損害債權
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上易字,106年度,889號
TCHM,106,上易,889,20171017,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上易字第889號
上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　鄭志祥
上列上訴人等因被告損害債權案件，不服臺灣南投地方法院105
年度易字第329號中華民國106年6月19日第一審判決(起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署105年度偵續字第40號)，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、鄭志祥前於民國102年間，因妨害家庭案件，經臺灣南投地 方法院以102年度投刑簡字第309號判決判處有期徒刑2月確 定，於102年10月17日易科罰金執行完畢。鄭志祥因上開妨 害家庭案件，經前配偶吳宜秦(於101年12月24日調解離婚) 提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，由臺灣南投地方法院 於103年2月12日以102年度訴字第355號民事判決應與葉美玲 連帶給付新臺幣(下同)20萬元，於103年3月13日確定。嗣吳 宜秦持上開確定判決於105年1月5日聲請對鄭志祥所有坐落 南投縣○○鎮○○段○000號之應有部分9分之1強制執行， 經臺灣南投地方法院民事執行處於同日囑託南投縣竹山地政 事務所網路查封登記，經鄭志祥於105年1月11日如數清償， 由南投縣竹山地政事務所於105年2月3日塗銷查封登記。另 鄭志祥與吳宜秦離婚後，因夫妻剩餘財產分配事件，經臺灣 南投地方法院於105年1月14日以103年度家訴字第13號民事 判決鄭志祥應給付39萬6893元予吳宜秦，並准於提供13萬 3000元擔保後，得為假執行(嗣經本院以105年度家上字第 38號民事判決廢棄改判僅應給付12萬2554元及該部分之假執 行，並於105年11月29日確定)；鄭志祥於105年1月20日收受 上開判決後，於即將受強制執行之際，為避免其財產遭吳宜 秦執行，竟意圖損害吳宜秦之上開債權，於105年1月26日將 其所有坐落南投縣○○鎮○○段地號第104號、第105地號2 筆土地之應有部分各9分之1，以買賣之名義，移轉所有權予 不知情之鄭三信，並於南投縣竹山地政事務所上開於105年2 月3日塗銷查封登記後之翌日即105年2月4日完成所有權移轉 登記，而處分其財產。嗣吳宜秦於105年3月3日向南投縣竹 山地政事務所申請核發土地登記謄本，始查悉上情。二、案經吳宜秦訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定



者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴 訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審 判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據， 而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。本案 以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告 以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告鄭 志祥(下稱被告)於本院準備程序及審判程序時，均表示同意 作為本案證據使用(見本院卷第37頁背面、第45頁背面至第 46頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取 證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認 為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證 據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事 訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性 ，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據 。
二、訊據被告固坦承有於上開時間將其所有之上開2筆土地之應 有部分移轉登記予案外人鄭三信等情，惟否認有何損害債權 之犯意，辯稱：因我之前與鄭三信有借貸關係，那時又要跟 他借錢，他就提議可以移轉上開土地的持分給他，這個土地 是屬於綠化地，屬於公園預定地，而且我只是持分9分之1， 要向銀行貸款也不容易。土地總價是150萬元，65萬元是之 前陸陸續續跟他借的借款，土地因為鄭三信有在使用，也是 所有人之一，公告現值應該有180幾萬元，因為這是祖產， 所以才賣給鄭三信。我與前妻在民事訴訟時她就有執行我部 分的土地，但我不知道她有提供擔保作為假執行。我不是只 有這筆財產，我公司股權價值60萬，還有保險金約20萬，所 以在剩餘財產分配時才判決要我給吳宜秦30幾萬多元，如果 我要損害她的債權，大可全部移轉掉或做解約，在收到判決



