臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈠字第106號
上 訴 人 張景欣
訴訟代理人 王昧爽 律師
被 上訴人 林桂長
黃玉琴
杜林素娥
林武進
林武信
林文煒
林秋湄
林秋蓉
林昭呈
林靜瑜
林意洵
林文忠
林武源
林馮素英（即林武村承受訴訟人）
林聖開（即林武村承受訴訟人）
林良儒（即林武村承受訴訟人）
林美婷（即林武村承受訴訟人）
林昕儀
林倢瑀
上 一 人
法定代理人 羅淑蕙
被 上訴人 林許儉
林志豪
林志明
林顏梅
共 同
訴訟代理人 高秀枝 律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
100年6月3日臺灣士林地方法院99年度重訴字第108號第一審判決
提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審
後，本院於106年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於判命上訴人應將坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地上、收件年期字號為民國九十四年南港字第一OO七二O號、登記日期為民國九十四年九月六日、設定面積範圍為九十六點七三平方公尺之不定期地上權登記塗銷部分及該訴訟費用部分（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人就坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地上、收件日期為民國九十四年南港字第一OO七二O號、登記日期為民國九十四年九月六日、設定面積範圍為九十六點七三平方公尺之不定期地上權應予終止。
上訴人應將前項地上權登記塗銷。
第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、程序方面：
（一）本件被上訴人林武村於民國104年4月27日死亡，其繼承人 林馮素英、林聖開、林良儒、林美婷於106年3月14日具狀 聲明承受訴訟，並檢具戶籍謄本、繼承系統表等件為證（ 見本院卷一第134頁至140頁），核無不合，應予准許。（二）按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。而所謂「請 求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要 爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為 同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續 進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後 請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解 決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最 高法院90年度台抗字第2號裁判要旨可資參照。本件被上 訴人起訴主張坐落台北市○○區○○○段○000號土地（ 下稱地號），於53年9月19日分割為同段第691之1號至第 691之25號等土地後，第691之5號至第691之7號、第691之 9號、第691之10號、第691之12號、第691之14號至第691 之25號為被上訴人所共有，嗣上開地號經重測後，依序改 編為同區南港段二小段第303號至第306號、第311號、第 313號、第314號、第317號至第327號等18筆土地。而上訴 人於94年9月6日繼受取得第319號土地上之不定期地上權 （即以收件年期字號為94年南港字第100720號、設定面積 範圍為96.73平方公尺，下稱系爭地上權）原係土地所有 權人為第三人張興成於39年間設定，嗣第691號土地分割 時，地政機關逕將之併同轉載至每宗分割後之地號土地上 。上訴人受讓系爭地上權時，未一併受讓地上權標的之建 物，系爭地上權成立目的已不存在，被上訴人自得終止系 爭地上權，並依民法第821條、第767條第1項規定，請求 上訴人應將系爭地上權登記塗銷，嗣原審為勝訴判決，上
訴人不服提起上訴後，被上訴人復以縱認前開請求為無理 由，亦得基於同一原因事實，而追加備位請求法院依民法 第833條之1、第821條、第767條第1項規定宣告終止系爭 地上權，上訴人並應將該地上權登記塗銷等語，經核與原 請求之基礎事實同一，被上訴人所為訴之追加，自屬適法 ，應予准許。
