臺灣高等法院民事判決 105年度消上字第7號
上 訴 人 林素娟
蕭煥政
羅嘉生
呂俊賢
高貴娥
李彥霖
陳秀菊
范志誠
戴玉足
周曉暉
被上訴人即 葉澤清
附帶上訴人
葉宣嫚
林佳玉
黃小珊
黃羿綺（原名黃小芬）
吳浩瑋
匯埕國際有限公司
法定代理人 翁惠美
前17人共同
訴訟代理人 枋啟民律師
被 上訴人 林雲蓮
劉麗蓉
黃伯宇
丘瑋禎
陳康宜
王懋森
歐陽亞君
吳延慶
石中傑
廖娟敏
陳文吉
上訴人即附帶被上訴人
漢翔開發有限公司
法定代理人 范乾進
訴訟代理人 張漢榮律師
被 上訴人 茂德建設股份有限公司
兼法定代理人范乾進
被 上訴人 新合廣告股份有限公司
法定代理人 洪靜宜
前四人共同
訴訟代理人 侯傑中律師
複 代理人 林則奘律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國105年6月15
日臺灣臺北地方法院102年度消字第27號第一審判決各自提起上
訴、附帶上訴，本院於106年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人林素娟、蕭煥政、羅嘉生、呂俊賢、高貴娥、李彥霖、陳秀菊、范志誠、戴玉足、周曉暉；附帶上訴人葉澤清、葉宣嫚、林佳玉、黃小珊、黃羿綺、吳浩瑋、匯埕國際有限公司後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）；均廢棄。
上廢棄部分，上訴人漢翔開發有限公司應再給付上訴人林素娟、蕭煥政、羅嘉生、呂俊賢、高貴娥、李彥霖、陳秀菊、范志誠、戴玉足、周曉暉；附帶上訴人葉澤清、葉宣嫚、林佳玉、黃小珊、黃羿綺、吳浩瑋、匯埕國際有限公司；各如附表5「Ｅ欄」所示金額，及均自民國一０二年十一月十九日起至清償日止按年息百分五計算之利息。
上訴人林素娟、蕭煥政、羅嘉生、呂俊賢、高貴娥、李彥霖、陳秀菊、范志誠、戴玉足、周曉暉其餘上訴；附帶上訴人葉澤清、葉宣嫚、林佳玉、黃小珊、黃羿綺、吳浩瑋、匯埕國際有限公司其餘附帶上訴；上訴人漢翔開發有限公司之上訴，均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審（含附帶上訴）訴訟費用，由上訴人漢翔開發有限公司負擔百分之四十，餘由上訴人林素娟、蕭煥政、羅嘉生、呂俊賢、高貴娥、李彥霖、陳秀菊、范志誠、戴玉足、周曉暉；附帶上訴人葉澤清、葉宣嫚、林佳玉、黃小珊、黃羿綺、吳浩瑋、匯埕國際有限公司負擔。
本判決所命給付，於上訴人林素娟、蕭煥政、羅嘉生、呂俊賢、高貴娥、李彥霖、陳秀菊、范志誠、戴玉足、周曉暉；附帶上訴人葉澤清、葉宣嫚、林佳玉、黃小珊、黃羿綺、吳浩瑋、匯埕國際有限公司各以附表5「Ｆ欄」所示金額供擔保後得假執行，但上訴人漢翔開發有限公司以附表5「Ｇ欄」所示金額，分別為上訴人林素娟、蕭煥政、羅嘉生、呂俊賢、高貴娥、李彥霖、陳秀菊、范志誠、戴玉足、周曉暉；附帶上訴人葉澤清、葉宣嫚、林佳玉、黃小珊、黃羿綺、吳浩瑋、匯埕國際有限公司供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、程序方面：
㈠被上訴人林雲蓮、劉麗蓉、黃伯宇、丘瑋禎、陳康宜、王懋
森、歐陽亞君、吳延慶、石中傑、廖娟敏、陳文吉（下稱林 雲蓮等11人），經合法通知但未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人漢翔開發有 限公司（下稱漢翔公司）之聲請，由其一造辯論而為判決。 ㈡漢翔公司於民國（下同）105年7月12日具狀上訴（見本院卷 ㈠19-20頁上訴狀），上訴狀當事人欄雖未記載被上訴人匯 埕國際有限公司（下稱匯埕公司），但是上訴聲明表明：「 ㈠原判決不利於漢翔開發部分廢棄…」（見本院卷㈠第20頁 ），且已就原審敗訴（含匯埕公司）部分繳納第二審裁判費 （見同卷第19頁收據），可知漢翔公司上訴對象包含匯埕公 司，僅係上訴狀之當事人欄漏列匯埕公司為被上訴人。匯埕 公司主張漢翔公司並未對伊上訴云云（見本院卷㈠第185頁 筆錄、卷㈡第178頁筆錄），顯係誤會。