書的當時，我是覺得只是還有上訴的機會，還未定讞，且公 司當時的資產，我的部分是60萬元，也是在剩餘財產分配的 訴訟，法官認定就是有60萬元的價值，總不能來到這裡說那 60萬元是空殼或是負債，況且，上訴二審後，臺中高分院在 判剩餘財產分配的時候，最後的金額才12萬多元，以現有的 資產，我還是有辦法支付判決金，並非惡意要將這2筆土地 賣給鄭三信等語。然查：
(一)刑法第356條之損害債權罪，係以保護債權人之債權受償可 能性為其規範目的。所謂「債務人」者，係指在執行名義上 負有債務之人，因此本罪必須以債權人業已取得執行名義為 其前提條件，而執行名義，則以強制執行法第4條第1項各款 所定之情形為限。而假扣押、假處分、假執行之裁判均得為 執行名義，是有關假執行程序，同為刑法第356條所指之強 制執行，並無疑義。倘假執行程序，無刑法第356條損害債 權罪之適用，則債務人得恣意脫產，債權人縱於嗣後取得勝 訴之確定判決，亦屬枉然，對債權人債權之保障，將形同具 文。再所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人取 得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之此一期間而言 。因此，債權人已取得宣示假執行之終局判決之執行名義， 且該執行名義已具備形式之合法要件，債務人即不得處分其 財產以損害債權，否則應論以刑法第356條之罪。至於強制 執行法第4條第2項雖規定：「執行名義附有條件、期限或須 債權人提供擔保者，於條件成就、期限屆至或供擔保後，始 得開始強制執行」，然此僅係執行名義之實質生效要件。就 附有供擔保條件之假執行判決而言，在債權人提供擔保之前 ，雖無法逕對債務人進行強制執行程序，但假執行判決之形 式上執行力於判決宣示時即已合法成立，自不得遽指為無執 行力之執行名義而認尚非處於「將受強制執行之際」，否則 ，債務人可在債權人提供擔保前逕自脫產，而有害於債權人 債權之保障，當非立法之本旨。又縱使執行名義嗣經確定裁 判廢棄、變更或撤銷，亦屬債務人得否就執行所生損害求償 之問題，無從解免行為人於他人對之取得執行名義時，已然 處於債務人地位而不得擅自處分財產之責任。
(二)被告係告訴人吳宜秦之前夫，雙方於101年12月24日調解離 婚，嗣因夫妻剩餘財產分配事件，經臺灣南投地方法院於 105年1月14日以103年度家訴字第13號民事判決被告應給付 39萬6893元予告訴人，並准於提供13萬3000元擔保後，得為 假執行；被告於105年1月26日將其所有坐落南投縣○○鎮○ ○段地號第104號、第105地號2筆土地之應有部分各9分之1 ，以買賣之名義，移轉所有權予案外人鄭三信，並於105年2



