臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第884號
上 訴 人
即 被 告 呂朝楓
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第
148號中華民國106年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地
方法院檢察署105年度偵字第12462號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
呂朝楓犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾壹月。未扣案犯罪所得金牌捌面，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑玖月。未扣案犯罪所得金牌壹面、紅包肆個（各含新臺幣壹仟元），均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年柒月，沒收部分併執行之。 犯罪事實
一、呂朝楓意圖為自己不法之所有，有下列竊盜犯行：㈠、於105年1月24日15時56分許，駕駛其承租之000-0000號小客 車至臺中市○○區○○路00號張連成住處附近停放，下車後 步行走至張連成住處前，開門走入而侵入張連成住宅，徒手 竊取懸掛在神像上之金牌8面（價值共計3萬元），得手後駕 車離開。
㈡、於民國105年2月17日15時39分許，駕駛其承租之000-0000號 自用小客車至臺中市○○區○○街00號林明德住處附近，下 車後走至林明德住處門前，徒手將紗門戳破後開啟門鎖後開 門走入，而侵入林明德之住宅，竊取懸掛在神像上價值新臺 幣（下同）5,000元之金牌1面及各裝有現金1,000元之紅包4 個，得手後駕車離開。
二、嗣林明德、張連成均發覺遭竊報警處理，經警調閱附近路口 監視器畫面，循線查得上開自用小客車及租賃小客車係呂朝 楓分別向興大汽車租賃有限公司（下稱興大公司）及賀徠小 客車租賃有限公司（下稱賀徠公司）承租之車輛，始悉上情 。
三、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於刑事 訴訟法第159條之5定有明文。又當事人同意或有同條第2項 依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示 有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年度台上 字第6715號判決意旨參照）。經查，本判決所引用被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，上訴人即被告呂朝楓（下 稱被告）同意有證據能力，檢察官亦未爭執其證據能力，本 院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之 情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。 是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認皆具有證 據能力。
㈡、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法 第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具 有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得 作為證據。
二、訊據被告呂朝楓固坦承曾於犯罪事實一㈠所示時間駕駛租賃 小客車前往上開地點等情不諱，惟否認有上開侵入住宅竊盜 犯行，辯稱：犯罪事實一㈡部分，伊不曾前往現場；犯罪事 實一㈠部分，伊前往現場時有碰到被害人，問被害人有無收 驚後就離開，兩次均無竊取犯行云云（見本院卷第67頁）。 惟查：
㈠、被害人張連成即犯罪事實一㈠部分：
⒈被告於105年1月24日15時54分至55分許，駕駛0000-0000號 小客車，停放在被害人張連成住處前，於56分許下車，於57 分許駕車駛離被害人張連成住處等情，業據被告於警詢坦承 屬實（見警卷第3-4頁），並有監視器翻拍照片（見警卷第 47-53頁）、被告承租000-0000號自用小客車之租賃契約書 、身分證及駕照（見警卷第55-56頁）等在卷可憑。而被害 人張連成於105年1月24日16時返家時發現家中供奉神像金牌 8面（價值約3萬元）遭竊，竊嫌開一輛現代汽車Elantra徒 手進屋行竊，監視器有發現竊賊，約於105年1月24日15時55 分進入，15時57分離去，離開方向是從同平巷進入。落地紗 門並未遭到破壞等情，業據證人即被害人張連成於原審審理 時證述明確（見原審卷第137-142頁），核與證人即隔壁店 家員工方家鈴於警詢時證稱：伊於105年1月24日16時許，在