㈢被上訴人即附帶上訴人葉澤清、葉宣嫚、林佳玉、黃小珊、 黃羿綺、吳浩瑋、匯埕公司（下稱葉澤清等7人）具狀對漢 翔公司、茂德建設股份有限公司、新合廣告股份有限公司、 范乾進（以下合稱漢翔公司等4人，分別時稱為漢翔公司、 茂德公司、新合公司、范乾進）附帶上訴（見本院卷㈠第10 2-114頁），嗣於本院106年9月28日言詞辯論期日，表明附 帶上訴之被上訴人僅為「漢翔公司」，並撤回對於茂德公司 、新合公司、范乾進之附帶上訴（見本院卷㈡第178頁筆錄 背面，林雲蓮等11人並未上訴或附帶上訴）。 ㈣原審判決將被上訴人羅嘉生誤載為「羅嘉生原名羅一翀」； 原當事人黃小芬嗣更名為「黃羿綺」；陳文吉則於105年2月 20日成年，此有戶籍謄本在卷（本院卷㈡45、46頁戶籍資料 ），且為兩造所不爭執（見本院卷㈡第178頁筆錄背面）， 附此說明。
二、上訴人林素娟、蕭煥政、羅嘉生、呂俊賢、高貴娥、李彥霖 、陳秀菊、范志誠、戴玉足、周曉暉（下稱林素娟等10人） 、葉澤清等7人及林雲蓮等11人（以下合稱林素娟等28人， 詳如附表1）起訴主張：
㈠99年間，漢翔公司於新北市新店區推出「○○○○」建案（ 下稱系爭建案），並於廣告等資料宣傳該社區擁有交誼廳、 健身房、棋藝室及360度環景空中花園等4項公共設施（下合 稱系爭4項公設）。伊因此先後與漢翔公司簽訂契約，買受 附表3所示預售屋、社區共有部分、基地應有部分，迨伊入 住後，始發覺漢翔公司未興建系爭4項公設，致伊等受有損 害；系爭房屋於起訴時每坪市價約為新台幣（下同）65萬18 21元，系爭公共設施坪數為32.0000000坪，故伊分別受有附 表2「原始損害欄位」所示損害，伊得請求漢翔公司賠償之
，並應依104年修正前消費者保護法第51條負擔三倍懲罰性 賠償金。茂德公司行銷系爭建案，為實際出賣人，應與漢翔 公司負相同責任；新合公司製做廣告行銷系爭建案，應負廣 告商責任；漢翔公司負責人范乾進亦應負損害賠償責任。 ㈡爰依民法第227條第1項、第226條第1項、第353條、第179條 、第199條第1項與第231條第1項、公司法第23條第2項、民 法第184條第1項後段及第2項、第185條、第188條第1項、10 4年6月17日修正前消費者保護法第22條、第23條第1項、第 51條，104年2月4日修正前公平交易法第30條、第32條第1項 等規定，向漢翔公司與茂德公司為請求；依104年6月17日修 正前消費者保護法第22條、第23條第1項、第51條、104年2 月4日修正前公平交易法第21條第4項、第30條、第32條第1 項，民法第184條第1項後段及第2項、第185條第1項等規定 向新合公司為請求；以及公司法第23條第2項、民法第184條 第1項後段及第2項、第185條第1項等規定向范乾進為請求。 聲明：漢翔公司等4人應連帶給付林素娟等28人如附表2「請 求金額欄位」所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行 。
三、漢翔公司等4人則以：交誼廳、健身房及棋藝室並非兩造買 賣標的物，僅係伊無償贈與客戶；依據契約條款，伊有權變 更設計，得自行規劃是否施作交誼廳、健身房及棋藝室。又 依契約附件㈩、，承購戶於訂約時即知悉交誼廳、健身房 及棋藝室係違章建築；嗣因○○○○社區區分所有權人會議 於102年7月13日決議，認定交誼廳、健身房及棋藝室係違建 而給付不能，並拒絕伊施作；故伊僅需回饋○○○○社區美 化費用70萬元。林素娟等28人主張伊在銷售廣告提及空中花 園，但是並未證明其係閱覽該廣告而訂約；何況○○○○社 區管委會在105年4月26日發函拒絕漢翔公司施作空中花園， 故伊未施作空中花園，並無可歸責事由。縱使漢翔公司發生 違約情事，亦與茂德公司、新合公司、范乾進無涉，承購戶 無從要求前述三人負賠償責任。再其次，漢翔公司已按照契 約過戶房屋，地主亦過戶基地，是以計算林素娟等28人所受 損害，僅應考慮其購買房屋之契約價格，並按減損價值比例 計算其損害。再者，本件不符合消費者保護法第51條懲罰性 賠償金要件等語，資為抗辯。