（三）又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條規定可稽 。本件被上訴人關於先位請求部分，原係主張終止兩造 間系爭地上權關係，依民法第821條、第767條第1項規定 ，請求上訴人應將系爭地上權登記塗銷，嗣其於本院106 年9月19日行言詞辯論程序時陳述：第三人張興成於分割 前之第691號土地取得之地上權範圍，實係坐落於分割後 之第310號、第320號土地，該地上權及其上地上物嗣經張 興成全部讓與吳文秀，系爭地上權係地政機關未辨明原始 地上權真正範圍，而逕將之轉載至系爭第319號土地上， 是系爭地上權之登記自屬無效，無庸被上訴人為終止權行 使，而仍依民法第821條、第767條第1項規定，請求上訴 人應將系爭地上權登記塗銷等語（見本院卷二第170頁至 第175頁），上訴人訴訟代理人雖當庭表示不同意，惟被 上訴人上開主張，應僅係更正其法律上之陳述，並未更異 其原有訴訟標的之請求，揆諸上開規定，此部分非屬訴訟 之變更，自無庸得上訴人之同意，合先敘明。
二、被上訴人主張：
第691號土地於53年9月19日分割為同段第691之1號至第691 之25號等土地後，第691之5號至第691之7號、第691之9號、 第691之10號、第691之12號、第691之14號至第691之25號為 被上訴人所共有，嗣上開地號經重測後，依序改編為同區南 港段二小段第303號至第306號、第311號、第313號、第314 號、第317號至第327號等18筆土地。第691號土地分割前， 有數宗未定期限之地上權，嗣地政機關於分割時，逕將上開 地上權直接轉載於分割後之各筆土地，其中第三人張興成於 分割前之第691號土地取得之地上權範圍，實係坐落於分割 後之第310號、第320號土地，該地上權及其上地上物嗣經張 興成全部讓與吳文秀，地政機關未辨明原始地上權真正範圍 ，而逕將張興成之地上權亦併同轉載至系爭第319號土地後 ，輾轉由上訴人取得系爭地上權。是系爭地上權登記自屬無 效，爰依民法第821條、第767條第1項規定，請求上訴人將 系爭地上權塗銷。又縱認被上訴人上開主張不可採，惟系爭 地上權自39年4月間起迄今已存續60年以上，上訴人於受讓
系爭地上權時亦未同時受讓任何地上權標的建物，系爭地上 權成立之目的已不存在，為此備位請求法院依同法第833條 之1、第821條、第767條第1項規定宣告終止系爭地上權，上 訴人並應將系爭地上權塗銷等語。並答辯聲明及追加備位聲 明：（一）上訴駁回；（二）備位聲明：1.上訴人就坐落於 第319號土地上之系爭地上權應予終止；2.上訴人應將坐落 於第319號土地上之系爭地上權登記塗銷〔按被上訴人於原 審起訴時，係訴請上訴人應將坐落於附表所示18筆土地之3 宗地上權塗銷，暨請求王添火、林武雄、林綢、林景宏、吳 靟、陳田助、謝滿足、陳哲明、陳秀玲、陳秀雯、陳宏銘、 陳天來、張永祿、張興、張惠珍、陳美桂應塗銷其他地上權 ，原審審理結果，判決被上訴人全部勝訴，王添火及上訴人 就其受有不利益部分提起上訴後，被上訴人對上訴人追加備 位請求依民法第833條之1、第821條、第767條第1項規定宣 告法院終止附表所示土地上之3宗地上權，並塗銷該地上權 登記，本院以100年度重上字第519號（下稱更審前之本院） 審理結果，判決駁回上訴人及王添火之上訴，並依被上訴人 備位聲明，判命終止附表所示上訴人所有包括系爭地上權在 內之3宗地上權，王添火、上訴人分別僅就判命上訴人所有 坐落於第319號之附表所示3宗地上權應予終止及判命渠等應 分別將坐落於第326號、第319號土地之地上權登記塗銷部分 不服提起第三審上訴結果，最高法院除廢棄、發回更審前之 本院判決終止上訴人就坐落於第319號土地之附表所示3宗地 上權及命上訴人塗銷上開3宗地上權登記部分外，駁回王添 火之上訴。上訴人嗣於本院106年8月29日行準備程序時減縮 其上訴聲明為：原判決關於判命上訴人應將坐落於第319號 土地之系爭地上權登記部分廢棄，並駁回被上訴人此部分於 第一審之訴等語，是被上訴人其餘於原審起訴請求部分，均 已確定，不在本院審理範圍內〕。
三、上訴人則以：
其就附表所示18筆土地上分別包括系爭地上權在內之3宗地 上權。其中關於被上訴人主張附表所示第1、3宗地上權部分 應予終止，上訴人固不爭執，惟關於坐落於第319號土地上 之系爭地上權，係上訴人轉輾繼受自張興成，而上訴人現於 第319號土地上，亦有未辦保存登記建物（即門牌號碼為臺 北市○○區○○街00巷0弄0○0號）2分之1之應有部分，系 爭地上權並無應予終止或無效之事由。再者，系爭建物與系 爭第319號土地間，亦經法院確定判決認定存有土地租賃關 係，依民法第422條之1規定，上訴人亦因租賃關係取得地上 權之請求權，是系爭地上權登記自無須塗銷等語。並上訴聲
