臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第1026號
上 訴 人
即 被 告 張碧盡
選任辯護人 蔡奉典律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度
訴字第1245號中華民國106年6月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第26571號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件上訴人即被告張碧盡（下稱被告）被訴業務侵占罪嫌部 分，經臺灣臺中地方法院（下稱原審法院）審理後諭知無罪 之判決；檢察官就此部分並未提起上訴，故被告被訴業務侵 占罪嫌部分業已確定，本院審理範圍僅限於被告被訴其餘行 使偽造私文書、詐欺取財及明知為不實之事項，而填製會計 憑證等罪嫌部分，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決關於有罪部分之認事、 用法及量刑均無不當，皆應予維持，並引用第一審判決書關 於此部分記載之犯罪事實、理由及證據（如附件）。三、被告張碧盡(下稱被告)及其辯護人上訴意旨略以：（一）數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字 第3295號判例意旨參照）。而數行為是否構成接續犯，不 能僅以是否在同一天內為犯罪作為判斷，實務上有案例認 為即使行為人對同一被害人詐騙時間長達一年多，行使詐 術行為多達10幾次，被害人交付財物次數高達224次，但 因同一行為人同一被害人以類似理由讓被害人陷於錯誤， 仍可認為接續犯；是本案被告以偽造出口報單相同之方法 ，密集於西元2008年2月27日至同年4月23日間，向中國工 商銀行萊西分行詐騙貸款，係基於單一犯意，於密接時間 時地實行數行為，侵害同一被害人之財產法益，故行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施 行，而為包括一罪之接續犯；若無法視為包括一罪之接續 犯，至少應將被告以同一各出口商的出口契約用以貸款的 行為視為「基於單一的詐欺取財犯意」，論以接續犯，則
真正出口商為「陳福康」、「殷曉琨」、「林雙喜」、「 前程公司」、「李銳華」、「李鋒」等6人，同一出口商 之出口報單資料偽造成東祿公司支出口報單，應認出於單 一的詐欺取財犯意，而僅構成6次詐欺取犯行，原審認以 同日的貸款始構成想像競合犯，非同日之貸款行為則另論 一罪，認被告觸犯11個詐欺取財罪，合併定應執行行為5 年，適用法律顯有錯誤。
（二）再者，本案被告已認罪，被害之中國工商銀行一億損失輕 微，且案發時被告雖任青島東祿公司總經理，但並非該公 司股東或合夥人，僅因與公司負責人黃忠正同屬臺灣人而 較獲信任，故受聘為總經理，實際上被告僅是受僱的員工 。黃忠正設立青島東祿公司公司要求被告在中國幫其蒐購 農產品出口到美國，黃忠正在把貨款匯回東祿公司，但後 來黃忠正有幾筆貨款沒有匯回青島東祿公司，被告為維持 青島東祿公司的運轉，只好以施先兵承辦用以辦理退稅使 用的出口契約當作青島東祿公司之出口契約，向萊西支行 辦理貸款，以貸款維持公司運作，原判決第四點（六）亦 記載無證據證明所詐得之款項係由被告個人取得，足見被 告並非貪得無厭之人，如青島東祿公司順利經營，被告也 會依約償還貸款，不料公司經營不善，入不敷出，連薪水 都發不出來，更無餘額可償還貸款，被告只好返台，青島 東祿公司負責人黃忠正還在美國做生意，施先兵亦還在從 事農產品出口貿易，未受任何刑事處罰，僅被告一人需負 法律責任，被告覺得很不公平，就算被告有罪，亦未將貸 款侵吞入己，原審判處應執行5年刑期太重，請求從輕量 刑。
四、駁回上訴之理由：
（一）按行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實 行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一 罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之 犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評 價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一 之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院10 5年度台上字第1176號判決意旨參照）。再參酌連續犯修 正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用 連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權
之行使發生不合理之現象」，因此「基於連續犯原為數罪 之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定 」，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予 複數法律效果之原貌。查被告所犯如原審判決書附表所示 11個詐欺取財罪，該11罪之犯罪手法雖然雷同，然因被告 及施先兵係以合作出口商實際出口農、水產品之出口裝船 證明、提單、出口報關文件等作為與銀行簽訂各次融資貸 款之憑證，銀行係依各次憑證審查出口報單之真實性，按 出口金額一定比例進行貸款融資，此有共犯施先兵及中國 工商銀行萊西分行行長助理于小燕之警詢證述在卷可憑（ 見青島市公安局刑事偵查卷宗第2卷第29頁反面至30頁、 第13頁反面），貸款融資之次數及金額多寡，取決於實際 出口商之出口次數及金額，必待合作之出口商實際有海外 訂單，始需以東祿公司名義辦理出口，被告主觀上並無可 能在第一次簽約融資貸款時，即可預見日後必會再受託以 東祿公司名義出口而可再申請後續之十次融資貸款；又被 告所犯如原審判決書附表所示之詐欺取財犯行，其犯罪時 間係自2008年2月27日起至2008年4月23日止，時間達約3 個月，各次如原判決附表所示之貸款簽約日期（除附表編 號7-9、10-11、12-13、14-15之簽約日重疊且侵害法益相 同，依同種想像競合，各從重論以一詐欺取財罪外）復不 相同，且各次融資貸款並無附隨關係，所據以申辦貸款之 實際出口商、商品種類及金額亦未盡相同、貸款金額亦隨 出口金額而各自迥異，足見如原決附表所示11次之詐欺取 財犯行，客觀上顯非係數行為於同時同地或密切接近之時 地實施，亦無難以強行分開之關係，當可獨立評價，依前 揭說明，自難遽論以接續犯，故原判決認被告所犯如原決 附表所示11次之詐欺取財犯罪（即每一次簽約日論一個詐 欺取財罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並無 違誤。再本案以融資貸款方式詐欺取財之財產法益實際被 害人非真正出口商「陳福康」、「殷曉琨」、「林雙喜」 、「前程公司」、「李銳華」、「李鋒」等6人，自無從 以渠等人數切割判斷行為數之理，是上訴意旨此部分所指 ，均難認有據。