四、原審就林素娟等28人之請求，判決：漢翔公司應給付林素娟 等28人各如附表4「漢翔公司應給付原告之金額」欄所示金 額，及自102年11月19日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息；並分別為准免假執行之諭知。另駁回林素娟等28人
其餘請求。
林素娟等10人上訴及答辯聲明：
㈠原判決駁回上訴人林素娟等10人分別如附表1所示之訴 部分廢棄。
㈡漢翔公司等4人應再連帶給付林素娟等10人分別如附表1 所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起（102年11月 19日）至清償日止按年息百分之五計算利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈣漢翔公司上訴駁回。
葉澤清等7人附帶上訴與及答辯聲明：
㈠原判決駁回葉澤青等7人分別如附表1所示之訴部分廢棄 。
㈡漢翔公司應再給付葉澤清等7人分別如附表1所示金額， 及均自起訴狀繕本送達翌日起（102年11月19日）至清 償日止按年息百分之五計算利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈣漢翔公司上訴駁回。
漢翔公司上訴與答辯聲明：
㈠原判決不利於漢翔公司部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，林素娟等28人於第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。
㈢林素娟等10人上訴、葉澤清等7人附帶上訴，均駁回。 ㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 茂德公司、新合廣告公司、范乾進答辯聲明：
㈠林素娟等10人上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 林雲蓮等11人，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何 聲明或陳述。
（原審駁回林素娟等28人請求部分，僅有林素娟等10人提起 上訴、葉澤清等7人提起附帶上訴，金額限於附表1所示。林 素娟等10人、葉澤清等7人其餘敗訴部分業已確定。林雲蓮 等11人敗訴部分，未據不服，亦已確定）。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷㈠224、230頁） ㈠漢翔公司於99年間推出名為「○○○○」之系爭建案，於各 類廣告文宣中以「360度環景空中花園」、「到頂樓空中花 園，即可輕鬆以360度環景視野，享受○○綠波與五峰山美 景。特別設置大面玻璃，拉近與外面景觀的距離，同時規劃 健身房，讓您可以一邊賞景一邊運動」宣傳，廣告文宣並附 有空中花園3D參考示意圖（下稱系爭廣告，見原審卷㈠第66 -68頁）。
㈡坐落新北市○○區○○段000地號土地上之門牌號碼新北市 ○○區○○路0段2-16號、2-17號、2-18號、2-19號、2-20 號「○○○○」大樓，係漢翔公司所興建之地上13層、地下 3層建築物（見外放不動產估價報告書之房屋土地暨建物謄 本）。
㈢林素娟等28人（林素娟購買二戶房屋），分別於附表3所示 時間，與漢翔公司及訴外人張高祥，分別簽訂房屋、土地預 定買賣合約書，購買附表3所示房屋及基地應有應有部分， 並於附表3所示時間辦理所有權移轉登記（見原審卷㈢第7-2 45頁之房屋暨土地買賣合約書、外放之不動產估價報告書） ㈣林素娟等28人與漢翔公司簽訂之房屋買賣合約書，附件㈥為 「法定空地、社區大廳、頂樓公共空間、外觀美化約定書」 （見原審卷㈠第61頁背面），設有下列條款： 第7條：「本美化工作如有違法規，賣方可變更設計，不負 違約之責」、
