臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第473號
上 訴 人 洪雅珍
訴訟代理人 張世柱律師
莊賀元律師
被上訴人 沈美華
訴訟代理人 許正次律師
李韋辰律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
6年2月24日臺灣臺北地方法院105年度訴字第3603號第一審判決
提起上訴，本院於106年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人林鳳旋於民國103年3月間向被上訴人借 款新臺幣（下同）1,760萬元（下稱系爭A債務），約定清償 期為104年9月30日，伊與訴外人陳蔚融則擔任上開債務之連 帶保證人，並經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）所屬民 間公證人作成104年度花院民公孋字第11175號公證書（下稱 系爭公證書）。嗣林鳳旋又陸續向被上訴人借貸，林鳳旋與 被上訴人遂於104年9月19日另行簽訂協議書（下稱系爭協議 書），載明借款金額為2,500萬元（下稱系爭B債務），並約 定由林鳳旋負責移轉花蓮縣○○鄉○○段000○000○000○0 00○○號建物及同段838、838-1、839、839-1等地號土地（ 下合稱系爭房地）予台鑫土地開發有限公司（下稱台鑫公司 ），再由台鑫公司申請貸款後償還系爭B債務。林鳳旋復與 被上訴人於104年11月27日簽立借據（下稱系爭借據），載 明借款金額為3,207萬9,000元（下稱系爭C債務），並由伊 擔任該債務之連帶保證人。林鳳旋與被上訴人於就系爭A債 務由民間公證人公證後，嗣就系爭B債務簽訂系爭議書，再 就系爭C債務簽訂系爭借據，上開債之借款金額、借款期限 及有無保證人之重要內容已有變更，不具債之同一性，應屬 債之更改。系爭A債務既因債之更改而消滅，伊已非該債務 之連帶保證人，被上訴人不得持系爭公證書對伊聲請強制執 行。惟被上訴人竟持系爭公證書向花蓮地院聲請強制執行， 並由該院囑託臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以105年 度司執助字第4723號清償債務執行事件（下稱系爭執行事件 ）對伊之財產為強制執行，為此爰依強制執行法第14條第1 項規定，求為撤銷系爭執行事件之執行程序等語。二、被上訴人則以：林鳳旋曾向伊借款並交付如附表一、二之本
票及支票給伊。系爭A債務成立後，林鳳旋繼續向伊借款， 並交付附表三之支票給伊。林鳳旋於系爭A債務清償期屆至 前，於104年9月19日與伊達成協議，簽訂系爭協議書成立系 爭B債務。林鳳旋又因未能清償系爭B債務，乃於104年11月2 7日與伊另行簽訂系爭借據成立系爭C債務，並與上訴人於同 日共同簽發同額之本票交付給伊。系爭協議書及系爭借據並 無「舊債務消滅」、「不得行使」或類似之文字記載，且林 鳳旋亦未取回系爭公證書及附表一至三之本票、支票，是渠 等並無消滅舊債務即系爭A債務之合意，自非成立債之更改 。林鳳旋既未清償系爭B、C債務，依民法第320條規定，系 爭A債務之舊債務並不消滅，上訴人就該債務仍為連帶保證 人，伊自得持系爭公證書為執行名義聲請強制執行等語，資 為辯解。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回，上訴人 不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件所 為之強制執行程序應予撤銷。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（見本院第72-73 、136頁），爰採為本判決之基礎事實：
㈠林鳳旋於103年3月間向被上訴人借款1,760萬元（即系爭A 債務），雙方約定清償期為104年9月30日，並由上訴人與 陳蔚融擔任連帶保證人，且就前開消費借貸及清償約定， 向公證人請求公證，並作成系爭公證書（即原審卷第12-1 4頁）。
㈡林鳳旋與被上訴人於104年9月19日另行簽訂系爭協議書（ 即原審卷第15頁），載明借款金額為2,500萬元（即系爭B 債務），並約定由林鳳旋負責移轉系爭房地予台鑫公司， 再由台鑫公司申請貸款償還上開借款。
㈢林鳳旋與被上訴人於104年11月27日又簽立系爭借據（即 原審卷第49頁），載明借款金額為3,207萬9,000元（即系 爭C債務），並由上訴人擔任連帶保證人。
㈣被上訴人持系爭公證書向花蓮地院聲請強制執行，聲請執 行之金額為100萬元，由該院囑託臺北地院以系爭執行事 件查封上訴人所有坐落新北市○○區○○段000號土地（ 權利範圍為1731分之28）及同段1694號建號建物（權利範 圍全部）等不動產，上開執行程序尚未終結。
㈤林鳳旋於A債務成立前簽發如附表一所示6紙之本票（發票 人林鳳旋）、附表二所示15紙支票（由林鳳旋分別以二子 陳蔚融、陳蔚臻名義作成）。