（二）按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不 得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照
）。又按執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由 裁量之餘地，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明 顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法 或不當（最高法院100年度台抗字第1044號裁定意旨參照 ）。再按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責 罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益 ，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時 應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣 告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量 行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人 之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律 拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重 原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為 上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界 限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰 相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價 值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法 律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同 ，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失 權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量 權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案 件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判 斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量 濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比 例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度 台上字第21號判決意旨參照）。查原判決就被告所犯11罪 ，分別量處有期徒刑7月、1年、1年6月、1年10月不等， 已依被詐騙金額多寡為適度之量刑，足見原審判決係以被 告之責任為基礎，並已具體斟酌注意適用刑法第57條之規 定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度 ，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上 開最高法院判例、判決意旨，自不得遽指為違法。又原判 決就上開11罪定應執行刑為有期徒刑5年，係在各刑中之 最長期（即1年10月）以上，各刑合併之刑期（即12年11 月）以下，足認原審此項裁量職權之行使，並無違反法律 之目的及法律秩序之理念所在，符合外部性、內部性界限 ，屬法院裁量職權之適法行使，揆諸上揭說明，原審所定 之執行刑亦難認有何不當。被告雖執前詞上訴請求從輕量 刑，然原審已具體審酌被告犯後態度及所犯情節而為量刑 ，並無不當偏重之情事；至上訴意旨所舉他案之量刑，因
個案情節不同自難比附援引，且亦無從因本案其他共犯尚 未經追訴而認應予被告量處較輕之刑；復查無其他法定減 輕其刑之事由，被告上訴指摘原審量刑過重云云，亦難認 有據。
（三）綜上所述，被告以前開上訴意旨，指摘原判決不當，均無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳德芳到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 楊 真 明
法 官 簡 璽 容
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第1245號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張碧盡 女 58歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○街00號
選任辯護人 蔡奉典律師
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第26571號），本院判決如下：
主 文
張碧盡犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑伍年。
被訴業務侵占部分無罪。
犯罪事實