第9條：「頂樓公共空間於管理委員會成立後，經區分所有 權人大會決議同意後，始進行美化施作；若區分所 有權人會議決議不通過，賣方則回饋社區公共空間 美化費用七十萬元整」。
㈤前述買賣合約書附件㈩「頂樓公共空間建造核准圖」及附件 「頂樓公共空間美化示意圖」，關於本判決附表3編號1、 3、11、15、16、17、24及26所示之當事人，係於完工後買 受成屋，並於契約「附件頂樓公共空間美化示意圖」記載 ：「賣方有規劃、修改之權」等語（見原審卷㈠第48-65頁 、第291-322頁契約書）
㈥目前漢翔公司交屋之樓頂、頂樓及屋突公共空間，並未施作 系爭4 項公設。
六、林素娟等28人主張漢翔公司推出系爭建案，言明提供系爭4 項公設予承購戶，伊遂向漢翔公司訂購房屋，交屋後始發覺 漢翔公司並未興建系爭4項公設，故漢翔公司應負債務不履 行等賠償責任；茂德公司、新合公司、范乾進亦應負賠償責 任等語。為漢翔公司等4人所否認，並以前詞置辯。茲分述 如下：
㈠漢翔公司是否應提供「交誼廳、健身房及棋藝室」予林素娟 等28人？
⒈按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所 用之辭句」，民法第98條定有明文。次按解釋當事人之契 約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失 當時立約之真意（最高法院19年上字第58號判例意旨參照 ）。解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當
事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時 及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於 經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、 主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之 法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥 字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法 院98年度台上字第1925號判決意旨參照）。 ２經查，林素娟等28人與漢翔公司所簽訂房屋買賣契約書， 標題載明「買賣」，第1條為房屋與車位之標示，第2條記 載房屋面積（主建物、附屬建物、共有部分），第3條為 登記明細，第3條第4項係門廳15項共有部分面積；第6條 為房屋總價（見原審卷㈠第49頁正反面）。合約書第23條 第2項且約定：「本約之附件為本約之一部分，與本約具 有同等效力，雙方應共同遵守履行，如有任何一部分不履 行時，視同違約」（見原審卷㈠第54頁背面）；嗣於契約 書附件「頂樓公共空間美化示意圖」，針對交誼廳、健 身房及棋藝室三項公共設施，逐一標示其在屋頂與屋突之 位置（見原審卷㈠第65頁）。綜觀上開契約資料，並參酌 不動產買賣商業習慣，可知漢翔公司將「交誼廳、健身房 及棋藝室」列入買賣標的所在大廈應設置之公共設施。 ⒊次查，本件房屋買賣契約書並無隻字片語提及贈與「交誼 廳、健身房及棋藝室」之情事，且附件係漢翔公司與各 承購戶所簽訂買賣契約之附件，並非另行簽立之贈與契約 ，則漢翔公司空言上開「交誼廳、健身房及棋藝室」係伊 無償贈與承購戶云云（見本院卷㈡第106-107頁），核與 契約明示文義不符，本院無從採信。至於房屋買賣合約書 附件㈥「法定空地、社區大廳、頂樓公共空間、外觀美化 約定書」，雖然在第7條約定：「本美化工作如有違法規 ，賣方可變更設計，不負違約之責」，另於第9條約定： 「頂樓公共空間於管理委員會成立後，經區分所有權人大 會決議同意後，始進行美化施作；若區分所有權人會議決 議不通過，賣方則回饋社區公共空間美化費用七十萬元整 」（見不爭執事項㈣）。