月4日完成所有權移轉登記等情，為被告所不爭執，並經告 訴人吳宜秦於檢察官偵查中指述、證人鄭三信於檢察官偵查 中證述明確，復有臺灣南投地方法院103年度家訴字第13號 民事判決、土地登記第一類謄本及不動產買賣契約書等在卷 可資佐證，足認被告確有於103年度家訴字第13號民事判決 宣判後，處分其財產即上開2筆土地應有部分各9分之1之事 實。是以，臺灣南投地方法院103年度家訴字第13號事件於 105年1月14日宣示得供擔保後假執行之判決後，該判決即屬 強制執行法第4條第1項第2款之執行名義，而被告移轉上開 土地之時間，係在告訴人取得對被告之假執行判決之後，自 與刑法第356條所謂債務人於將受強制執行之際相當。(三)又臺灣南投地方法院103年度家訴字第13號民事判決於宣示 後，於105年1月20日送達予被告所委任之訴訟代理人許桂挺 律師，許桂挺律師於105年1月20日收受上開民事判決後，即 於同日以掛號寄送予被告，而由其父親鄭印清於105年1月21 日代收一節，亦有送達證書、刑事陳報狀、中華民國郵政交 寄大宗掛號執據、中華郵政股份有限公司臺中郵局106年4月 12日中管字第1061800744號函附之000000-000000-00號國內 掛號郵件查(已查覆)及郵件簽收單據各1份等在卷可按(見原 審卷第63頁背面至第73頁)，被告於原審審判時亦稱其有收 到該判決書等語(見原審卷第88頁)，對於上開民事判決之內 容自不能諉為不知。再酌以告訴人曾於105年1月5日持臺灣 南投地方法院102年度訴字第355號民事確定判決，聲請對被 告所有坐落南投縣○○鎮○○段○000號之應有部分9分之1 強制執行，經臺灣南投地方法院民事執行處於同日囑託南投 縣竹山地政事務所網路查封登記，經被告於105年1月11日如 數清償，始由南投縣竹山地政事務所於105年2月3日塗銷查 封登記，此有臺灣南投地方法院105年度司執字第142號執行 影卷可參，證人鄭三信亦於檢察官偵查證稱：被告表示定 105年1月26日買賣土地是因為這筆土地之前被他前妻查封， 必須要由被告去塗銷才能過戶等語(見偵續卷第26頁)，足見 被告係在收受上開判決後數日內，即於105年1月26日將該筆 土地之應有部分出售予案外人鄭三信，以避免該土地再度遭 告訴人查封，使告訴人求償之困難性增加，被告主觀上有損 害告訴人債權之意圖，至為明確。
(四)被告雖辯稱：我尚有竹山建安旅行社有限公司股權60萬元及 保險解約金26萬7495元之財產，足夠支付原民事判決所要求 應給付之39萬餘元，不用再變賣土地來毀損告訴人的債權等 語。然查：
①「(有限公司)股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以



其出資之全部或一部，轉讓於他人。前項轉讓，不同意之股 東有優先受讓權；如不承受，視為同意轉讓，並同意修改章 程有關股東及其出資額事項。公司董事非得其他全體股東同 意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人。法院依強制 執行程序，將股東之出資轉讓於他人時，應通知公司及其他 全體股東，於20日內，依第1項或第3項之方式，指定受讓人 ；逾期未指定或指定之受讓人不依同一條件受讓時，視為同 意轉讓，並同意修改章程有關股東及其出資額事項」，公司 法第111條定有明文。又「有限公司之股東於繳納出資額後 ，出資股東對公司雖有股權存在，而得行使股東之權利，惟 其出資係屬其享有之財產權，不能認係強制執行法第115條 第1項所謂債務人對於第三人之金錢債權，而應屬同法第117 條之其他財產權。故對於有限公司股東出資額之執行，應依 同法第117條準用同法第115條規定，禁止債務人處分其權利 並應囑託公司禁止債務人處分」(最高法院87年度台上字第 277號民事判決可資參照)。被告雖持有竹山建安旅行社有限 公司之股權60萬元，然其股權之轉讓、強制執行，明顯較一 般財產權來得困難，衡酌竹山建安旅行社有限公司之股東結 構，係由被告、被告之父鄭印清、被告之弟鄭志賢所組成( 見原審卷第55頁股東繳納股款明細表)，如未得被告之配合 ，告訴人顯難透過第三人即竹山建安旅行社有限公司取得被 告之60萬元股權。
②另就保險解約金部分，被告雖提出國泰人壽保險股份有限公 司之保險契約狀況一覽表(以被告為要保人，被告、鄭印清 、洪璧琴為被保險人，見本院卷第21頁)，表明其保單價值 準備金有26萬7495元等語。然保險契約之終止權，要保人即 債務人有自主決定之選擇權，他人不得介入代為終止。又人 壽保險之保單責任準備金，係指保險人為準備將來支付保險 金額之用，依規定所積存之金額。依保險法第11條規定「本 法所定各種準備金，包括責任準備金、未滿期保費準備金、 特別準備金、賠款準備金及其他經主管機關規定之準備金」 ，第145條規定「保險業於營業年度屆滿時，應分別保險種 類，計算其應提存之各種準備金，記載於特設之帳簿」，第 146條第2項規定保險業資金「包括業主權益及各種準備金。 」，足證依法律規定，人壽保險之保單責任準備金，屬於保 險業之資金，應非屬債務人之責任財產，執行法院自不得發 扣押命令。換言之，如被告不願終止上開保險契約，告訴人 亦無從透過民事強制執行程序取得上開保單價值準備金。衡 酌被告於前案經臺灣南投地方法院以102年度訴字第355號民 事判決應與案外人葉美玲連帶給付告訴人20萬元部分，早已



