臺灣高等法院民事判決 106年度上字第603號
上 訴 人 顏月霞
訴訟代理人 沈以軒律師
陳佩慶律師
被上訴人 王財
王秀美
黃平山
黃平村
黃平田
謝福松
謝福川
謝福明
謝添福
謝福清
謝福隆
謝宗良
謝湘芬
謝松
謝鐘玉鶴
謝文傑
謝明賢
謝明仁
謝文章
謝正德
謝明峰
游三祺
游三郎
游美玉
謝銘焜
謝銘聰
張詩賢
張輝雄
張清祥
張碧雲
謝王秀鳳
謝弘傑（即謝水圳之承受訴訟人）
高王秀卿
謝雅錦
上列34人共同
訴訟代理人 林淑娟律師
被上訴人 財政部國有財產署北區分署
法定代理人 黃偉政
訴訟代理人 王貴蘭
被上訴人 謝家添
張瑞珍
張瑞蘭
謝志順（即謝水圳之承受訴訟人）
李世仁
黃正夫
黃照雄
黃宏義
闕帝統
闕絹繐
闕絹綉
闕絹綾
謝忠城
謝錦河
兼上一人
法定代理人 謝永森
法定代理人 施若慈
被上訴人 謝承宗
李淑慧
吳富登
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國106年2
月15日臺灣士林地方法院103年度訴字第792號第一審判決提起上
訴，本院未經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄，發回臺灣士林地方法院。 事實及理由
上訴人於原審起訴主張：臺北市○○區○○段0○段000地號土 地（下稱系爭土地）為兩造及原審共同被告張清全所共有，各 共有人之應有部分詳如附表三所示。又系爭土地並無因物之使 用目的不能分割或契約定有不分割期限之情形，且因共有人數 眾多，難以達成分割之協議，為此，爰依民法第823條之規定 ，求為將系爭土地以變賣方式，將價金分配於各共有人之判決 〔上訴人就原審判決有關共同被告張清全部分，未聲明不服（ 見本院卷㈠第33、397頁之民事上訴聲明狀、民事上訴理由狀 ），此部分原判決已經確定，非本院審理範圍〕。按對於當事人之送達，有應於外國為送達而不能依民事訴訟法 第145條行囑託或郵務送達之規定辦理，或預知雖依該條規定
辦理而無效者，依同法第149條第1項第3款規定，受訴法院固 得依當事人之聲請，准為公示送達。惟送達之目的，在使應受 送達人知悉應送達文書之內容，以便其準備如何伸張或防禦其 權利。民事訴訟法第151條規定，公示送達除應於法院牌示處 黏貼公告外，尚須將應送達文書之繕本或節本，登載於公報或 新聞紙或用其他方法通知或公告之，後者之方法並得由法院就 個案酌量情形決定之。實務上向來對於遷出國外住居所不明之 當事人為公示送達，恆以登載國外版新聞紙為之，俾使受公示 送達之當事人有知悉之機會。查被上訴人闕絹綉於本件起訴前 之100年8月22日出境後，未再入境（入出境紀錄見本院卷㈡第 23-24頁），並經其原籍地之臺北市南港區戶政事務所於102年 9月30日依戶籍法第16條第3項（出境二年以上，應為遷出登記 ）、第42條（依第16條第3項規定應為出境人口之遷出登記者 ，其戶籍地戶政事務所得逕行為之）等規定逕為遷出國外之登 記（見原審湖調字卷第142頁之戶籍謄本），且原審函請臺北 市政府警察局南港分局派員查訪被上訴人闕絹綉是否居住於臺 北市○○路○段000號戶籍址之結果，被上訴人闕絹綉全家已 搬離戶籍址，未居住於該處等情，有該局103年7月9日北市警 南分刑字第10330892400號函暨檢附之查訪紀錄表可參（見原 審卷㈠第104、106頁）。可見被上訴人闕絹綉於原審審理期間 住居所係在國外，原審對其送達訴訟文書，原應依民事訴訟法 第145條規定行囑託或郵務送達，惟被上訴人闕絹綉國外住居 所不明，無從依該條規定辦理送達，原審依上訴人之聲請准對 被上訴人闕絹綉為公示送達（見原審卷㈢第346頁背面筆錄） ，即應依同法第149條第1項第3款規定行國外公示送達程序， 將曉示被上訴人闕絹綉向書記官領取應送達文書之公告黏貼於 法院牌示處，並將應送達文書之繕本或節本登載國外版新聞紙 ，始生送達之效力。惟原審先後對被上訴人闕絹綉為3次公示 送達，第1次以民事訴訟法第149條第1項第1款為據（見原審卷 ㈢第348公示送達稿），並登載國內版新聞紙（登報證明見原 審卷㈢第375-376頁），後2次則依同法第150條規定辦理（見 原審卷㈣第16、117頁公示送達稿），並登載於司法院網站（ 見原審卷㈣第17、118頁）。足見審第1次係依聲請對被上訴人 闕絹綉行國內公示送達程序，其公示送達之法律依據及公示送 達之方法，與上開民事訴訟法之規定尚有不符，應不生合法送 達之效力。而法院依民事訴訟法第150條規定依職權對當事人 公示送達者，以曾依同法第149條規定合法公示送達為要件， 此觀各該條文規定甚明。原審第1次依聲請對被上訴人闕絹綉 所為公示送達，既與民事訴訟法第149條第1項第1款規定不符 ，不生合法送達之效力，則其後2次依職權對被上訴人闕絹綉