但是，綜合前述條款意旨，雙方 應僅合意由漢翔公司依情況「變更」交誼廳、健身房及棋 藝室之設計，另要求美化工程施作前，必須獲得區分所有 權人決議通過始可施工而已，尚不得解為漢翔公司得單方 面刪除交誼廳、健身房及棋藝室之工程。參以，契約書附 件㈥第1、2條另亦有例示門廳、空地等處美化工程（見原 審卷㈠第61頁背面），可知美化工程係針對綠化或造景等 簡易工作而言，故契約書附件㈥第7、10條所指美化工程
，尚與「交誼廳、健身房及棋藝室」之建築事項無涉；則 漢翔公司據此辯稱伊毋庸提供此三項設施，且○○○○社 區102年7月13日區分所有權會議拒絕伊施作此部分設施云 云（見本院卷㈡第106-107頁、原審卷㈠69-70頁會議紀錄 ），洵無可採。
⒋本件房屋買賣契約書附件㈩「頂樓公共空間建造核准圖」 ，固然不包括附件「頂樓公共空間美化示意圖」（見原 審卷㈠第64頁背面至65頁）。惟如前述，附件「頂樓公 共空間美化示意圖」所標示之交誼廳、健身房及棋藝室， 既係漢翔公司依買賣契約應交付之公共設施，漢翔自應依 約履行，至於漢翔何時施作？如何施作？此係漢翔公司如 何履行契約義務之方法，林素娟等28人無從干涉，且漢翔 公司該契約責任，亦與附件「頂樓公共空間美化示意圖 」所示交誼廳、健身房及棋藝室，是否列入附件㈩「頂樓 公共空間建造核准圖」無涉，是以漢翔公司辯稱承購戶知 悉交誼廳、健身房及棋藝室係二次施工之違建云云（見本 院卷㈡第107頁），洵無可採。
⒌綜上，依系爭買賣契約之約定，漢翔公司應提供交誼廳、 健身房及棋藝室等公共設施予林素娟等28人。 ㈡漢翔公司是否應提供空中花園予林素娟等28人？ ⒈按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所 負之義務不得低於廣告內容」，消費者保護法第22條第1 項定有明文。次按「本法第22條至第23條所稱廣告，指利 用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報 、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或 其他方法，可使多數人知悉其宣傳內容之傳播」，消費者 保護法施行細則第23條亦定有明文。再按消費者保護法第 22條並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一 部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣 告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再 為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內 容，該廣告固應視為契約之一部（最高法院92年度台上字 第2694號判決意旨參照）。又按「原審以：…企業經營者 應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於 廣告之內容，亦為同法（指消費者保護法）第22條所明定 。此係為保護消費者而課企業經營者以特別之義務，不因 廣告內容是否列入契約而異，否則即無從確保廣告內容之 真實。是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣 告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業 經營者所提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所