明及關於被上訴人追加備位請求之答辯聲明：（一）原判決 關於判命上訴人應將坐落於第319號土地之系爭地上權登記 部分廢棄；（二）上開廢棄部分，駁回被上訴人於第一審之 訴；（三）駁回被上訴人追加之訴。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷二第80、81頁）：（一）第691號土地，面積1,326平方公尺，嗣於53年9月19日分 割為同段第691之1號至第691之25號等25筆土地。其中， 被上訴人為同段第691之5號至第691之7號、第691之9號、 第691之10號、第691之12號、第691之14號至第691之25號 土地之共有人，上開土地於68年8月16日經重測後依序改 編為同區南港段二小段第303號至第306號、第311號、第 313號、第314號、第317號至第327地號等18筆土地。（二）第691號土地於39年4月11日分別設有下列所示之不定期地 上權，嗣第691號土地經分割、重測後，上開地上權亦轉 載至系爭土地上（見更審前之本院卷一第220頁至第226頁 ）：
1.黃陳素蘭、面積18.71坪（61.85平方公尺） 2.張興成、面積29.26坪（96.73平方公尺） 3.黃亦田、黃亦利、黃亦山、黃亦東、黃亦沉等5人（下稱 黃亦田等5人）、面積23.36坪（77.22平方公尺） 4.林春長、面積18.86坪（62.35平方公尺） 5.陳玉英、面積25.97坪（85.85平方公尺） 6.鄭蕭永樹、面積23.61坪（78.05平方公尺） 7.吳乾等2人、面積90.2坪（298.18平方公尺） 8.周玉、面積38.34坪（126.74平方公尺） 9.蘇玉路、面積30.83坪（101.92平方公尺） 10.陳任文、面積22.56坪（74.58平方公尺） 11.余柯粉、面積24.3坪（80.33平方公尺） 12.周村、面積67.22坪（222.21平方公尺） 13.陳義、面積18坪（59.5平方公尺）（三）黃陳素蘭之前開地上權（即編號1），於87年4月9日由顏 黃玉英、梁黃玉葉、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、 黃亦沈繼承後，嗣於89年7月3日經法院判決移轉登記予陳 東源，陳東源再於94年9月8日移轉登記為上訴人名義；黃 亦田等5人之前開地上權（即編號3），先於86年5月20日 將應有部分4/5讓與潘玉哖，復於89年7月3日因判決而將 應有部分1/5移轉予陳東源，嗣於94年9月6日潘玉哖、陳 東源二人再移轉登記為上訴人名義（見本院卷一第198頁 ）。
（四）坐落於第691號土地上之第113號建物（面積181.82平方公
尺，門牌號碼同市區○○街00號）於39年4月11日完成總 登記，並登記為張興成所有，嗣於66年11月2日面積更正 為97平方公尺後，復於68年8月8日因地籍圖重測，將建物 所在基地變更為第317號土地。待至77年12月12日再以基 地變更為由，將建物所在基地變更為第310號、第320號土 地。又張興成於79年1月12日將其在第310號、第320號土 地上之地上權及第113號建物以買賣為原因移轉登記予第 三人吳文秀（見本院卷一第209頁反面、第210頁反面、第 212頁反面、第214頁)。
（五）張興成之繼承人廖寶珠、張明桑、張玉蘭、張玉桂、張麗 子於繼受張興成所遺之地上權後，於87年5月7日將坐落於 第303號至第307號、第311號至第319號及第321號至第327 號土地之地上權移轉登記予陳東源後，陳東源復於94年9 月6日移轉登記予上訴人（見本院卷二第7頁至第18頁、本 院卷一第76頁、原審卷二第195頁至196頁）。（六）坐落於第691號土地上之第275號建物（面積18.86坪，門 牌號碼同市區○○街00號）於39年間完成總登記，並登記 為林春長所有。林春長於79年12月5日將坐落於系爭第319 號土地上之地上權讓予林正助、林秋記2人，並由二人各 按應有部分比例1/2共有後，被上訴人及林陳淑敏、林顏 寶玉於94年間以林正助、林秋記未依約繳納地租，經催告 結果未依限給付而終止地上權為由，向原審訴請給付租金 ，塗銷地上權及將渠等於系爭第319號土地上所設置之地 上建物即門牌號碼台北市○○○○街00號拆除後返還予全 體共有人，經原審以94年度訴字第663號給付租金等事件 受理在案，而該案審理時，林秋記將其地上權應有部分 1/2移轉予林英凱，且法院囑請地政人員就上開建物坐落 於系爭第319號土地之位置測量結果，前開建物中，業經 保存登記之建物建號為第2079號、面積為26.94平方公尺 ，其餘為未經保存登記建物、面積為14.7平方公尺，嗣原 審於95年7月14日判決林正助、林秋記應給付474,492元之 租金，林正助、林英凱應將第2079號建物拆除，林正助、 林秋記應將未經保存登記建物拆除，暨林正助、林英凱應 將上開地上權塗銷，林正助等人不服提起上訴，由本院另 案以95年度上易字第778號給付租金等事件受理在案，嗣 雙方於96年4月29日成立訴訟上和解，林正助等人同意塗 銷坐落於系爭第319號土地上之地上權，並將第2079號建 物及未經保存登記建物之事實上處分權、稅籍名義分別移 轉、變更為被上訴人等名義（見本院卷一第95頁、更審前 本院卷二第127、129頁、第105頁至116頁、本院卷一第
