臺灣高等法院民事判決 106年度上字第787號
上 訴 人 謝文秉
被上訴人 謝文昇
上列當事人間請求確認贈與關係無效事件，上訴人對於中華民國
106年1月18日臺灣士林地方法院105年度訴字第1278號第一審判
決提起上訴，本院於106年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項更正為：確認上訴人與謝成泉間就如附表所示不動產之贈與關係不存在。
原判決除確認上訴人與謝成泉間就如附表所示不動產所有權應有部分四分之三之贈與關係不存在部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其 提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6 款定有明文。經查，被上訴人於原審起訴時主張：如附表所 示不動產（下稱系爭不動產）原為兩造祖父謝成泉所有，謝 成泉業於民國（下同）89年11月25日死亡，其生前表示系爭 不動產應由全體繼承人即兩造及訴外人謝高義、謝文長、謝 木凡、王月池、王山景、王振隆等6人（下合稱謝高義等6人 ）均分，並無贈與系爭不動產予上訴人所有之意思等語，嗣 證人即兩造叔父謝高義於本院證稱：系爭不動產本來應該由 全體繼承人繼承，但伊不要繼承，伊父親謝成泉生前生病時 表示要送給伊大哥的四個兒子（即兩造、謝文長、謝木凡） ，因為上訴人跟伊父親謝成泉比較有往來，所以登記在上訴 人名下比較方便等語（見本院卷第84頁背面），被上訴人遂 主張：如認謝成泉生前將系爭不動產贈與兩造及訴外人謝文 長、謝木凡，上訴人亦僅取得系爭不動產所有權應有部分4 分之1，其餘應有部分4分之3係謝成泉借用上訴人名義登記 等語（見本院卷第115頁背面），是被上訴人係因原審未傳 訊證人謝高義，致未能提出上開新攻擊方法，此攸關被上訴 人就系爭不動產有無權利及權利範圍若干，如不許被上訴人 提出顯失公平，爰准予被上訴人於第二審提出此新攻擊方法 。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造係兄弟關係，系爭不動產原為兩造祖父
謝成泉所有，謝成泉業於89年11月25日死亡，其生前表示系 爭不動產由全體繼承人即兩造及謝高義等6人均分。詎上訴 人於謝成泉死亡後，竟以謝成泉業於89年5月29日將系爭不 動產贈與上訴人（下稱系爭贈與）為原因，於89年11月28日 向地政機關辦理所有權移轉登記，惟謝成泉生前並無將系爭 不動產全部贈與上訴人之意思，系爭贈與契約債權行為不成 立，且系爭不動產所有權移轉登記物權行為係發生於謝成泉 死亡後，斯時謝成泉已無權利能力，該物權行為自屬無效。 退步言之，如認謝成泉生前係將系爭不動產贈與兩造及訴外 人謝文長、謝木凡，上訴人亦僅取得系爭不動產所有權應有 部分4分之1，其餘應有部分4分之3係謝成泉借用上訴人名義 登記。又系爭不動產目前由上訴人占有使用中，伊為系爭不 動產之公同共有人，爰依法提起本件訴訟，請求確認上訴人 與謝成泉間就系爭不動產之贈與關係無效，並依民法第767 條第1項前段、中段及第828條第2項準用第821條規定，請求 上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷，及將系爭不 動產返還予伊及全體共有人等語。原審判決上訴人敗訴，上 訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人於本院更正起訴聲明第 1項為：確認上訴人與謝成泉間就系爭不動產於89年5月29日 所為贈與契約債權行為，及於89年11月28日所為所有權移轉 登記物權行為均不存在（含不成立、無效），核屬不變更訴 訟標的而更正法律上陳述，合於民事訴訟法第256條規定， 上訴人對此亦表示無意見（見本院卷第55頁背面、第103頁 背面），自應予准許。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁 回。
二、上訴人則以：謝成泉於89年5月29日將系爭不動產及其他田 地一併贈與伊，當時尚有謝高義及伊配偶杜麗雲在場見證， 系爭不動產於謝成泉死亡前即辦理完稅、過戶完竣，伊與謝 成泉間之系爭贈與債權行為及所有權移轉登記物權行為均屬 有效，伊為系爭不動產之所有權人，自有權使用系爭不動產 等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被 上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見原審卷第61頁、本院卷第86頁）： （一）系爭不動產原為謝成泉所有，謝成泉業於89年11月25日 死亡，其法定繼承人為兩造及謝高義等6人，其等均未 拋棄繼承。
（二）系爭不動產於89年11月28日以贈與為原因移轉登記為上 訴人所有，並由上訴人占有使用迄今。
四、被上訴人主張：謝成泉生前表示系爭不動產由全體繼承人即 兩造及謝高義等6人均分，並無將系爭不動產贈與上訴人之