負之契約責任自應及於該廣告內容。…經核於法並無違背 」（最高法院102 年度台上字第2323號判決意旨參照，見 本院卷㈠第119-121 頁）。可知企業經營者與消費者訂立 契約時，雖然並未就廣告內容為約定，仍應從寬認定消費 者信賴廣告內容而受保護；除非契約就廣告內容訂有特約 ，否則，企業經營者仍應按廣告內容對消費者負責。參諸 104年6月17日修正公布之消費者保護法第22條第2項增列 「企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應 確實履行」之規定；益證企業經營者原則上應按廣告內容 履約。
⒉經查，系爭廣告以刊載「360度環景空中花園」、「到頂 樓空中花園，即可輕鬆以360度環景視野，享受○○綠波 與五峰山美景。特別設置大面玻璃，拉近與外面景觀的距 離，同時規劃健身房，讓您可以一邊賞景一邊運動」等文 句，並附有空中花園3D參考示意圖（見不爭執事項㈠，即 原審卷㈠第66-68頁）。可知漢翔公司於系爭廣告強調系 爭建案有空中花園之獨特公共設施。依前開說明，漢翔公 司應按照系爭廣告內容施作空中花園。再者，林素娟等28 人與漢翔公司所簽訂房屋買賣合約書，附件㈥為「法定空 地、社區大廳、頂樓公共空間、外觀美化約定書」（見不 爭執事項㈣），其中第1、2條例示門廳、空地等處美化工 程（見原審卷㈠第61頁背面），第9條亦約定：「頂樓公 共空間於管理委員會成立後，經區分所有權人大會決議同 意後，始進行美化施作；若區分所有權人會議決議不通過 ，賣方則回饋社區公共空間美化費用七十萬元整」（見同 頁），綜合附件㈥文義，應認空中花園屬於系爭建案美化 工程之一部。則漢翔公司空言系爭廣告並非買賣契約內容 ，林素娟等28人應證看過廣告內容，受廣告內容影響而訂 約云云（見本院卷㈡第112-113頁），顯與消費者保護法 第22條立法本旨不符，故為本院所不採。至於林素娟等28 人以往是否針對空中花園主張權利，充其量僅影響林素娟 等28人是否遵守民法第356條檢查與通知義務、第359條減 少價金權利，尚不得憑此推論漢翔公司無庸提供空中花園 予林素娟等28人。
⒊綜上，依據系爭廣告，漢翔公司應提供空中花園予林素娟 等28人。
㈢漢翔公司是否違約未提供「空中花園」？
⒈按兩造於房屋買賣合約書於附件㈥「法定空地、社區大廳 、頂樓公共空間、外觀美化約定書」，第9條約定：「頂 樓公共空間於管理委員會成立後，經區分所有權人大會決
議同意後，始進行美化施作；若區分所有權人會議決議不 通過，賣方則回饋社區公共空間美化費用七十萬元整」（ 見不爭執事項㈣）。可知○○○○社區頂樓美化工程，必 須由區分所有權人會議通過後，漢翔公司始可施作。再者 ，系爭廣告描述空中花園為「360度環景空中花園」、「 到頂樓空中花園，即可輕鬆以360度環景視野，享受○○ 綠波與五峰山美景。特別設置大面玻璃，拉近與外面景觀 的距離，同時規劃健身房，讓您可以一邊賞景一邊運動」 等文句，並附有空中花園3D參考示意圖（見原審卷㈠第66 -68頁）；可知空中花園係頂樓美化工程性質，應經由○ ○○○社區區分所有權人會議決議後再施作。則漢翔公司 辯稱○○○○社區頂樓美化工程，必須由區分所有權人會 議通過後，伊始能施作云云（見本院卷㈡第106-07頁）； 應屬可採。由於林素娟等28人迄未證明○○○○社區區分 所有權人會議已決議由漢翔公司施作空中花園，故漢翔公 司尚無給付遲延情事，自無任何債務不履行、侵權行為、 不當得利、瑕疵擔保責任或虛偽廣告可言，更無消費者保 護法第51條懲罰性賠償金之適用。
⒉再其次，空中花園純係美化工程，與土木結構無涉，即與 建築執照、房屋買賣契約書附件㈩「頂樓公共空間建造核 准圖」無涉；依社會常情，並無給付不能之情事。則林素 娟等28人主張漢翔公司未提供空中花園，核屬給付不能類 型之不完全給付，應依民法第227條第1項、第226條第1項 負擔損害賠償責任（見原審卷㈠第9頁、本院卷㈡第168頁 ），顯係誤會，故為本院所不採。