㈥林鳳旋於系爭B債務成立後，並未取回系爭公證書，另其 於系爭A債務成立後繼續向被上訴人借款，並簽發如附表
三所示3紙支票交付予被上訴人。
㈦上訴人與林鳳旋於104年11月27日共同簽發票號TH079477 、票面金額3,207萬9,000元、發票日104年11月27日、到 期日未完整記載之本票1紙（即原審卷第50頁）交付被上 訴人。
㈧不爭執事項㈤至㈦之支票、本票，目前仍由被上訴人持有 中，林鳳旋迄今尚未取回。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院106年8月8日 準備程序期日，同意協議簡化之爭點如下，爰作為本件辯論 範圍（見本院卷第73頁）。茲就本院之判斷，分述如下： ㈠上訴人主張系爭A債務因債之更改而消滅，並不可採： 1.按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另 有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅 ，民法第320條定有明文。復按新債清償與債之更改不 同，前者，新債務不履行，舊債務不消滅。後者，成立 新債務，消滅舊債務（最高法院79年度台上字第2345號 判決意旨參照）。次按當事人為清償舊債務而成立之新 債務，究為舊債務消滅之債之更改，或舊債務不消滅之 新債清償，端視雙方有無消滅舊債務之意思而定。凡無 舊債務消滅之合意者，若新債務不履行時，其舊債務仍 不消滅，此係民法第320條本文規定新債清償之情形； 倘另有消滅舊債務之意思表示，即屬同條除外規定債之 更改之情形，不容混淆。是所謂借新還舊，於雙方無消 滅舊債務之合意時，仍為新債清償，舊債務不因清償期 、利息等非關債之要素之變更而當然消滅（最高法院99 年度台上字第1583號判決意旨參照）。
2.上訴人主張，系爭A債務因林鳳旋與被上訴人於104年9 月19日系爭簽訂協議書，並變更借款金額及借款期限； 復於104年11月27日另簽立系爭借據，且變更借款金額 及新增上訴人為連帶保證人之約定，已發生債之更改而 消滅云云（本院卷第121-125頁），業經被上訴人否認 （本院卷第127-129頁）。經查：
⑴系爭公證書係於104年7月16日作成，請求人為債權人 即被上訴人、債務人林鳳旋、連帶保證人陳蔚融及被 上訴人等4人，第貳點記載「雙方為解決債權債務關 係，達成清償協議如下：第一條（緣由）債務人於10 3年3月向債權人借款1,760萬元至今尚未清償，今雙 方達成清償協議，作成本契約。…第三條（清償方式 ）一、債務人應於104年9月30日前，一次清償借款本
金1,760萬元。二、債務人如不依約履行清償債務， 由連帶保證人代負履行責任」；第肆點記載「雙方同 意就以下給付如未履行者，應逕受強制執行：一、債 務人應於104年9月30日前，一次清償借款本金1,760 萬元。二、本契約強制執行之效力及於連帶保證人。 」之事實，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠），並有 系爭公證書附卷可查（見原審卷第12-14頁），可見 系爭A債務因系爭公證書之作成，已符合公證法第14 條第1項第1款之規定，得為強制執行之執行名義。 ⑵林鳳旋與被上訴人於104年9月19日另行簽訂系爭協議 書，就系爭B債務即借款金額2,500萬元約定由林鳳旋 負責移轉系爭房地予台鑫公司，再由台鑫公司申請貸 款償還上開借款。林鳳旋與被上訴人復於104年11月2 7日簽立系爭借據，載明借款金額為3,207萬9,000元 即系爭C債務，並由上訴人擔任連帶保證人等情，為 兩造所不爭（見不爭執事項㈡、㈢），並有系爭協議 書、系爭借據在卷可參（見原審卷第15、49頁）。再 依系爭協議書及系爭借據所載，其上並無「免除林鳳 旋」所負系爭A債務或「免除上訴人」就該債務連帶 保證人責任之約定，可見渠等並無消滅舊債務即系爭 A債務之意思，是上訴人主張，因系爭協議書及系爭 借據之簽訂，已使系爭A債務發生債之變更云云，已 無可採。再者，林鳳旋於系爭B債務及C債務成立後， 並未取回系爭公證書及附表一至三之本票、支票，迄 今仍由被上訴人持有該公證書及上開票據等情，亦為 兩造所不爭（見不爭執事項㈤、㈥、㈧），可見被上 訴人仍保有系爭A債務得為執行名義之文件（即公證 書）及相關債權證明（附表一至三票據），是依該等 事實，亦無從認定被上訴人有因系爭協議書及系爭借 據之簽訂，而使系爭A債務消滅之意思，由此益徵上 訴人上開主張，確無可採。
⑶上訴人雖主張，被上訴人曾以口頭向其表示免除系爭 A債務之連帶保證人責任云云（見本院卷第134頁）， 不唯為被上訴人否認，且上訴人亦未能舉證以實其說 ，是其上開主張，已無可取。況系爭協議書及系爭借 據並無免除上訴人就系爭A債務連帶保證人之約定， 有如上述，參以系爭A債務之金額高達1,760萬元，可 見上訴人負擔連帶保證人之債務並非輕微，倘上訴人 此部主張屬實，則上訴人豈有未要求被上訴人於系爭 協議書或系爭借據載明上開免除意旨或嗣後取得書面