一、張碧盡係設址設大陸地區青島萊西市工貿開發區之青島東祿 食品有限公司（下稱青島東祿公司，法定代表人為美國籍之 黃忠正）總經理，並經青島東祿公司法定代表人黃忠正授權 全權負責該公司之營運管理事宜，為實際負責人。緣青島東 祿公司之營業項目為農、水產品之外銷出口，具有出口資格 並可享有大陸地區對農產品出口之退稅補貼優惠（每1元美 金之外銷貨款可享有人民幣0.35元之退稅）。張碧盡與青島 東祿公司駐深圳辦事處負責人施先兵即利用青島東祿公司上 開出口資格，自民國95年間起，由施先兵尋找有農產品出口 需求，惟不符農產品出口資格之出口商合作，將合作出口商 之相關出口文件彙整寄回青島東祿公司後，再由張碧盡指示 青島東祿公司不知情之魏廣艷、張永娟及姜麗娜等人員，以 青島東祿公司名義製作相關出口契約及發票憑證（invoice ）後，以青島東祿公司名義出口，再由施先兵辦理農產品出 口退稅補貼，從中抽取佣金獲利。張碧盡與施先兵均明知以 上開方式利用青島東祿公司名義出口之交易，均非青島東祿 公司實際進行之交易，竟共同意圖為青島東祿公司不法之所 有，基於詐欺取財及行使業務上登載不實文書之犯意，由張 碧盡以農產品出口名義，向中國工商銀行股份有限公司青島 市分行萊西支行（下稱中國工商銀行萊西支行）申請辦理出 口發票融資貸款，並約定以出口貨物之貨款作為償還銀行貸 款之來源，而於如附表所示之簽約日期，分別提出如附表所 示虛偽登載青島東祿公司為出口商之不實農產品出口交易契 約、發票憑證，及由貨運公司所開立之裝船證明、提單、中 華人民共和國海關出口報關單等文件，向中國工商銀行萊西 支行申請如附表所示之16筆出口發票融資貸款而行使之，致
使中國工商銀行萊西支行承辦出口發票融資貸款之職員因此 陷於錯誤，誤認青島東祿公司確有出口貨物，日後將可向交 易廠商收取貨款以抵償貸款，即分別將如附表所示之款項撥 入青島東祿公司名下金融帳戶內，總計貸款金額達美金328 萬9798元，足以生損害於中國工商銀行萊西支行。嗣張碧盡 未依期限償還融資貸款且逃匿無蹤，中國工商銀行萊西支行 人員始知受騙，報請大陸地區公安人員處理，並循線查知上 情。
二、案經大陸地區公安部函請法務部函轉臺灣高等法院檢察署令 轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按所謂我國之領土以固有之領域為範圍，憲法第4條定有明 文。而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內 ，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮 作用而有異。茲我國對大陸地區領土之國家統治權，在實際 行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上之 窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員 ，自不能變更其法律上之地位（最高法院71年台上字第8219 號判例意旨參照）。次按中華民國憲法第4條明文：「中華 民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變 更之。」，而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民 國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人 民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定 。」，且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指 明：「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土。」，揭 示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定： 「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區 曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行 。」。據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所 不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示 大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院89年 度台非字第94號、90年度台上字第705號判決意旨參照）。 本件被告之犯罪地係在大陸地區，核屬在我國固有領域範圍 內，揆諸前揭判例、判決要旨，本件有中華民國刑法之適用 ，先予敘明。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合 第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第 159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑 事庭會議決議意旨參照）。本案下列所引用被告張碧盡以外 之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1 項規定之情形，且被告及其辯護人於本院依法調查上開證據 之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第15 9條第1項不得為證據之情事，惟未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵 ，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力 。另卷附之非供述證據部分，均屬物證而不涉及人為之意志 判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明 顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證 據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序， 自應具有證據能力，合先敘明。
三、得心證之理由：
