臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1255號
上 訴 人
即 被 告 簡○修
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院105年度訴字第175號中華民國106年5月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第3316號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
簡偉修販賣第三級毒品，處有期徒刑参年拾月，未扣案Iphone5s型號之白色行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）及未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行時，均追徵其價額。又販賣第三級毒品，處有期徒刑参年拾月，未扣案同上Iphone5s型號之白色行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）及未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行時，均追徵其價額。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、簡○修明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，而非注射製 劑之愷他命亦屬藥事法第20條第1 項所規定之偽藥，依法不 得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以個 人持用之Iphone5s型號，門號為0000000000號之白色行動電 話（含SIM 卡1 張）連接網際網路，登入FaceBook（俗稱臉 書）社群網站，在該網站網頁留言或撥打網路電話為聯絡工 具，先後於附表編號1 、2 所示之時間、地點，販賣第三級 毒品愷他命予附表編號1 、2 所示之人。經警獲報知悉上開 不法情事，遂於民國105 年7 月30日中午12時30分許，前往 簡○修位於南投縣○○鎮○○里○○○街00巷0 弄00號之住 處，依法拘提簡○修到案說明，循線查獲，而悉上情。二、案經南投縣政府警察局○○分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認 定事實所引用之證據資料，以下本案所引用被告以外之人於 審判外之書面陳述，均經本院於審理時當庭提示而為合法調 查，檢察官、上訴人即被告簡○修（下稱被告）及辯護人於 言詞辯論終結前均表示沒有意見（見本院卷第26、35頁）， 視為同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均 無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當 而均得作為證據。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告均未表示 無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承以其個人持用之門號0000000000號白色行動 電話（廠牌型號為Iphone5s、含SIM卡1張）連接網際網路， 登入Facebook社群網站，聯絡如附表編號1、2所示購買愷他 命之人，並於附表編號1、2所示之時間、地點，交付第三級 毒品愷他命予附表編號1、2所示之購買愷他命之人之事實， 惟矢口否認有販賣第三級毒品犯行，並辯稱：伊係受陳○宏 之拜託，才幫陳○宏去向戴慶宏購買愷他命云云。辯護人為 被告辯護稱：被告與陳○宏是朋友關係，被告是受到陳○宏 的請託才去向戴慶宏購買愷他命，被告並無販賣愷他命的犯 行等語。經查：
㈠被告有於如附表編號1、2所示之時間、地點，將重量不詳之 愷他命交付予陳○宏，並各收取新台幣（下同）1,000元之 對價之事實，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序時坦承 不諱（見他字卷第35至37頁、第40至41頁、第70至71頁；原 審卷第16頁反面至第17頁、第79頁反面至第80頁），核與證 人陳○宏及林○龍於偵查中及原審審理時證述之情節相符（ 見他字卷第78至79頁、第81至82頁、第86至88頁；原審卷第
50至54頁、第62至67頁），並有南投縣政府警察局○○分局 指認犯罪嫌疑人紀錄表及簡○修相片影像資料查詢結果、南 投縣政府警察局105年8月17日投警刑科偵字第0000000000號 函檢附南投縣政府警察局105年8月15日數位證物勘察報告（ 案件編號00000000）、南投縣政府警察局105年8月17日投警 刑科偵字第0000000000號函檢附南投縣政府警察局105年8月 15日數位證物勘察報告（案件編號00000000）、通訊軟體對 話紀錄及現場照片6張在卷可佐（見警卷第10至11頁、第14 至15頁；偵他字卷第20至40頁、第41至43頁），是此部分事 實，首堪認定。
㈡被告固於原審及本院審理時更異否認販賣第三級毒品犯行， 辯稱：伊係受陳○宏之拜託，才幫陳○宏去向戴慶宏購買愷 他命云云（見原審卷第80頁）。辯護人並為被告辯護稱：被 告與陳○宏是朋友關係，被告是受到陳○宏的請託才去向戴 慶宏購買愷他命，被告並無販賣愷他命的犯行等語（見原審 卷第80頁）。暨證人陳○宏於原審審理時證稱：我當時是拿 900元請被告幫我跟戴慶宏拿愷他命等語（見原審卷第51 頁 反面至第52頁）。惟被告犯如附表編號1、2所載販賣第三級 毒品之事實，有下列陳述可稽：