於103年3月13日判決確定，被告並未為任何賠償，迄告訴人 於105年1月5日聲請對被告所有之不動產強制執行進行查封 後，被告始如數清償一節，實難想像被告會自動將上開保險 解約以履行判決內容。
③從而，本院認被告所辯：其尚有竹山建安旅行社有限公司股 權60萬元及保險解約金26萬7495元之財產足供支付原民事判 決所要求應給付之39萬餘元等語，並不足以認定其主觀上並 無損害告訴人債權之意圖。又本院105年度家上字第38號民 事判決雖廢棄原判決改判被告僅應給付12萬2554元及該部分 之假執行確定，然如上述，縱使執行名義嗣經確定裁判廢棄 ，亦屬債務人得否就執行所生損害求償之問題，無從解免被 告於告訴人對之取得執行名義時，已然處於債務人地位而不 得擅自處分財產之責任。
(五)綜上所述，被告上開所辯，均不足採信，本案事證明確，被 告上開損害債權犯行，即堪以認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯刑法第356條之損害債權罪。被告前於102 年間，因妨害家庭案件，經臺灣南投地方法院以102年度投 刑簡字第309號判決判處有期徒刑2月確定，於102年10月17 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加 重其刑。
四、原審以被告上開犯罪事證明確，適用刑法【原審贅引第11條 前段，應予刪除】第356條、第47條第1項、第41條第1項前 段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被 告與告訴人民事訴訟期間，正處於隨時將受強制執行之地位 ，竟擅自將其所有2筆土地之應有部分各9分之1移轉予他人 ，致令告訴人無法持執行名義就被告所有之上開土地為強制 執行取償，所為實屬不該，且被告於法院審判時否認犯行， 衡酌告訴人遭損害之債權種類暨其債權額等一切情狀，量處 有期徒刑3月之刑，並諭知易科罰金之折算標準。復就沒收 部分，以被告行為後，刑法關於沒收之刑法規定雖於104年 12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行 ，且依修正後刑法第2條第2項之規定，沒收應逕適用修正後 之現行規定；又犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，且犯罪 所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息 ，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有 明文。然本件被告於本件移轉所有權之行為，其性質乃「處 分財產」之犯罪構成要件行為本身，而難謂該土地出售之利



益即屬犯罪所得，蓋被告對告訴人原有之債務既仍繼續存在 而未消滅，自難認被告有因此取得何財產上利益，又遍觀全 卷，查無確切證據足認被告因本件處分財產行為進而取得何 種犯罪所得，是於即無沒收犯罪所得之必要。核原審之認事 用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認 犯罪，並無理由，業如前述；檢察官上訴意旨，以被告明知 與告訴人間有債權債務關係，無法勇於面對及承擔責任，不 尊重法院之裁判結果而將土地轉轉予他人為本案犯行，且迄 今尚未與告訴人和解、履行判決內容或賠償告訴人所受損害 ，被告犯罪動機目的為財、以違反法院判決內容之方式為犯 罪手段，曾受高等教育智識程度，被告與告訴人原係夫妻， 被告除避免負擔責任外，亦有恩怨糾葛，且被告違反義務之 手段並非良善，犯罪後態度亦難認為良好等語，指摘原判決 量刑過輕，然原判決之上開量刑，並無違背法定刑之規定， 亦無顯然不當之情形，尚難指為違法，且檢察官所指各節， 復經原審審酌後而為量刑，是其上訴經核亦無理由，均應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 湘 玲

中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第356條
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。