195頁）
（七）名義為被上訴人林顏梅、林武村、林素娥、林武源、林武 進及林武信前以其被繼承人林添壽將系爭第319號土地中 若干部分以不定期方式分別出租予林春長、謝金能，而依 民法第442條規定聲請法院調整租金，經原審以80年度訴 字第555號調整租金事件受理在案，嗣原審於80年12月2日 判決認定，林春長、謝金能分別承租系爭第319號土地之 面積各為57平方公尺（林春長）、50平方公尺（謝金能） ，自80年7月1日起，二人每六個月一期之租金各調整為 54,559元、47,859元（見本院卷二第33頁至37頁）。（八）坐落於第691號土地上之門牌號碼台北市○○區○○街00 號後層建物（面積51.24平方公尺）為謝金能、蔡涼所有 ，嗣於64年1月21日蔡涼將其就上開建物之權利讓與謝金 能，並將該建物之稅籍名義均登記為謝金能名義。又謝金 能與林茂雄於65年7月27日向台北市○○區○○○○○○ ○○○○○○○○○○街○00號建物後座編訂門牌，經該 所分別准許編定為中南街25巷9弄1之3號（即17號後層， 下稱系爭建物）、1之4（即15號後座）。另系爭建物於83 年12月28日更正坐落基地為系爭第319號土地。嗣謝金能 於91年1月17日死亡，系爭建物之稅籍義務人於91年5月22 日因繼承原因而變更為謝炳煌等人後，系爭建物經原審執 行處查封、測量、拍賣結果，面積為54.5平方公尺，並由 第三人林俊位取得，林俊位復於94年7月29日以買賣為原 因變更稅籍名義人為蔡金柱，蔡金柱復於99年11月15日將 系爭建物1/2權利讓與上訴人，並將上訴人列為共同稅籍 義務人。又系爭建物門牌號碼現改編為台北市南港區市○ ○道0段000巷0○0號（見更審前本院卷一第142頁至第152 頁、本院卷一第190頁）。
五、先位請求部分
被上訴人主張渠等為第319號土地之共有人，而系爭地上權 登記係地政機關所為之無效轉載，係屬對被上訴人所有權之 侵害，而依民法第821條、第767條第1項規定請求上訴人塗 銷系爭地上權等語，此為上訴人所否認，經查：（一）按民法物權編關於地上權章，固於99年2月3日經總統公布 修正在案，惟物權在民法物權編施行前發生者，除本施行 法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施 行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施 行後之規定，亦有民法物權編第1條規定可稽。本件系爭 地上權係分割前之第691號土地所有權人於39年4月11日為 第三人張興成而設定之地上權，嗣第691號土地經分割結
果，該地上權由地政機關逕行轉載至各分割後之包括系爭 第319號土地在內之各宗土地上，張興成之繼承人廖寶珠 、張明桑、張玉蘭、張玉桂、張麗子於繼受張興成所遺之 地上權後，於87年5月7日將坐落於第303號至第307號、第 311號至第319號及第321號至第327號土地之地上權移轉登 記予陳東源後，陳東源復於94年9月6日移轉登記予上訴人 等情，已如前不爭執事項（二）、（五）所述，系爭地上 權之設定、移轉既均在前揭民法物權編修正施行前發生， 揆諸上開規定，兩造關於系爭地上權之糾葛，除物權施行 法有特別規定外（如施行法第13條之1），應適用修正前 之地上權章規定。
（二）第按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更 者，非經登記不生效力，不動產物權之移轉或設定，應以 書面為之，民法第758條、第760條分別定有明文；又地上 權依修正前之民法第832條規定，係以在他人土地上有建 築物或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。是 地上權惟有在他人特定範圍內之土地，始可設定（最高法 院73年度台上字第47號裁判意旨參照）；另「一宗土地之 部分設定地上權、永佃權、地役權或典權者，於辦理分割 登記時，……，應由所有權人會同地上權人、永佃權人、 地役權人、或典權人申請勘測確定權利範圍及位置後為之 。」亦有84年7月12日修正前土地登記規則第89條可稽， 是土地所有權人將部分土地為第三人設定地上權後，該地 上權僅於該設定之特定範圍內存在，嗣後土地分割後，縱 經地政機關逕將之轉載分割後之各宗土地上，惟該原特定 範圍以外之地上權登記即係未經土地所有權人與地上權名 義人為物權設定之合意，自不生任何效力，不因地政機關 將原登記事項轉載即發生創設物權之效果。