上開犯罪事實均據被告於本院準備程序及審理中供承不諱， 核與證人即共犯施先兵、證人即中國工商銀行股份有限公司 青島市分行人員欒經光、中國工商銀行萊西支行人員于小燕 、青島東祿公司人員魏廣艷、張永娟、姜麗娜、李澤修、耿 志軍、前程公司人員劉立德、魏峰，及殷曉琨於大陸地區公 安人員詢問時所述相符，並有關於青島東祿公司涉嫌騙取貸 款案情況報告、東祿公司貸款資金情況說明（見刑事偵查卷 宗第1卷第1至14頁）、合作經營協議書、大陸地區公安人員 電話紀錄（通話對象為陳福康）、陳福康所寫情況說明書面
陳述各1份（見刑事偵查卷宗第2卷第65至69頁、第111至112 頁）、青島東祿公司融資明細、中國工商銀行借款憑證、青 島東祿公司外商投資企業稅務登記證、中華人民共和國組織 機構代碼證、法人代表證明、授權委託書、外資企業登記（ 吊）信息查詢結果、中國工商銀行青島分行出口發票融資業 務實施細則（見刑事偵查卷宗第3卷第1頁、第13至15頁、第 23至24頁、第33至34頁、第39頁、第44至50頁、第53至61頁 ）、如附表所示之外匯借款合同及貸款資料（含裝船證明、 提單、報關單、合約、發票影本等）（見刑事偵查卷宗第4 卷全卷及刑事偵查卷宗第5卷第1至215頁）、施先兵所提供 以青島東祿公司名義進行交易之報關清單、代理出口協議書 、真實出口業務資料（見刑事偵查卷宗第6卷第1至15頁、第 18至120頁及刑事偵查卷宗第7卷全卷）等存卷可參，足認被 告之任意性自白與事實相符，堪可信憑，本件事證明確，被 告犯行均堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，被告為如附表所示之各次犯行後 ，刑法有關詐欺取財罪部分，業於103年6月18日經總統以華 總一義字第00000000000號令公布修正刑法第339條，並自同 年月20日起施行。修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖 為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以 下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者 ，亦同。前2項之未遂犯罰之。」；修正後刑法第339條則規 定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人 或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併 科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第 三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。」，修法提高罰 金刑之刑度。經比較新舊法結果，修正後刑法第339條並無 較有利於被告之情形，自應適用其為上揭犯行行為時即修正 前刑法第339條第1項之規定論處。
㈡按偽造文書可分為「有形之偽造」及「無形之偽造」。「有 形之偽造」係指無製作權之人，假冒他人之名義而製作文書 。「無形之偽造」則係指有製作權之人，以自己名義，製作 內容不實之文書；或行為人向有製作權之人為虛偽之報告或 陳述，使之據以製作內容不實之文書。刑法第210條之偽造 私文書罪，係以無製作權人，假冒他人之名義而製作文書為
構成要件，倘以自己名義製作之私文書，縱屬內容不實，除 合於同法第215條規定成立業務登載不實罪外，不發生偽造 私文書問題（最高法院92年度台上字第291號判決意旨參照 ）。
㈢查被告為青島東祿公司總經理，且受青島東祿公司法定代表 人之授權全權負責該公司之營運管理，以青島東祿公司名義 製作虛偽之出口契約及發票憑證，藉以向中國工商銀行萊西 支行詐貸款項，核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之 行使業務上登載不實文書罪及修正前同法第339條第1項之詐 欺取財罪。公訴意旨雖認被告提出偽以青島東祿公司名義製 作之出口契約，應論以刑法第216條、第210條之行使偽造私 文書罪云云。惟被告既經青島東祿公司法定代表人授權全權 負責該公司之營運管理，自有以青島東祿公司名義製作文書 之權，而屬有製作權人，僅所製作之出口契約內容不實（即 青島東祿公司非真實出口商），公訴意旨尚屬有誤。又公訴 意旨另認被告以青島東祿公司名義製作發票憑證，應依商業 會計法第71條製作不實會計憑證罪論處云云。惟查商業會計 法第2條明定「本法所稱商業，指以營利為目的之事業；其 範圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定。本法所稱商 業會計事務之處理，係指商業從事會計事項之辨認、衡量、 記載、分類、彙總，及據以編製財務報表。」，即限定商業 會計法之適用主體為依商業登記法、公司法及其他法律之規 定成立以營利為目的之事業。惟青島東祿公司之成立，並非 依照中華民國公司法及商業登記法之規定，即無商業會計法 之適用，此部分之公訴意旨亦屬有誤。公訴人上開所引用之 法條固有未洽，然因基本社會事實同一，在本院依法告知此 部分變更起訴法條之旨，使當事人得行訴訟法上之攻擊、防 禦後，爰依法變更起訴法條。
㈣被告利用不知情之青島東祿公司人員魏廣艷、張永娟及姜麗 娜等，以青島東祿公司名義製作相關出口契約及發票憑證， 為間接正犯，又被告與大陸地區人民施先兵就上開犯行有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告製作業務登載不 實文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又 被告持業務登載不實之出口契約及發票憑證等文書向中國工 商銀行萊西支行詐貸款項，其行使業務登載不實文書之行為 同時為其施用詐術之手段，係一行為侵害數法益之異種想像 競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷（修正前）。公訴意旨 認應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。又如附表所示編 號7-9（均於97年3月28日訂約）、編號10-11（均於同年4 月3日訂約）、編號12-13（均於同年4月9日訂約）、編