⒈證人林○龍於偵查中證稱：第一次（即105年5月30日，附 表編號1，下同）我有在場，我拿1,000元現金給陳○宏要 拿K他命，陳○宏載我去網空網咖拿K他命，我在外面等， 但那時我知道陳○宏是要跟人家拿K他命，我不知道對方 是誰。第二次（即105年7月2日，附表編號2，下同）我跟 陳○宏一起去南投縣○○鎮○○路與○○路口（全家便利 商店），時間是凌晨，我知道陳○宏是跟簡○修拿毒品， 陳○宏第一次跟簡○修拿毒品時，我還不認識簡○修，第 二次就認識，因為105年6月份跟朋友出去認識的，第一次 我沒有看到他們的交易情形，因為我在玩手機，他們好像 有騎機車出去，但誰載誰，我沒有看到，他們出去大概十 幾分鐘回來後，我沒有看到他們拿毒品。第一次是我出1, 000元提議購買，陳○宏有無再出錢我不知道，由陳○宏 出面向簡○修購買。第二次我沒有出錢，是陳○宏出錢， 我不知道他出多少，是陳○宏出面向簡○修購買等語（見 他字卷第86至88頁）。證人林○龍於原審審理時證稱：我 認識被告及陳○宏，但不認識戴慶宏，也沒有看過戴慶宏 ，於偵查中所述交易過程均實在，第一次交易陳○宏拿到 K他命時說是跟被告拿毒品，也有提到戴慶宏，但我忘記 他說戴慶宏什麼、不記得戴慶宏擔任的角色；第二次交易 我沒有出錢，我在全家便利商店看到被告，但沒有看到他
們交易，我們到了時，被告已經在場，之後被告和陳○宏 一起離開便利商店再各自回來；我在偵訊時沒有說謊，應 該偵訊筆錄為主，因為比較接近，我現在很多忘記等語（ 見原審卷第64頁反面至第67頁）。
⒉證人陳○宏於偵查中證稱：我105年5月30日下午4、5點用 手機上網跟被告聯絡，我跟他說我要購買毒品，我是跟林 ○龍共同以1,000元現金向被告購買K他命。交易地點是網 空網咖。簡○修所述105年7月2日凌晨1、2點，他騎機車 載我去○○鎮○○路與○○路的全家超商，我拿現金1000 元給他，他叫我在全家超商等，他再去『網空網咖』找『 戴慶宏』拿K他命，之後他再騎機車回全家超商找我，之 後他載我回家，在我家把K他命給我等情，簡○修所述實 在。我不認識戴慶宏，不知道他的名字，也沒有看過他。 我在我家有給簡○修兩、三支K菸為報酬。我不清楚簡○ 修調貨的上手。這兩次都是用FACEBOOK與被告聯絡，第一 次用留言訊息，第二次用網路電話等語（見他字卷第78至 82頁）。證人陳○宏於106年1月11日原審審理時證稱：關 於第一次購買，我和簡○修一起騎機車前往網路空間網咖 店找戴慶宏拿愷他命，我沒有跟簡○修一起進去，該次有 拿到一包白白的愷他命，之後我、被告、林○龍就去親水 公園施用等語（見原審卷第52至53頁）。證人陳○宏於10 6年3月8日原審審理時證稱：我不認識戴慶宏，有在網路 空間網咖看過他，被告跟我說那個人就是戴慶宏，沒有看 過被告跟戴慶宏買毒品，我跟被告買過2次K他命，金額都 是1,000元，第一次是和林○龍一起買，第二次忘記跟誰 合資了，於第一次時請被告去找戴慶宏，第二次忘記有沒 有請被告去找戴慶宏等語（見原審卷第62至64頁）。足認 證人陳○宏確有於如附表編號1、2所示時地向被告購買愷 他命各1次。證人陳○宏於原審審理時固一度更異證稱： 伊第一次係拿900元請被告代為向戴慶宏拿愷他命，第二 次則忘記怎麼說了，且伊有看過戴慶宏，問被告才知道戴 慶宏有毒品，因為伊好奇所以想要問被告戴慶宏有沒有愷 他命，請被告找戴慶宏是因為伊要拿愷他命等語（見原審 卷第51頁反面至第52頁、第62至63頁）。惟觀諸證人陳○ 宏於原審審理時對於所詢事項多次答稱「忘記了」（見原 審卷第50頁反面至第54頁、第62頁反面至第64頁），然經 提示其於偵訊中製作之筆錄則答稱「（你當時所言是否實 在？）實在。（筆錄記載與你所言內容是否相符？）是。 （問你當時所言是否屬實？）是。」、「（你之前在警詢 、偵訊時所言是否實在？）實在。」等語（見原審卷第50
頁反面、第54頁），衡諸證人陳○宏受偵查訊問之時間係 105年7月30日，距離兩次犯罪時間各僅20幾日至2月，時 間較審判中為近，且經證人陳○宏迭次證稱其偵查筆錄所 載與所言相符、偵查中所證實在，復未經主張有非基於己 意而為證述情形，應認以其偵訊中所證兩次均係向被告購 買愷他命、見過被告所稱戴慶宏之人但不認識戴慶宏、沒 有與被告一起進入網路空間網咖、沒見過被告向戴慶宏買 毒品等節，較為可信。證人陳○宏於原審審理時固另證稱 第一次購買係與證人林○龍各出500元合資購買（見原審 卷第63頁），而與證人林○龍所證第一次係由其一人出資 1000元與證人陳○宏合買等語（見他字卷第86頁；原審卷 第65頁），相互齟齬，惟關於附表編號1確係由渠等合資 向被告購買愷他命1,000元乙節，則無疑義，附此敘明。 ⒊被告於警詢陳稱：105年5月30日當時因為陳○宏知道我有 在吸食愷他命，所以他將1,000元交給我，我再去向「戴 慶宏」買愷他命後再將愷他命賣給陳○宏；我於105年5月 30日當時沒有獲利，但是陳○宏有從中拿取一些愷他命捲 成K菸後給我吸食；105年7月2日我有販賣毒品愷他命予陳 ○宏，我騎機車載陳○宏到○○鎮○○路與○○路口全家 便利商店，陳○宏拿1,000元給我，我去網空網咖向「戴 慶宏」購買愷他命後，再回全家便利商店載陳○宏一起回 他中山街住處，我才將愷他命交給他捲成K菸，他拿3支K 菸給我，我們就一起施用，這次賣愷他命的獲利是陳○宏 拿3支K菸給我等語（見他字卷第37、40、41頁）。