本件分割前第 691號土地所有權人於39年4月11日為第三人張興成設定面 積29.26坪（96.73平方公尺）之不定期限地上權；又坐落 於第691號土地上之第113號建物（面積181.82平方公尺， 門牌號碼同市區○○街00號）於39年4月11日完成總登記 ，並登記為張興成所有，嗣於66年11月2日面積更正為97 平方公尺後，復於68年8月8日因地籍圖重測，將建物所在 基地變更為第317號土地。待至77年12月12日再以基地變 更為由，將建物所在基地變更為第310號、第320號土地等 情，業為兩造所不爭執（亦如前述），準此對照以觀，張 興成所有坐落於第691號土地之建物面積為97平方公尺， 與其持地上權設定面積96.73平方公尺相若，堪認張興成 於39年4月11日經設定取得之地上權範圍，應係坐落在相
當於分割後之第310號、第320號土地上，而不及於第319 號土地，地政機關不察，於第691號土地分割後，將張興 成上開地上權登記併同轉載至第319號土地，揆諸上開法 文及說明，該坐落於第319號土地上之地上權登記自有無 效之原因。
（三）又土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起 見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇 許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為 塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取 得權利之新登記以後，則除得依土地法第68條規定請求損 害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對 於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根 據，最高法院41年台上字第323號判例可稽。承上所述， 坐落於第319號土地上之系爭地上權雖有無效之原因，惟 該權利係張興成之繼承人廖寶珠、張明桑、張玉蘭、張玉 桂、張麗子於繼受張興成所遺之地上權後，於87年5月7日 將之移轉登記予陳東源後，陳東源復於94年9月6日移轉登 記予上訴人（已如前述），揆諸上開判例，被上訴人已不 得以系爭地上權有無效原因而請求上訴人塗銷系爭地上權 ，是被上訴人此部分請求即屬無據，不應准許。六、備位請求部分
被上訴人另主張上訴人於受讓系爭地上權時，並未併同受讓 其地上物，應認系爭地上權成立目的已不存在，請求法院依 民法第833條之1規定宣告終止系爭地上權後，上訴人將系爭 地上權登記塗銷等語，此為上訴人所否認，經查：（一）按民法物權編施行法第13條之1規定：「修正之民法第833 條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條 文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」；又地上權 未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不 存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的 、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其 存續期間或終止其地上權，亦為民法第833條之1所明定。 究其立法理由係認：「地上權雖未定有期限，但非有相當 之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之 社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有 日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上 權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年 後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之 各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的 不存在時，法院得終止其地上權」。是舉凡未定期間之地