意思，系爭贈與契約債權行為不成立，且系爭不動產所有權 移轉登記物權行為係發生於謝成泉死亡後，自屬無效。退步 言之，如認謝成泉生前係將系爭不動產贈與兩造及訴外人謝 文長、謝木凡，上訴人亦僅取得系爭不動產所有權應有部分 4分之1，其餘應有部分4分之3係謝成泉借用上訴人名義登記 等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： （一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定 有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關 係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不 安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之 除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安 之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法 院52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨 參照）。本件被上訴人主張上訴人與謝成泉間就系爭不 動產所為之系爭贈與債權行為，及於89年11月28日所為 所有權移轉登記之物權行為均不存在，退步言之，謝成 泉亦僅贈與上訴人系爭不動產所有權應有部分4分之1乙 節，既為上訴人所否認，則上訴人與謝成泉間就系爭不 動產之系爭贈與債權行為及所有權移轉登記物權行為是 否存在、贈與權利範圍若干均不明確，被上訴人處於不 安狀態，且得以提起本件確認之訴以除去之，應認被上 訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益， 先予敘明。
（二）次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示 ，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又表意 人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效 ；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項 法律行為之規定，民法第87條第1項本文、第2項亦定有 明文。所謂「通謀虛偽意思表示」，係指表意人與相對 人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有 不受該意思表示拘束之意而言，故規定此項意思表示為 無效。此與同條第2項所定「虛偽意思表示隱藏他項法 律行為」之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘 束之情形有間，前者為無效之行為，後者所隱藏之他項 行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同（最高法 院101年度台上字第1722判決意旨參照）。準此，當事 人意思表示不一致與當事人通謀而為虛偽意思表示不同 ，前者係當事人之要約與承諾並未合致，後者則係當事 人雙方明知而故為不符真意之要約及承諾，致表面上意
思表示合致而言；前者不成立契約關係，後者為契約無 效或適用隱藏法律行為之規定。查系爭不動產於89年11 月28日以贈與為原因，自謝成泉名下移轉登記予上訴人 ，有土地及建物登記謄本可稽（見原審調字卷第8、9頁 ），則依民法第759條之1第1項規定，自足以推定上訴 人適法為系爭不動產所有權人，被上訴人主張有妨礙系 爭贈與關係存在之事實，即應由被上訴人負舉證之責任 。
（三）被上訴人主張：謝成泉生前並無將系爭不動產全部贈與 上訴人之意思，系爭贈與契約債權行為不成立，退步言 之，上訴人僅取得系爭不動產所有權應有部分4分之1， 其餘應有部分4分之3係謝成泉借用上訴人名義登記等語 ，係以證人即兩造叔父謝高義之證述為據。查證人謝高 義於本院證稱：系爭不動產是伊父親謝成泉所有，本來 應該由全體繼承人繼承，但伊不要繼承，父親謝成泉生 前跟伊同住高雄，他生病時在伊家表明要送給伊大哥的 4個兒子（即兩造、謝文長、謝木凡），因為上訴人跟 伊父親比較有往來，所以登記在他名下比較方便，不是 要送給上訴人1個人，這是祖厝，不能由上訴人1人獨得 。謝成泉贈與當時精神狀況良好，頭腦清楚，除了系爭 不動產外，伊父親還有數十筆小土地，當時伊建議謝成 泉把名字改為上訴人，以免以後有遺產稅問題很麻煩， 謝成泉沒有表示要給上訴人1人使用系爭不動產，否則 叫其他三兄弟去哪等語（見本院卷第84頁背面、第85頁 ），衡以證人謝高義為兩造之叔父，與兩造親誼關係相 同，且對於謝成泉生前係將系爭不動產全部贈與上訴人 ，抑或係贈與兩造及謝文長、謝木凡4人，而借用上訴 人名義登記，均無利害關係，應無必要甘冒偽證之刑責 ，為偏頗被上訴人而故意為不實之證述，兼以謝成泉生 前與證人謝高義同住，證人謝高義對於謝成泉生病期間 將系爭不動產以贈與為原因移轉登記至上訴人名下之緣 由，理應有所知悉，其證言應屬可信，足見謝成泉之真 意，係將系爭不動產贈與兩造及謝文長、謝木凡4人共 有，上訴人取得應有部分4分之1，因上訴人與謝成泉較 有往來，遂將系爭不動產以贈與為原因移轉登記至上訴 人名下，以避免其百年後系爭不動產遭課徵遺產稅，此 為上訴人所明知，其2人在外部通謀虛偽為全部贈與之 意思表示合致，在內部則隱藏一部借名登記（即謝成泉 贈與被上訴人、謝文長、謝木凡部分借名登記於上訴人 名下）之法律行為，故並非意思表示未合致，惟謝成泉