被告於 偵查中陳稱：我有販賣K他命給陳○宏2次，105年5月30日 我跟陳○宏在網空網咖交易；105年7月2日陳○宏拿1,000 元給我，我叫陳○宏在全家超商等我，我再去網空網咖找 戴慶宏拿K他命，之後我載陳○宏回家，在他家把K他命給 陳○宏，報酬是3支K菸等語（見他字卷第69至70頁）。被 告於原審準備程序時陳稱：我販賣K他命給陳○宏，他沒 有給我錢，只有給我香菸而已，5月30日那一次陳○宏有 載一個朋友，我們是兩台機車一起過去網咖，陳○宏給我 1,000元要我買K他命，我買完後把K他命交給陳○宏。另 一次是陳○宏跟我去全家便利商店，我叫他在全家等我， 我自己去找戴慶宏等語（見原審卷第16頁反面）。 ⒋綜核上開證人林○龍、陳○宏迭次證述及被告歷次所陳， 可知附表編號1係證人林○龍、陳○宏合資，由證人陳○ 宏以登入社群網站留訊息與被告聯繫後，渠等即前往網路 空間網咖交付現金1,000元予被告，由被告販賣而交付愷 他命1包予證人陳○宏，一手交錢一手交貨，證人陳○宏
再交付捲好之K菸三支供被告施用。附表編號2部分，係證 人林○龍、陳○宏合資，由證人陳○宏登入社群網站以網 路電話與被告聯繫後，證人陳○宏與被告相約在○○鎮○ ○路與○○路的全家便利商店，證人陳○宏交付現金1,00 0元予被告，被告自行前往網路空間網咖再回到全家便利 商店後，被告與證人陳○宏一起回證人陳○宏家中，再由 被告將愷他命交付予證人陳○宏，後證人陳○宏再交付K 菸3支予被告施用。至被告上訴意旨指稱原判決於附表編 號2之犯行部分，原判決於理由中係記載該案交易地點為 南投縣○○鎮○○路與○○路口之全家便利商店，於附表 編號2內之「地點」欄則記載為「南投縣○○鎮○○街000 號證人陳○宏家中」，二者矛盾乙節，顯有違失云云。惟 查關於附表編號2所示犯行，係證人陳○宏先於○○鎮○ ○路與○○路全家便利超商交付現金1,000元予被告，被 告逕離開而向上手取得愷他命後，再返回全家便利超商搭 載證人陳○宏返回證人陳○宏家中，被告於證人陳○宏家 中交付愷他命予證人陳○宏等情，業據證人陳○宏及被告 陳述明確。原判決於第4頁第7至第9列固有「如附表編號2 所示之事實，係伊跟陳○宏一起去南投縣○○鎮○○路與 ○○路口（全家便利商店），時間是凌晨」等語之記載， 惟此係引用證人林○龍於105年8月4日在偵查中之部分證 詞，證人林○龍於當日同時亦明確證稱被告應是在陳○宏 家中將愷他命交付予陳○宏（見他字卷第87頁)，足見原 判決就附表編號2之交易地點，並無前後兩處記載不符， 被告此部分上訴所指，應有誤會，併此敘明。
⒌按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣 毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償 轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意 圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出 面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應 否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且 異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照 ）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等 行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其 事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高 法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。基上可知， 毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實 際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而 所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在 買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方
之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或 立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買 主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力 單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為 ，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持 其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付 之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍 具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之 特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，而 無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。