以供證明之理？足見上訴人此部主張，實與常情不符 ，確無可採。上訴人另主張，依系爭借據亦可佐證被 上訴人已免除其就系爭A債務之連帶保證人責任云云 （見本院卷第134頁），惟系爭借據僅能證明上訴人 連帶保證林鳳旋負欠被上訴人之3,207萬9,000元借款 債務而已，並不能證明被上訴人有免除上訴人就系爭 A債務之連帶保證人責任，此觀該借據自明（見原審 卷第49頁），是上訴人此部分主張，不足採信。上訴 人又主張，系爭A、B、C債務之借款金額、借款期限 及有無保證人約定並未相同，債之同一性已有變更， 應屬債之更改云云（見本院卷第123頁），惟依系爭 協議書、系爭借據並參之附表三所示之支票所載，林 鳳旋與被上訴人應係就原有之舊債務，加計林鳳旋嗣 後負欠之債務，乃再行書立契據，協議其清償之方式 而已，應屬林鳳旋就原有之舊債務併計嗣後新增之債 務為新債務，並以新債務作為清償原有舊債務之方法 ，並非屬於債之變更，是上訴人此部分主張，揆之首 揭說明，亦無可取。
3.此外，上訴人未能舉證證明，被上訴人與林鳳旋有消滅 系爭A債務之合意或被上訴人有免除上訴人就系爭A債務 之連帶保證人責任之事實，是上訴人主張系爭A債務因 債之更改而消滅，並不可採。被上訴人辯稱系爭協議書 及系爭借據之簽訂，應屬新債清償等語（見本院卷第12 9-130頁），堪可採信。
㈡上訴人依強制執行法第14條第1項規定，主張系爭A債務業 已消滅，請求撤銷系爭執事件所為之執行程序，並無可取 ：
1.按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由 發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對 債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異 議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主 張之，強制執行法第14條第1項固定有明文。 2.本件系爭A、B、C債務均尚未清償之事實，為上訴人所 自承（見本院卷第135頁），又被上訴人與林鳳旋就系 爭B債務所簽訂之系爭協議書；就系爭C債務所簽訂之系 爭借據，並無滅消系爭A債務之合意，非屬債之更改， 且被上訴人亦未免除上訴人就系爭A債務之連帶保證人 責任，有如上述，可見上訴人主張系爭A債務業已消滅 云云（見本院卷第125頁），並無可取。是上訴人主張 系爭A債務業已消滅，依強制執行法第14條第1項規定，
請求撤銷系爭執事件所為之執行程序，於法自有未符。六、綜上所述，上訴人主張系爭A債務因更改而消滅，依強制執 行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭 執行事件之執行程序，非屬正當，不應准許。從而原審所為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 林俊廷
法 官 王漢章
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
書記官 鄭信昱
附表一
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│編號│ 本票號碼 │ 票面金額 │ 發票日 │ 發票人 │
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│ 1 │ TH694984 │50萬元 │103 年5 月 8日│ 林鳳旋 │
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│ 2 │ TH694987 │45萬元 │103 年5 月 8日│ 林鳳旋 │
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│ 3 │ TH694986 │45萬元 │103 年5 月 8日│ 林鳳旋 │
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│ 4 │ TH694983 │59萬元 │103 年5 月 8日│ 林鳳旋 │
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│ 5 │ TH694988 │30萬元 │103 年5 月 9日│ 林鳳旋 │
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│ 6 │ TH694985 │51萬5,000元 │103 年5 月 8日│ 林鳳旋 │
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│合計│ │280萬5,000元 │ │ │
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附表二