公示送達言詞辯論期日通知，即不合民事訴訟法第150條規定 ，亦不生合法送達之效力。
次按言詞辯論期日不到場之當事人未於相當時期受合法之通知 ，或到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期 通知不到場之他造者，法院應以裁定駁回一造辯論判決之聲請 ，民事訴訟法第386條第1款、第4款定有明文。原審對被上訴 人闕絹綉所為公示送達均不生送達效力，已如前述，則原審以 未生效之公示送達，通知被上訴人闕絹綉於106年1月17日行言 詞辯論（見原審卷㈣第117頁公示送達稿），即有上開民事訴 訟法所稱「不到場之當事人未於相當時期受合法通知」之情事 ，是原審於106年1月17日准上訴人之聲請而對被上訴人闕絹綉 為一造辯論判決，即有違反民事訴訟法第386條規定，此部分 原審踐行之訴訟程序即有重大瑕疵。
再按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要 時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意 願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法 第451條第1、2項分別定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重 大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容 有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及 判決之基礎者而言（最高法院48年度台上字第127號判例意旨 參照）。又當事人之一造係因未受合法通知致未到場應訴，第 一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟 程序自有重大瑕疵，第二審法院將第一審關於被上訴人部分之 判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合（最高法院69年台上 字第3752號判例參照）。另民事訴訟法第451條第1項之判決， 得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第453條亦有明文。查本件 承前所述，被上訴人闕絹綉因未受合法送達，致未到場應訴， 原審遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程 序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。上開 瑕疵固得因受不利判決者捨棄責問而補正，惟經本院通知兩造 到庭表示意見，僅委任林淑娟律師為代理人之被上訴人王財等 34人同意由本院自為第二審判決（見本院卷㈡第35-44頁）， 包括被上訴人闕絹綉在內之其餘當事人則均未到庭或以書狀表 明是否同意由本院自為實體判決。故本事件顯未能由兩造當事 人同意由本院自為裁判，且本件分割共有物之訴其訴訟標的對 於兩造即系爭土地之全體共有人必須合一確定，具有不可分之 關係，揆諸前揭說明，原審所踐行之訴訟程序既有重大瑕疵， 復未能使兩造同意願由本院就本件為裁判，以補正上開訴訟程 序之瑕疵，為維持當事人審級制度之利益，自有將本事件全部
發回原法院更為裁判之必要。上訴意旨雖未指摘及此，惟原判 決既有上開重大之瑕疵，自屬無可維持，爰不經言詞辯論，由 本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，以符法制。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、 第453條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 黃裕仁
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 王增華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。