且此 情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為， 自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。本件關於附表編號 1部分，被告於警詢、偵查及原審準備程序時陳稱：105年 5月30日交易之情形為陳○宏交付1,000元予伊後，伊才去 向戴慶宏購買愷他命轉賣給陳○宏，販賣愷他命予陳○宏 之獲利為香菸等語（見他字卷第37、70頁；原審卷第16頁 反面）。關於附表編號2部分，被告於警詢、偵查及原審 準備程序時陳稱：105年7月2日當時，伊騎車載陳○宏到 ○○鎮○○路與○○路口全家便利商店，陳○宏拿1,000 元予伊，伊前往網空網咖向戴慶宏購買愷他命後，再回便 利商店載陳○宏一起回陳○宏○○街住處，伊才將愷他命 交由陳○宏捲成K菸，本次販賣愷他命之獲利為陳○宏交3 支K菸予伊施用，販賣愷他命予陳○宏之獲利為香菸等語 （見他字卷第41頁、第70至71頁；原審卷第16頁反面）。 足認本件被告均係基於販賣第三級毒品愷他命之意思，於 附表編號1、2所示時地向證人陳○宏收取金錢後，即另行 前往特定處所自其上手取得愷他命，再返回將愷他命販賣 予證人陳○宏獲取施用K菸之利益。參以證人林○龍與陳 ○宏上揭歷次證述，證人林○龍與陳○宏於附表編號1、2 兩次與被告見面時，林○龍與陳○宏均未見到戴慶宏，且 依證人林○龍之證述，如附表編號1被告與證人林○龍、 陳○宏交易時，雖未見被告在場，但知道證人陳○宏係向 被告購買毒品，雖有聽聞戴慶宏，但卻不清楚戴慶宏於交 易中扮演之角色；如附表編號2被告與陳○宏所為交易時 ，證人林○龍與陳○宏均證稱戴慶宏並未在場，而2次交 易過程中，證人陳○宏亦未見過戴慶宏，而係將金錢直接 交予被告，再從被告處取得愷他命，是購毒者既對於戴慶 宏並不熟識，亦未見過面，且對於被告與戴慶宏間交付愷 他命之數量、對價金額均無所悉，則被告接受證人陳○宏 提出購買毒品之要約並直接收取價金後，即逕前往取得毒
品後再返回單獨而直接將毒品交付證人陳○宏完遂交易行 為，阻斷了證人陳○宏與被告上手之聯繫，藉以使自己仍 為毒品直接交易管道，自屬毒品危害防制條例所規定之販 賣行為，而無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買 毒品之代購或轉讓或合資行為。是被告於105年12月8日原 審審理期日後更異辯稱僅係代為購買，未自戴慶宏或陳○ 宏處獲得任何利益云云（見原審卷第40頁反面），及證人 陳○宏嗣後於原審審理時更異證稱係拿900元請被告代為 向戴慶宏拿愷他命等語，均非可取，不足為有利被告之認 定。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（參見 最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判 決要旨）。次按販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當 亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。查被告迭於警詢、偵查及原審準備程序時明確陳稱： 105年5月30日賣愷他命給陳○宏時沒有獲利，但陳○宏有從 中拿取一些愷他命給我施用。105年7月2日將愷他命交給陳 ○宏後，他有拿3支K菸給我，我販賣K他命給陳○宏，陳○ 宏有給我香菸等語（見他字卷第40、41、71頁；原審卷第16 頁反面），是本件或如被告所稱其確係以向上手購得之原價 轉售予證人陳○宏而未獲有價差之利潤，然其藉此謀取施用 K菸之利益，則屬無疑，被告關於附表編號1、2所犯之犯行 ，主觀上仍均具有販賣愷他命以營利之意圖無疑。二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，均應予依 法論科。
参、論罪科刑及沒收之宣告：
一、論罪科刑
㈠查愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販 賣。又愷他命亦屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管
制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院 衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品之禁藥。再者，藥品之製造或輸入或調劑，應依 相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製 劑，僅有針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局 99 年3月19日FDA消字第0000000000號函、99年4月9日FDA管 字第0000000000號函可參。本件被告所販賣之愷他命雖未扣 案，然係以固體方式（顆粒狀或粉末）販售，業據被告及證 人陳○宏分別陳述購得K他命後將其磨成粉捲成K菸後施用（ 見他字卷第44頁、第40頁反面至第41頁、第45頁），顯非屬 注射針劑，且無醫師處方、無證據堪認係國外合法製造而非 法輸入，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之 偽藥，自可認定。