⒊況，漢翔公司曾經預定在105年4月29日進場施作，○○○ ○管理委員會隨即寄發105年4月26日捷市（文）字第1050 42601號函，拒絕漢翔公司施工（見原審卷㈢第319-320頁 信函）；則漢翔公司未能施作空中花園，自屬不可歸責於 漢翔公司之事由。林素娟等28人雖主張上開信函並非伊所 發出，且伊並未拒絕受領空中花園云云（見本院卷㈡第13 3-134頁），但是○○○○管理委員會負責該社區之管理 維護（公寓大廈管理條例第3條第9款參照），則林素娟等 28人迄未與管理委員會協調由漢翔公司進場施作（前提仍 為區分所有權人會議許可施工），自難令漢翔公司負擔此 一後果，故漢翔公司未施作空中花園，確係不可歸責於漢 翔公司之事由，無從要求漢翔公司負擔損害賠償等責任。 ⒋綜上，林素娟等28人依民法第227條第1項、第226條第1項 、第353條、第179條、第199條第1項與第231條第1項、公 司法第23條第2項、民法第184條第1項後段及第2項、第18
5條、第188條第1項、104年6月17日修正前消費者保護法 第22條、第23條第1項、第51條，104年2月4日修正前公平 交易法第30條、第32條第1項，請求漢翔公司就空中花園 事項負擔損害等責任（見原審卷㈠第8-16頁、卷㈡第62-6 8頁、卷㈢第299頁、本院卷㈡168-170頁）；於法不符， 不應准許。
㈣漢翔公司是否違約未提供「交誼廳、健身房及棋藝室」？ ⒈按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、「 因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害」，民法第227條第1項、第226條第1項定有明文 。又按「…關於物之損害，請求金錢賠償，其有市價者， 應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於 填補所生之損害，其應回復者，並非『原來狀態』，而係 『應有狀態』，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內 。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠 償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以 起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請 求時之市價為準…」（最高法院101年度台上字第1916號 判決意旨參照）。經查，漢翔公司交屋之樓頂、頂樓及屋 突公共空間，並未施作交誼廳、健身房及棋藝室，此為兩 造所不爭（見不爭執事項㈥）。再者，○○○○社區區分 所有權人會議於102年7月13日決議，頂樓公設縱使施作亦 屬違建，已屬給付不能（見原審卷㈠第69頁會議紀錄）； 漢翔公司亦不爭執此情（見本院卷㈡第108頁），自可信 為真實。漢翔公司為專業不動產交易公司，竟於房屋買賣 契約書草率列入「交誼廳、健身房及棋藝室」之設施，吸 引承購戶購買系爭建案，事後卻無法循變更設計等途徑合 法興建上開三項設施，自屬可歸責於漢翔公司之事由致不 完全給付，應依民法第227條第1項、第226條第1項負擔不 完全給付責任。並應參考前述最高法院見解，以承購戶所 購買房地（含車位）起訴時未附加上開「交誼廳、健身房 及棋藝室」所減損之市價，推算承購戶所受之損害。 ⒉再者，林素娟等28人與漢翔公司、張高祥分別簽訂房屋、 土地預定買賣合約書，各自購買附表3所示房屋及基地應 有部分（見不爭執事項㈢）。房屋買賣契約第23條第1項 並約定：「本約房屋之基地由買方另向張高祥價購，且本 契約與買方與張高祥所簽訂之『○○○○土地預定買賣契 約書』，兩契約間為相互依存之契約聯立，期中任一契約 如有不成立、無效、解除、撤銷等原因致其契約效力消滅