就贈與被上訴人、謝文長、謝木凡系爭不動產所有權應 有部分4分之3部分，並無贈與上訴人之真意，實係隱藏 借名登記之法律行為，依民法第87條第1項規定，該部 分贈與契約為無效，依同條第2項規定，所隱藏之借名 登記法律關係則屬有效。從而，被上訴人訴請確認上訴 人與謝成泉間就系爭不動產所有權應有部分4分之3之贈 與契約債權行為不存在（無效）部分，核屬有據，至其 訴請確認上訴人與謝成泉間就系爭不動產所有權應有部 分4分之1之贈與契約債權行為不存在（不成立或無效） 部分，洵屬無據。
（四）上訴人辯稱：謝成泉贈與系爭不動產予伊時，一併贈與 坐落新北市００區００００段００小段00、00-0、00、 00-0、00、00、00-0、00地號土地（下合稱00地號等8 筆土地），並委由代書林錫卿辦理過戶手續，可見謝成 泉之真意係將系爭不動產全部贈與伊等語，固據提出委 託書及農業用地作農業使用證明申請書為證（見原審卷 第63、64頁），並以證人即代書林錫卿之證述為據。惟 查，上開委託書及農業用地作農業使用證明申請書之簽 立日期記載「89年12月11日」，僅能證明上訴人於89年 12月11日委任林錫卿申請55地號等8筆土地之農業用地 作農業使用證明，斯時謝成泉已死亡，尚無從據以推論 謝成泉有將系爭不動產全部贈與上訴人之意思。又證人 林錫卿於本院證稱：伊經由謝高義介紹，於89年間受託 辦理系爭不動產贈與過戶事宜。89年5月間謝成泉與謝 高義同住，謝成泉在謝高義高雄住處提供系爭不動產權 狀正本、印鑑證明、戶籍資料及印章予伊，由伊當場在 文件上蓋章，謝成泉當時精神狀況正常，他表明要將系 爭不動產送給上訴人，登記在上訴人名下，當時有伊、 謝成泉、謝高義3人在場等語（見本院卷第85頁及背面 ），並提出臺北縣三芝鄉（現改制為新北市三芝區）公 所農業用地作農業使用證明書、贈與稅免稅證明書、贈 與稅不計入贈與總額證明書、臺北縣（現改制為新北市 ，下同）稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、土地建築改良 物贈與所有權移轉契約書為憑（見本院卷第73至80頁） ，僅能證明證人林錫卿於89年5月間受謝成泉之委託辦 理系爭不動產及坐落新北市００區００００段００小段 00、00-0、00、00、00、00、00、00、00、00、00-0、 00-0、00-0、00、00、00、00、00-0等地號土地過戶事 宜，謝成泉指示以贈與為外部原因將上開不動產移轉登 記至上訴人名下，其中系爭不動產免徵贈與稅，亦不足
以否定謝成泉與上訴人間實有隱藏上述借名登記法律關 係之真意。
（五）又按當事人透過債權行為（如買賣、贈與）及物權行為 （如移轉所有權登記）而完成其交易行為者，該債權行 為雖成為物權行為之原因，惟基於物權行為之無因性， 該債權行為於物權行為完成後，即自物權行為中抽離， 物權行為之效力，尚不因債權行為（原因行為）不存在 、撤銷或無效而受影響。易言之，債權行為之效力並不 能左右物權行為之效力，除物權行為之意思表示有無效 或得撤銷之原因而經撤銷者外，尚不生所有權移轉登記 應否塗銷之問題（最高法院104年度台上字第473號、87 年度台上字第1400號判決意旨參照）。查系爭不動產所 有權登記之原因關係，上訴人與謝成泉間就其中應有部 分4分之1之贈與契約關係確實存在，就其餘應有部分4 分之3因隱藏借名登記法律關係，該通謀虛偽之贈與關 係固屬無效，但隱藏之借名登記關係有效，謝成泉與上 訴人間係因有該法律關係而為移轉所有權之物權行為， 該物權行為成立生效，且基於物權行為之無因性，不因 贈與債權行為無效而影響系爭不動產所有權移轉登記物 權行為之效力。雖被上訴人主張：謝成泉業於89年11月 25日死亡，上訴人於89年11月28日以贈與為原因所為之 所有權移轉登記物權行為，係發生於謝成泉死亡後，斯 時謝成泉已無權利能力，該物權行為自屬無效云云，惟 依90年9月14日修正前土地登記規則第89條第1項規定： 「土地權利移轉、設定，依法須申報土地移轉現值者， 於申報土地移轉現值後，如登記義務人於申請登記前死 亡時，得僅由權利人敘明理由，檢附義務人之戶籍謄本 及其他有關證件，單獨申請登記」，準此，登記義務人 於申報土地移轉現值後、申請登記前死亡，得僅由權利 人單獨申請土地及房屋移轉登記。查系爭不動產係經代 書林錫卿於89年5月31日向新北市稅捐稽徵處淡水分處 申報土地增值稅，於同年7月3日繳納契稅，於同年8月1 日繳納土地增值稅，於同年10月27日向財政部臺灣省南 區國稅局申報免納贈與稅，復於同年11月23日經查無欠 稅後，於同年11月28日辦理移轉登記完畢，有贈與稅免 稅證明書、新北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書及土地 建築改良物贈與所有權移轉契約書可稽（見本院卷第74 、77、78、90頁），參以證人林錫卿證稱：謝成泉於89 年5月間在謝高義住處提供系爭不動產權狀正本、印鑑 證明、戶籍資料及印章予伊，伊當場在文件上蓋章，公