是被告將愷他命販賣予他人之行為，除應 成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，亦 同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為 同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法 」之法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販 賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三 級毒品罪，其法定刑則為「處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣7百萬元以下罰金」，經比較後，毒品危害防制條例第4 條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪 為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告販賣第 三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第3項之規定處斷。故核被告附表編號1、2所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告 持有之第三級毒品愷他命，無證據證明純質淨重達現行毒品 危害防制條例第11條第5項規定處罰之持有純質淨重達20公 克以上之標準，而未達上開標準之持有第三級毒品愷他命行 為非屬刑事犯罪，即均不生持有、販賣間之低度、高度行為 論罪問題，併此敘明。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及 審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查 、審判之公務員坦白陳述而言，且不以言詞自白為必要，縱 以書面坦承犯行，亦屬之。苟被告於偵查及審判中均曾自白 ，即應依上開規定減輕其刑，並不以始終自白為必要，縱自 白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。又所 謂偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件 ，係指警詢、檢察官偵查終結至卷宗及證物送交法院繫屬前
而言。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前，自白犯 罪事實，固屬偵查中之自白。倘於檢察官終結偵查後，至卷 證移送法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白（最高 法院106年度台上字第1346號判決意旨參照）。查被告固自 105年12月8日原審審理時更異辯稱僅係代為購買，未自戴慶 宏或陳○宏處獲得任何利益云云（見原審卷第40頁反面）， 而否認販賣第三級毒品，惟其於警詢、偵查及原審準備程序 時均曾明確陳稱：105年5月30日賣愷他命給陳○宏時沒有獲 利，但陳○宏有從中拿取一些愷他命給我施用。105年7月2 日將愷他命交給陳○宏後，他有拿3支K菸給我，我販賣K他 命給陳○宏，陳○宏有給我香菸等語（見他字卷第40、41、 71頁；原審卷第16頁反面），而自白其附表編號1、2所示販 賣第三級毒品犯行，揆諸首揭說明，被告所為仍合於偵查及 審判中均曾自白之條件，不因其嗣後更異為代購之辯詞而影 響前已自白販賣第三級毒品犯行之效力，爰依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定均減輕其刑。次按刑法第59條之減 輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣 告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減 輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時， 始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照） 。被告如附表編號1、2所示犯行，均合於毒品危害防制條例 第17條第2項偵審自白減輕其刑之規定，而減輕其刑之後， 被告所犯之罪其法定最低本刑僅3年6月有期徒刑，則以被告 所犯本件之販賣第三級毒品行為，其行為之危害性，影響社 會之程度，已難認有何客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕 ，而科以最低度刑猶嫌過重之情狀，是自無再適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑，併予指明。
㈢至被告上訴意旨指稱其業供出毒品來源「戴慶宏」，原判決 漏未審酌適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 部分。惟按毒品危害防制條例第17條第1項得減輕其刑之規 來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他 足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發 動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來 源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進 而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被 告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定 予以減刑。被告固迭稱其毒品來源為「戴慶宏」之人，然詢 以真實姓名年籍資料、聯絡方式，均稱不知（見他字卷第35 、70頁），且被告無法提供「戴慶宏」真實年籍資料及購買 毒品愷他命具體事證供警方後續追查，故本件並無查獲「戴
