到藥頭給貨，便尋臉 書向被告打聽，恰被告當時正已向他人購得2千元之甲基安 非他命欲供己施用，乃基於朋友情誼，以一人一半、原價之 方式分給證人林宗憲，並無營利之意圖，且證人林宗憲並未 給付價金，被告也未曾向證人林宗憲追討過，顯見被告並無 販賣之意思；又本案發生於被告不慎接觸毒品之初，尚難深 刻體會毒品問題之所在，其基於朋友情誼且被動之要求下， 將供自己吸食之甲基安非他命，以一人一半之方式，交付1 小包給原已染上毒癮之證人林宗憲1次之行為，應認被告顯 可憫恕，而有刑法第59條之適用等語。惟查：（一）上開犯罪事實，業據被告於偵查中及原審訊問、準備程序 與審理時均坦承不諱（見105偵緝542號卷第26頁、原審卷 第41至42頁、第52頁背面、第75至76頁），並據證人林宗 憲於偵查中及本院審理時分別證述明確（見105偵緝542號 卷第30頁、本院卷第78至90頁），且有被告與證人林宗憲 FACEBOOK對話紀錄翻拍照片（見警卷第9至11頁）附卷可 參，堪認被告於偵查中及原審時所為之自白核與事實相符 ，應堪採信。
（二）被告雖翻異前詞並以前開情詞置辯，然： 1、被告於偵查中及原審時均已坦承確有本件販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行，縱經依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑後，仍須判處3年6月以上之有期徒刑； 然若依被告及辯護人上開所辯，被告所為應僅該當於修正 前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑為7年以下 有期徒刑，二者刑度顯有差別，則苟被告確無營利之意圖 ，被告於同一辯護人為其辯護下，豈可能於原審時均始終 坦承有販賣第二級毒品犯行之理？且被告於本案偵、審中 已因另案涉有販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲 基安非他命等罪嫌經檢察官偵辦中，此有其臺灣高等法院 被告前案紀錄表可按，並經本院調閱該案全部卷證核閱無 訛，被告當知悉二行為罪責之迥異，然其仍於偵查及原審 時均自白本件販賣第二級毒品罪，迄本院始辯稱其無營利 之意圖，應不構成販賣第二級毒品罪云云，被告事後翻異 所辯已難採信。
2、再者，依證人林宗憲於本院審理時所結證稱：本件伊係以 FB通訊軟體與被告聯繫，說要找他「抬摃（台語）」，就 是要問他有沒有「安ㄟ（台語）」，要用金錢跟他換，但 是後來沒給他錢，因伊被抓，來不及把錢還他，當時伊有 跟被告說1千元先欠著，等伊領錢時再還他，被告有交1小 包安非他命給伊，但伊不知道被告身上有多少安非他命，
被告也沒有告訴伊他身上還有其他安非他命，也沒有說交 給伊的安非他命何來，事後被告曾經打過1次電話跟伊要 錢，但伊因仍透支而未還；卷附之FB對話紀錄翻拍照片中 所示「想找你聊聊，悶.....」這句話就是向被告問有沒 有毒品之暗語，伊與被告並沒有特殊交情，伊不知道本次 交易毒品被告有無獲利等語（見本院卷第80至89頁），核 與被告所辯本件與證人林宗憲見面後，有告知其係以一人 一半、原價之方式朋分甲基安非他命予證人林宗憲施用乙 情顯不相符，是依證人林宗憲之上開證述亦無從認被告於 本件交易時有當場向證人林宗憲表示其並無獲利之情事； 況被告事後亦曾向證人林宗憲追討過價金，已據證人林宗 憲證述明確，是辯護人以被告未曾向證人林宗憲追討過價 金，而認被告並無販賣之意思亦屬無據，故被告及辯護人 以前開情詞辯稱被告並無營利之意圖云云，均無從憑採。 3、況按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論， 從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外， 委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則無二致。查被告所為本件交 易毒品甲基安非他命之行為，雖因並未當場查獲，又時隔 久遠，而無從獲悉被告原取得毒品之確實重量、純度及價 格，亦無法察知其交易毒品之確實數量及純度，致無從精 確算知其本次交易毒品甲基安非他命所獲利潤之數額；惟 毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償 或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係 從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據 法則綜合研判認定。而衡諸毒品甲基安非他命量微價高， 且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟 利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意 思，阻卻販賣犯行之追訴；而被告確有於上開時、地，與 證人林宗憲約定以1千元之代價，交付甲基安非他命1包予 其之有償行為，業據被告供承在卷，並據證人林宗憲結證 明確；參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品 均屬違法行為，此為國人共識，且不論是前之肅清煙毒條