，另一契約亦視為不成立、無效、解除、撤銷而消滅」（ 見原審卷㈠第54頁背面）；而林素娟等28人與張高祥簽訂 之土地買賣合約書第12條第1項亦約定：「本約土地上之 房屋由買方另向漢翔開發有限公司（以下稱漢翔公司）價 購，且本契約與買方與漢翔開發有限公司所簽訂之『○○ ○○房屋預定買賣契約書』，兩契約間為相互依存之契約 聯立，期中任一契約如有不成立、無效、解除、撤銷等原 因致其契約效力消滅，另一契約亦視為不成立、無效、解 除、撤銷而消滅」（見原審卷㈠第88頁背面）。足見房屋 買賣與基地買賣係聯立關係，房屋與基地難以割裂而獨自 發揮經濟效用；是以房屋出賣人或土地出賣人違約時，均 導致另一份契約遭受不利影響。故漢翔公司就「交誼廳、 健身房及棋藝室」發生不完全給付情形，應以承購戶房地 （包括車位等）價值為基礎，再按未附加上開三項公共設 施所減損之市價而計算其損害。林素娟等28人雖主張系爭 建案於起訴時房屋每坪市價約為65萬1821元，該容積整體 市價為2086萬7613元，林素娟等28人關於系爭建案共有部 分（○○段00000-000建號）之權利範圍（共有比例）乘 以該容積整體市價，即為所受損害（即附表3所示「原始 損害欄位」之損害，見本院卷㈡第119-120頁）；由於上 開三項公共設施之交付，未涉房地所有權移轉的問題，此 據兩造陳明在卷（見本院卷㈡第179頁筆錄背面），且林 素娟等28人並未證明上開公設每坪單價與上述計算方式所 得之單價相同，故此一主張尚非可取。至於漢翔公司主張 僅以房屋價金為基礎，據以計算林素娟等28人未取得「交 誼廳、健身房及棋藝室」之損害金額（見本院卷㈡第108- 109頁），即非可取。
⒊再者，原法院104年9月22日北院木民淨102年度消字第27 號公函，囑託台北市不動產估價師公會鑑定「被告未給付 『各該前開四項』設施於兩造簽訂契約時及起訴時（102 年11月8日）之價值分別為多少？…」（見原審卷㈢第264 頁公函）。台北市不動產估價師公會105年3月23日檢附（ 104北估公會字第0000000號不動產估價報告書，並評估起 訴日即102年11月8日當時合理房價、未給付該四項設之價 值減損比例（交誼廳0.47%、健身房0.47%、棋藝室0.47% 、空中花園0.33%，合計1.74%。見外放鑑定報告）。本院 審酌鑑定報告係以比較法及收益法評估其合理價格，再依 樓層別效用比及個別效用比，分別計算其他各層樓價格， 並參酌系爭建案區域環境屬舊都市發展區，附近建物多為 20年以上屋齡，但區域環境內公共設施完善、交通便利、
市容景觀良好，整體交通運輸條件尚可等因素而做成鑑定 報告；應認上開鑑定報告所評估價格與減損比例為可採。 是以漢翔公司交付房屋時，竟然欠缺「交誼廳、健身房及 棋藝室」，各項公設欠缺所造成房地價值減損比例均為 0.47%，三項公設合計為1.41%。是以林素娟等28人所受價 值減損之損害分別如附表5之「A欄」所示；逾此數額之損 害數額，均非可取。
⒋漢翔公司就「交誼廳、健身房及棋藝室」負擔不完全給付 責任，既如前述；則林素娟等28人另依民法第353條、第 179條、第199條第1項與第231條第1項、公司法第23條第2 項、民法第184條第1項後段及第2項、第185條、第188條 第1項之責任所為請求，其金額與附表5「Ａ欄」並無二致 ；故林素娟等28人僅得請求漢翔公司賠償附表5「A欄」所 示損害，逾此數額之損害數額，均非可取。（關於懲罰性 賠償金詳後述）
⒌再按「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損 害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因 過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金 」，104年6月17日修正前消費者保護法第51條亦定有明文 （嗣已修法提高懲罰性賠償金倍數）。次按消費者保護法
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