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│編號│ 支票號碼 │ 票面金額 │ 發票日 │ 發票人 │
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│ 1 │ SV0000000 │103萬5,000元 │ 空白 │ 陳蔚臻 │
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│ 2 │ SV0000000 │7萬元 │103 年6 月20日│ 陳蔚臻 │
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│ 3 │ SV0000000 │15萬元 │103 年6 月20日│ 陳蔚臻 │
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│ 4 │ SV0000000 │10萬元 │103 年6 月20日│ 陳蔚臻 │
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│ 5 │ SV0000000 │98萬元 │103 年6 月13日│ 陳蔚臻 │
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│ 6 │ SV0000000 │40萬元 │103 年6 月13日│ 陳蔚臻 │
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│ 7 │ SV0000000 │51萬8,000元 │103 年6 月13日│ 陳蔚臻 │
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│ 8 │ SV0000000 │43萬元 │103 年6 月9 日│ 陳蔚臻 │
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│ 9 │ SV0000000 │98萬5,000元 │103 年5 月22日│ 陳蔚臻 │
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│ 10 │ SV0000000 │50萬元 │102 年12月22日│ 陳蔚臻 │
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│ 11 │ SV0000000 │110萬元 │103 年3 月20日│ 陳蔚臻 │
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│ 12 │ FA0000000 │115萬元 │104 年7 月10日│ 陳蔚融 │
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│ 13 │ FA0000000 │75萬元 │104 年7 月10日│ 陳蔚融 │
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│ 14 │ FA0000000 │1,600萬元 │104 年7 月10日│ 陳蔚融 │
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│ 15 │ FA0000000 │30萬元 │104 年7 月15日│ 陳蔚融 │
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│合計│ │2,446萬8,000元 │ │ │
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附表三
┌──┬───────┬────────┬───────┬─────┐
│編號│ 支票號碼 │ 票面金額 │ 發票日 │ 發票人 │
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│ 1 │ FA0000000 │92萬元 │104 年7 月21日│ 陳蔚融 │
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│ 2 │ FA0000000 │100萬元 │104 年12月29日│ 陳蔚融 │
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│ 3 │ FA0000000 │31萬元 │104 年9 月5 日│ 陳蔚融 │
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│合計│ │223萬元 │ │ │
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