上權，或地上權約定存續期間逾20年，或地上權成立之目 的已不存在時，地上權之存續已難發揮其經濟效用，為兼 顧土地所有人之利益，土地所有人均得依前開規定請求法 院終止地上權。本件系爭地上權為不定期限之地上權，且 係於民法第833條之1施行前設定，惟揆諸上開施行法規定 ，民法第833條之1規定於系爭地上權仍有適用餘地。上訴 人抗辯民法第833條之1規定不溯及既往云云，尚非可採。（二）本件分割前第691號土地所有權人於39年4月11日為第三人 張興成設定面積29.26坪（96.73平方公尺）之不定期限地 上權之目的，係為其上之第113號建物（門牌號碼同市區 ○○街00號），其範圍位置相當於分割後之第310號、第 320號土地上。又張興成於79年1月12日將其在第310號、 第320號土地上之地上權及第113號建物以買賣為原因移轉 登記予第三人吳文秀。另系爭地上權係因地政機關不察， 逕將張興成於分割前第691號土地上所持地上權無效轉載 於系爭第319號土地上；而上訴人係依土地法第43條規定 信賴該地上權登記而取得系爭地上權等情，已如前述，準 此，分割前第691號土地為張興成設定上開地上權之目的 ，既係為坐落位置相當於分割後之第310號、第320號土地 上之第113號建物，則上訴人因信賴土地登記而於第319號 土地取得之系爭地上權，顯然與初始設定之目的不符。再 者，系爭地上權設定面積為96.73平方公尺，而分割前第 691號土地所有權人於39年4月11日另為第三人林春長設定 面積18.86坪（62.35平方公尺）之不定期限地上權；又坐 落於第691號土地上之第275號建物（面積18.86坪，門牌 號碼同市區○○街00號）於39年間完成總登記，並登記為 林春長所有，嗣第691號土地分割後，林春長之上開地上 權係坐落於第319號土地上等情，亦為上訴人所自承（見 本院卷一第158、159頁）。系爭第319號土地面積僅有107 平方公尺（見本院卷二第174頁），上開二地上權設定面 積顯有高度重疊而無法併存於第319號土地上，若准許系 爭地上權繼續存在，將有礙於繼受林春長原有地上權之人 關於第319號土地之利用，本院斟酌上情，認被上訴人請 求依民法第833條之1規定宣告終止系爭地上權，及依民法 第821條、第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭地上 權，應屬有據。
（三）上訴人雖另抗辯：現坐落於第319號土地上之系爭建物， 其有1/2之事實上處分權利，且該建物與土地共有人間有 基地租賃關係存在，上訴人本得依民法第422條之1規定請 求設定地上權，系爭地上權自無塗銷之理云云，然系爭建
物於23年間即有房屋稅籍，原所有人為第三人謝金能、蔡 涼，嗣輾轉由上訴人取得1/2事實上之處分權利（見更審 前本院卷一第143頁）。系爭建物既自始與系爭地上權之 原始權利人張興成無涉，自不得僅以地政機關誤為轉載之 系爭地上權與系爭建物偶然間併存於第319號土地，即遽 認系爭建物可援為系爭地上權之設定目的。至名義為被上 訴人林顏梅、林武村、林素娥、林武源、林武進及林武信 前以其被繼承人林添壽將系爭第319號土地中若干部分以 不定期方式分別出租予林春長、謝金能，而依民法第442 條規定聲請法院調整租金，原審固於80年12月2日以80年 度訴字第555號判決認定，林春長、謝金能分別承租系爭 第319號土地之面積各為57平方公尺（林春長）、50平方 公尺（謝金能），自80年7月1日起，二人每六個月一期之 租金各調整為54,559元、47,859元在案，茲暫不論被上訴 人應否受上開判決認定之拘束，縱認兩造及第319號土地 其他共有人就系爭建物坐落於第319號土地部分存有基地 租賃關係（僅係假設，非屬真正），充其量亦僅係上訴人 得依民法第422條之1規定請求被上訴人及其他共有人就系 爭建物坐落範圍設定地上權爾，上訴人以此拒絕被上訴人 請求終止、塗銷系爭地上權，自屬無據。
七、綜上所述，被上訴人備位請求依民法第833條之1規定宣告終 止系爭地上權，暨依民法第821條、第767條第1項規定請求 上訴人塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許，爰判決 如主文第三、四項所示。至其另以系爭地上權登記無效為由 ，先位請求依民法第821條、第767條第1項規定請求上訴人 塗銷系爭地上權登記部分，為無理由，不應准許。原審不察 ，誤依被上訴人先位請求判命上訴人塗銷系爭地上權，自有 未洽。上訴意旨指摘原判決此部分判斷不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示 。又本件事證已明確，兩造其餘主張於判決結果不生影響， 爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 3 日
民事第十七庭
審判長 法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭
法 官 石有為
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 106 年 10 月 6 日
書記官 蔡宜蓁
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。