臺中市○○區○○路00號前擺攤賣麵包，看見一臺自小客車 駛來，停放在攤位旁，接著一名男子自駕駛座下車，進入臺 中市○○區○○路00號，約1分鐘左右出來，上車離去，不 久住戶就發現家內神明的金牌不見了。竊嫌當時駕駛現代、 鐵灰色、車牌RAT開頭之自小客車，經指認後竊嫌為編號5之 被告等語相符（見警卷第10-11頁），並有指認犯罪嫌疑人 紀錄表（見警卷第54頁及反面）、臺中市政府警察局第五分 局刑案現場勘查報告及現場照片（見警卷第24-31頁）附卷 可稽，是被告駕駛車號000-0000號小客車，前往被害人張連 成住處，開門走進張連成住處，侵入住宅竊取上開財物等情 ，可以認定。
⒉又證人張連成於原審法院審理時證稱：被告事前曾至伊住處 探勘，當時伊從廚房走出來就看到在庭被告在屋內，被告向 伊詢問有無在收驚，伊回稱：「我們這邊是私人住宅，沒有 在收驚的。」後，被告就走掉了。當時伊感覺這個人很奇怪 ，隔1週後就發生竊案等語甚詳（見原審卷第138、139頁） ，足認被告前開辯解，所指係被告第一次侵入被害人張連成 住處，旋遭發現之情節，與本案竊盜犯行無關，是其所辯， 顯係事後卸責之詞，難以憑採。
㈡、被害人林明德即犯罪事實一㈡部分：
被告於105年2月17日15時39分至47分許，駕駛000-0000號小 客車，停放在被害人林明德住處附近後，步行走進被害人林 明德住處內，約5分鐘後自該住處走至門口，張望停留10餘 秒後，復走進被害人林明德住處內，約2分鐘後自該住處走 至門口而離開等情，業據原審法院當庭勘驗現場監視器畫面 無訛，有原審106年5月9日勘驗筆錄1份在卷為憑（見原審卷 第149-151頁）。監視器畫面之男子確為被告，亦據被告於 警詢及偵查時坦承屬實（見警卷第3頁、偵卷第34頁反面） ，並有監視器翻拍照片（見警卷第32-41頁、原審卷第153 -167頁）、被告承租000-0000號自用小客車之租賃契約書、 身分證及駕照（見警卷第57-58頁）等證可佐。被害人林明 德之兒子於105年2月17日14時返家時，並未發現異狀。被害 人林明德於17時許返家時，則發現紗門遭破壞及遭人侵入住 宅，竊取神像金牌1面及紅包4個（各裝有1,000元現金）， 共計損失約9,000元。經調閱住家監視器後，發現於105年2 月17日15時38分許，有一駕駛000-0000號自小客車之中年男 子進入住家行竊等情，亦據證人即被害人林明德於原審法院 審理時證述明確（見原審卷第134-137頁），是被告駕駛000 -0000號小客車，前往被害人林明德住處，毀壞門扇並侵入 住宅竊取上開財物等情，足以認定。被告辯稱伊沒有侵入住
宅竊盜云云，不能採信。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均足以認定，應 予依法論科。
㈣、被告上訴意旨謂：①、於民國105年2月17日15時39分至47分 許，被告屬實未進入臺中市○○區○○街00號該住宅內行竊 ，一審判決書犯罪事實欄詳載被告於105年2月17日15時39分 至47分許駕駛000-0000該小客車，停放在被害人住處附近。 其被告停好車15時39分至47分這段時間係在車上吸食安非他 命，因吸食過量有妄想及幻想之症狀情況出現，係因當時情 況也並不知住宅裡面是否有人在家情形，又加上有妄想和幻 想之症狀，無法判斷是否有人，才會如原審判決書犯罪事實 一㈠部分內容所載（約5分鐘在門口徘徊不定）而走回住宅 門口不敢進入，當下被告思量一下而就放棄離開該住宅，且 被告當前幾分鐘有聽到住宅內有腳步聲，又看門口前有鞋子 和拖鞋，被告猜疑可能住宅裡面有人，且被害人林明德之兒 子也確實如原審判決內容所指於105年2月17日14時返家之證 詞，代表被告當下並非猜疑是錯的，而是確實有人在住宅內 。其另判決書指述被告在警詢時坦承不諱均為不實，其另第 五分局也有來監獄借提被告到案發現場，並現場錄影，被告 所陳述該住宅被告並未進入裡面（指住宅內）行竊，為請庭 上酌量案情及證據能力，並請重啟證據調查及勘驗光碟內容 ，其一審時勘驗光碟也未呈現有實質證據及直接證據，證明 被告進入該住宅內行竊。且假設性破壞該住宅之門定會發出 破壞聲響，乃為何該住宅被害人之兒子會未發現，被告所言 屬實，未進入該住宅內及破壞該住宅窗門。