例及現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明 文，被告與證人林宗憲並非至親，且無特殊交情，業據證 人林宗憲證述明確，苟無利得，衡情被告當無甘冒重典， 而與證人林宗憲相約交易毒品之理；況被告與證人林宗憲 係先以「暗語」聯繫交易毒品甲基安非他命事宜後，復由 被告特地駕車自臺中前至彰縣彰化市延平公園與證人林宗 憲交易毒品甲基安非他命，此業據證人林宗憲於本院時證 述明確（見本院卷第88頁），被告如此積極之行為，亦難 認其毫無從中獲利之意圖，是堪認被告上開所為交易毒品 甲基安非他命之行為應有營利之意圖甚明。至被告迄今仍 未獲證人林宗憲實際交付價金乙節，固據證人林宗憲證述 無訛，惟按販賣毒品罪以有營利之意圖為已足，不以實際 得利為必要（最高法院90年度台上字第891號判決意旨參 照），是此部分事實亦無礙於被告確有營利意圖之認定， 併予敘明。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告確有上開販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告上開所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。被告為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。
（二）又被告於偵查中及原審審理時均已自白其有本件販賣第二 級毒品甲基安非他命之事實，合於毒品危害防制條例第17 條第2項之規定，應依該規定減輕其刑。
（三）另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期 ，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會 治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒 品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販 賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己，是 其所為在客觀上並不會引起一般同情；且被告於本件犯後 ，又於105年間再多次販賣毒品甲基安非他命予他人，而 經檢察官提起公訴，被告並於該案偵、審中已自白犯罪等 情，業據本院調閱臺灣臺中地方法院106年度訴字第1400 號違反毒品危害防制條例案件全卷核閱無訛，亦無從認被 告有何情堪憫恕之處；再者，毒品危害防制條例第4條第2
項販賣第二級毒品罪之最輕刑度為有期徒刑7年，衡以立 法目的及販賣甲基安非他命對社會之危害，並無情輕法重 之問題，且被告本件犯行經依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑後，其最輕之刑為有期徒刑3年6月，實 無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人請求 援引刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無足採。（四）原審以被告犯販賣第二級毒品罪罪證明確，適用刑事訴訟 法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第 17條第2項等規定，並審酌被告販賣第二級毒品，使毒品 氾濫，嚴重危害國人身心健康，危害社會程度匪淺，惟審 酌其犯後於偵審中均坦承犯行，勇敢接受法律制裁，尚有 悔意，再參酌其販賣之對象、數量等情，暨其智識程度、 生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年7月；另敘明被告 迄今尚未收取販賣毒品之對價1千元，業如前述，是被告 並無犯罪所得，自毋庸為沒收之宣告。經核其認事用法並 無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告及辯護人上訴意 旨仍執前詞否認被告所為已該當於販賣第二級毒品之犯行 ，及認原審未援引刑法第59條酌減其刑，量刑顯有過重云 云；惟被告及辯護人前揭辯解及上訴不足採之理由，業據 本判決於理由欄二（二）予以論駁，並於理由欄三（三） 說明被告犯行不符合刑法第59條規定酌減其刑之原因，是 被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有送達證書在卷可稽 （見本院卷第64頁），依刑事訴訟法第371條規定，爰不待 其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 楊 真 明
法 官 簡 璽 容
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 106 年 10 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。