號14-15（均於同年4月10日訂約），各係於同日與中國工商 銀行萊西支行訂約，犯罪時間重疊且侵害相同法益，為同種 想像競合犯，應從一情節較重之詐欺取財罪處斷（修正前） 。被告所犯如附表編號1至編號6、編號16，及上開、、 、各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯 護意旨認應依接續犯論以一罪，尚屬有違，併此敘明。 ㈤爰審酌被告並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份在卷可考，考量其以虛偽之出口交易向中國工商 銀行萊西支行詐貸，總金額高達美金328萬9798元，折合新 臺幣約1億元，造成中國工商銀行萊西支行之損失甚鉅，及 其雖坦承犯行，惟迄今均未能補償中國工商銀行萊西支行之 犯後態度，並衡酌被告為專科畢業之智識程度、獨力扶養1 名16歲之女兒之家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，且定其應執行之刑，以資懲儆。
㈥沒收部分：
被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修 正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為 ：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立 法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保 安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時 法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。 而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 條第1項前段、第3項固分別定有明文。惟本案被告以虛偽之 出口交易向中國工商銀行萊西支行詐取如附表所示之貸款， 依被告供稱係供青島東祿公司營運週轉使用，且無證據證明 所詐得之款項係由被告個人取得，本院自無從併予宣告沒收 或追徵其價額，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告認青島東祿公司無力償還如附表所示之 貸款，竟意圖為自己不法之所有，利用其擔任青島東祿公司 總經理之職權，指示青島東祿公司財務部職員呂慧娜分別於 97年3月31日及同年4月29日，自青島東祿公司中國工商萊西 支行人民幣帳戶內，先後轉帳人民幣80萬元及100萬元至被 告名下帳戶，旋即提領一空而悉數侵占入己，因認被告亦分 別涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號判例意旨參 照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他 調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院76年台上 字第4986號判例意旨參照）。另按刑事訴訟法第161條已於 91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台 上字第128號判例意旨參照）。而被告否認犯罪，並不負任 何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被 告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存 在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請 法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法 院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說 服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程 中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式 舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質 舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出 之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進 一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀 況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查 ，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證， 業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確 信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據 ，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判 決（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯上開業務侵占犯行，無非係以被告之供 述、證人欒經光、呂慧娜、李聰之證述，及中國工商銀行轉 帳支票影本2紙、進帳單及個人業務憑證各1紙等，為其主要 論據。訊據被告固坦承確有指示青島東祿公司財務部職員呂 慧娜分別於97年3月31日及同年4月29日，自青島東祿公司中
國工商銀行萊西支行人民幣帳戶內，轉帳人民幣80萬元及 100萬元至其名下帳戶等情，惟堅詞否認有何業務侵占犯行 ，辯稱：因伊與施先兵合作，以青島東祿公司名義為施先兵 所覓得之真實出口商進行出口交易，藉以從出口退稅中抽取 佣金獲利，因此常需與施先兵間有資金往來，匯入伊帳戶內 之人民幣180萬元均轉匯入施先兵指示之帳戶內，並非由伊 加以侵占入己等語。
四、經查：
㈠被告指示青島東祿公司財務部職員呂慧娜分別於97年3月31 日及同年4月29日，自青島東祿公司中國工商銀行萊西支行 人民幣帳戶內，先後轉帳人民幣80萬元及100萬元至被告名 下帳戶等情，為被告所自承，核與證人欒經光、呂慧娜、李 聰於大陸地區公安人員詢問時之證述相符，並有中國工商銀 行轉帳支票影本2紙、進帳單及個人業務憑證各1紙存卷可參 （見刑事偵查卷宗第3卷第17至18頁、第41至42頁），此部 分之事實固堪認定。
㈡惟上開匯入被告名下帳戶之人民幣共180萬元，其資金流向 依大陸公安人員清查之結果為：如附表編號7至9之貸款總計 美金62萬8242元，於97年3月28日匯入青島東祿公司中國工 商銀行美元帳戶內，並於同年月31日結匯美金63萬元入青島