②、於105年1月 24日15時54分至55分許，被告開車行徑臺中市○○區○○路 00號附近，主要目的係因毒品藥頭住在附近公園旁大樓裡， 而被告也需經常出入該處購買毒品吸食，因順道經過被害人 之住宅探望是否有金牌，被告未探望到有金牌，也不知該住 宅內有金牌，第一次大約105年1月20日左右被告再去購買毒 品完，欲開車將返回租屋處時，開車經過被害人之住宅斜視 從車窗外望出該住宅內有供奉神像，被告就將車子停在住宅 前約5公尺（旁有加油站）路旁，案卷中也有照片可稽證實 ，惟第一次探望時就從門口外看到客廳裡的樓梯正有名似婦 人從樓梯走下來，被告就此做罷離開該住宅。並也沒有留意 神像上是否有金牌。第二次105年1月24日被告和藥頭約下午 3點半購毒交易，交易完就開車停到被害人之住宅前門旁想 再次進入被害人門口探望，確巧遇到屋主張連成，而被告當 下傻眼，直接反應找藉口問屋主張連成有沒有替人收驚之言 ，而屋主張連成口氣不是很好的回答我們是私人住宅沒有收
驚之語言，然後就被從門口趕出來，被告當下被趕出來心裡 面也真不是滋味，然後被告就負氣開車離開，也沒注意和看 到貴住宅內神像上有金牌，且原審判決書內容犯罪事實一㈡ 部分第4頁內容詳載「落地窗紗門並未遭破壞」等情，而被 告又當巧遇見屋主，且被告又被屋主擋在門外，而判決書第 4頁內容也誤載「被告在屋內」，然被告一到屋主門口，屋 主就從樓梯旁走出來，被告如何敢進入屋內，判決書第4頁 內容也敘載擺攤賣麵包之證人方家鈴警詢時證稱「於105年1 月24日16時許，見被告進入該被害人住宅，約1分鐘左右出 來」，即可見方家鈴詞證可證明被告和屋主巧遇之時並未有 行竊之行為，且如證人方家鈴所述短短1分鐘，門也未遭破 壞，其如何行竊之行為及動機，真有違常理之情形，且被告 從第一次和第二次的探視被告都未達成目的，被告也根本不 知住宅內有金牌之實情而認定被告所竊即為牽強云云。惟被 告上開侵入住宅竊盜及破壞門扇侵入住宅竊盜犯行，事證明 確，可以認定，已說明如上，被告所辯與事實不符，不足採 信。台中市○○街00號住宅監視器光碟、台中市陳平路同平 巷路口監視器光碟，已經原審當庭勘驗明確，並截取監視器 錄影畫面，詳實記載說明監視器錄影內容，有勘驗筆錄、勘 驗報告可憑。被告稱一審勘驗光碟也未呈現有實質證據及直 接證據，聲請再勘驗監視器錄影光碟，認無必要。三、論罪科刑及撤銷原審判決之說明：
㈠、按刑法321條第1項第2款之「門扇」專指門戶而言。而所謂 「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜 之一切設備而言（最高法院55年台上字第547號判例參照） ，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽臺之門即屬之。舊刑法第 338條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰 越門扇牆垣而言。與用鑰匙開鎖啟門入室者不同。司法院解 釋所謂越進門扇牆垣，其越進二字亦應解為超越或踰越而進 ，非謂啟門入室即可謂之越進（最高法院22台上454號刑事 判例參照）。又本條第2款毀越門扇之「越」字，係指越入 而言，如係走入不得謂之「越」（最高法院民刑事庭總會二 十四年七月決議）。被告為犯罪事實一㈠竊盜犯行時，張連 成住處大門並無任何破壞之跡象，業據證人張連成於原審法 院審理時結證無訛（見原審卷第141-142頁），是被告侵入 張連成住處，顯係啟門入室，並無逾越之情形。其此部分犯 行，應成立刑法第321條第1項第1款人侵入住宅竊盜罪。被 告犯罪事實一㈡之竊盜犯行，係以將紗門戳破後伸手開啟門 鎖後打開大門走入林明德住處，亦據林明德證述明確，足認 被告係以破壞紗門後打開門扇走入林明德住處而侵入其住宅
，並無越進之情形。其此部分竊盜犯行，應成立刑法第321 條第1項第2款、第1款之毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。公訴人 認被告之二次竊盜犯行，均成立刑法第321條第1項第1款之 侵入住宅竊盜罪，就被害人林明德部分，尚有誤會。因係加 重條件之變更，無庸變更起訴法條。原審判決認被告二次犯 行，均有踰越門扇的情形，認事尚有未洽。被告所犯上開2 次加重竊盜罪犯行，犯意各別、行為不同，應予分論併罰。