契日期是89年5月29日，但拖到89年11月23日完稅，伊 於11月24日送件申請移轉登記等語（見本院卷第85頁） ，足見謝成泉與上訴人於89年5月29日已就系爭不動產 互為贈與（其中所有權應有部分4分之3係隱藏借名登記 ）債權行為及移轉所有權物權行為之意思表示合致後， 委由林錫卿辦理系爭不動產移轉所有權登記至上訴人名 下之相關事宜，謝成泉係於申報系爭不動產土地增值稅 後、申請登記前死亡，依前開規定，本得由上訴人單獨 申請所有權移轉登記，況林錫卿於89年11月24日向地政 機關申請登記送件時，謝成泉尚未死亡，其權利能力仍 然存在，是系爭不動產於89年11月28日完成所有權移轉 登記之物權行為自屬有效。從而，被上訴人訴請確認上 訴人與謝成泉間就系爭不動產於89年11月28日所為之所 有權移轉登記物權行為不存在部分，洵屬無據。 （六）末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人 對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。 但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之， 此規定於公同共有準用之，民法第767條第1項前段、中 段、第821條及第828條第2項分別定有明文。查系爭不 動產原為謝成泉所有，謝成泉於生前即贈與兩造、謝文 長、謝木凡4人均分，並以贈與為原因移轉登記為上訴 人所有，該所有權移轉登記之物權行為係屬有效，雖謝 成泉贈與被上訴人、謝文長、謝木凡應有部分4分之3部 分，因隱藏借名登記法律關係，該通謀虛偽之贈與關係 無效，然謝成泉生前確有將系爭不動產所有權移轉登記 至上訴人名下之意思，且基於物權行為之無因性，該所 有權移轉登記之物權行為仍屬有效，不因原因關係之贈 與契約債權行為不存在或無效而受影響，上訴人自已取 得系爭不動產之所有權，被上訴人依該隱藏之原因關係 請求上訴人移轉系爭不動產所有權應有部分予被上訴人 以前，被上訴人尚非系爭不動產之共有人之一，是被上 訴人以系爭不動產所有權移轉登記物權行為無效，伊因 繼承而為系爭不動產之公同共有人為由，依民法第767 條第1項前段、中段、第828條第2項準用第821條之規定 ，請求上訴人塗銷系爭不動產於89年11月28日以贈與為 原因所為之所有權移轉登記，及上訴人應將系爭不動產 返還予被上訴人及其他全體共有人，均屬無據。五、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人與謝成泉間就系爭不動 產所有權應有部分4分之3之贈與關係不存在，為有理由，應
予准許，逾此部分請求，為無理由，不應准許。原審就上開 不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意 旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰 由本院予以廢棄改判如主文第3項所示。至於上開應予准許 部分，原審判決被上訴人勝訴，理由雖然不同，但結論並無 二致，仍應維持，上訴意旨就此部分，聲明廢棄改判，應為 無理由，爰駁回其上訴。另依被上訴人更正後之起訴聲明， 更正原判決主文第1項如本判決主文第1項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部應為無理由，依民 事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁
法 官 鍾素鳳
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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│附表 │
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│土│坐落 │地號 │地目 │面積 │權利範圍 │
│ │ │ │ │ │ │
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│地│新北市００區０００│96 │建 │1,935平方 │576分之36 │
│ │０段００小段 │ │ │公尺 │ │
├─┼────┬────┼───┼───┼─────┼─────┤
│建│建號 │門牌號碼│建物坐│主要用│總面積 │權利範圍 │
│ │ │ │落地號│途、建│ │ │
│ │ │ │ │材 │ │ │
│ ├────┼────┼───┼───┼─────┼─────┤
│ │新北市０│新北市０│新北市│住家用│168.03平方│全部 │
│ │０區００│０區００│００區│、土造│公尺 │ │
│物│００段０│00號 │０００│ │ │ │
│ │０小段00│ │０段０│ │ │ │
│ │建號 │ │０小段│ │ │ │
│ │ │ │00地號│ │ │ │
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