慶宏」及其他販賣毒品愷他命之人，亦有南投縣政府警察局 ○○分局105年10月20日投草警偵字第0000000000號函暨所 附105年10月18日偵查佐蕭先進職務報告在卷可稽（見原審 卷第20至21頁），被告既無法提供其所稱毒品上源「戴慶宏 」之相關資料供偵查，與上開減刑規定之要件即屬不符，自 無從適用上開規定減免其刑，併此敘明。
二、原審審理結果，以被告犯罪事證明確予以論罪科刑，固非無 見，惟被告前於偵查及審判中均自白附表編號1、2所示販賣 第三級毒品罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項減刑條 件，原審漏未適用上開規定減輕其刑，自有未合（被告上訴 意旨就此亦有指摘）。故被告上訴否認犯行，辯稱僅係代證 人陳○宏及林○龍向「戴慶宏」購買毒品，並未從中獲利， 所為顯屬轉讓而非販賣云云，固無理由，已如前述。惟原判 決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤 銷改判。爰審酌被告無其他前科紀錄，有臺灣高等法院被告 前科紀錄表在卷可參，素行非差，但無視政府反毒政策及嚴 格查禁，仍意圖營利而販賣第三級毒品愷他命予未成年人， 戕害青少年身心健康及危害社會治安程度非輕，應予嚴懲； 被告曾自白販賣第三級毒品之犯行，嗣又否認，僅坦承幫助 施用犯行，足見心存僥倖，應予非難，暨衡酌其犯罪目的、 手段、販賣毒品之數量非多及所獲利益甚微等一切狀況，分 別量處如主文所示之刑，並參酌被告所為犯罪之類型、態樣 及原審原所量定之比例等情狀，而定被告上開所犯二罪之應 執行刑如主文所示。
三、沒收部分
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。查刑法第五章之一關於沒收之相關 規定固於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均於 被告附表編號1行為後之105年7月1日起施行，揆諸上開規定 ，被告附表編號1、2之所為應一律適用裁判時法即新法之規 定，無庸為新舊法比較。又刑法第11條修正為「本法總則於 其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但 其他法律有特別規定者，不在此限。」並於刑法施行法第10 條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，是就刑法與特 別法間關於沒收適用之法律競合，依「後法優於前法」之原 則，優先適用刑法，至於刑法修正施行後其他法律另有特別 規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則適用特別法。 是毒品危害防制條例第18條之規定，亦於105年6月22日修正 公布，並自105年7月1日施行，依上所述，被告附表編號1如
有應依修正後毒品危害防制條例第18條規定予以沒收銷燬或 沒收之情形，應直接適用各該規定。而就被告之犯罪所得如 全部一部不能沒收時應否追徵其價額，因毒品危害防制條例 並未另有規範，自回歸適用修正後刑法第38條、第38條之1 之規定。
㈡被告係以未扣案之廠牌IPHONE、型號5S行動電話1支及搭配 門號0000000000號SIM卡1張，以行動電話連接網際網路，登 入FaceBook社群網站與證人陳○宏聯絡毒品交易事宜一節， 業經被告及證人陳○宏陳明在卷（見他字卷第69、79頁）， 並有南投縣政府警察局數位證物勘察報告及被告持用行動電 話之LINE對話紀錄可憑（見偵字卷第28至40頁），堪認上開 未扣案行動電話1支、SIM卡1張，確屬供販賣第三級毒品犯 罪所用之物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定諭知沒收，併依刑法第38條第4項規定，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢被告販賣如附表編號1、2之愷他命所得財物分別為1,000 元 、1,000元雖未扣案，仍應就未扣案之被告上開販賣毒品所 得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，併 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈣末按宣告多數沒收者，併執行之，修正後刑法第40條之2第1 項定有明文。本件被告所犯2次販賣第三級毒品之犯行，經 宣告多數沒收，依法應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 宜 民
法 官 林 榮 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 伊 婷
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。
附表：