㈡、被告於99年間因強盜罪，經原審法院以99年度訴字第3586號 判決判處有期徒刑1年6月，上訴後經本院、最高法院分別駁 回上訴確定（下稱甲案）；於100年間因竊盜及加重竊盜等 罪，經原審法院以100年度易字第1193號判決判處應執行有 期徒刑1年4月，經本院駁回上訴確定（下稱乙案）；於100 年間因竊盜及加重竊盜等罪，分別經原審法院以100年中簡 字第1669號判決、100年度易字第1508號、100年度易字第 1879號，分別判處有期徒刑4月、4月、應執行有期徒刑6月 確定（下稱丙、丁、戊案）；於100年間因竊盜罪，經本院 以100年度上易字第1418號判決判處應執行有期徒刑10月確 定（下稱己案），前開甲至己案，經本院101年度聲字第507 號於101年4月18日裁定應執行有期徒刑4年10月確定，被告 於101年3月7日入監執行後，於104年3月19日因縮短刑期假 釋付保護管束出監，假釋期間至105年9月26日始屆滿，有被 告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於假釋 期間再犯本案，且上開各罪於定應執行刑前又無執行完畢之 情形，復與最高法院104年第6次刑事庭會議決議所認其中一 罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，不因嗣後定其執行 刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，而有累犯規定之適用 情形不同，則被告上開所犯各罪均難認已執行完畢，要與累 犯之要件不符，自不能論以累犯。起訴意旨請求依刑法第47 條第1項規定加重其刑，尚有誤會，併此指明。㈢、被告上訴否認犯罪，固無理由，但原審判決既有上開瑕疵， 應由本院將原審判決撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌 被告竊盜前科累累，不知悔改，欠缺尊重他人財產權之觀念 ，侵入被害人住宅，竊取被害人屋內財物，嚴重破壞居家安 全，危害治安甚鉅，並造成被害人林明德、張連成分別受有 9千元及3萬元之財產損害，暨被告犯後始終否認犯罪之犯後 態度，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、教育程度、生活經 濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執 行之刑。沒收部分併執行之。
㈣、沒收部分：
⒈被告行為後，刑法於104 年12月17日增訂第38條之1 條文，
其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。 但有特別規定者，依其規定」、第3 項規定「前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」 ，並同時增訂刑法施行法第10條之3 規定「中華民國104 年 12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制 定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用」；又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」，為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項 所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定， 自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相 關規定。
⒉被告所竊取得之金牌1面、紅包4個（各含現金1,000元）及 金牌8面，均為被告之犯罪所得，且未實際合法發還被害人 ，復查無修正後刑法第38條之2第2項所定過苛之虞、欠缺刑 法上重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件 之必要情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，於被告所犯各犯行項下，分別諭知沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥
法 官 趙 春 碧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 卓 佳 儀
中 華 民 國 106 年 10 月 3 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、（略）
四、（略）
五、（略）
六、 (略）
前項之未遂犯罰之。
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