臺灣高等法院民事判決 105年度建上字第75號
上 訴 人 新北市政府
法定代理人 朱立倫
訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師
被 上訴人 閎利營造工程有限公司
（原名和煌營造工程有限公司）
法定代理人 賴柏銘
訴訟代理人 羅凱正律師
伍徹輿律師
上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國105年8
月31日臺灣新北地方法院104年度建字第189號第一審判決提起上
訴，本院於106年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰萬元，及自民國一○四年一月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回上訴部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰萬元為被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣叁佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人參與投標伊所辦理「臺北縣新店、烏 來、深坑、坪林、土城第一區道路維修工程」（下稱第一區 工程）、「臺北縣新莊、樹林、板橋、鶯歌、三峽第二區道 路維修工程」（下稱第二區工程），均以新臺幣（下同）1, 706萬元得標，雙方於民國93年5月28日簽訂第一、二區工程 契約，契約內容均相同，各區工程履約及差額保證金同為62 6萬元，因伊之辦公處所遭颱風淹水，致第二區工程契約書 滅失，僅能檢附契約內容相同之第一區工程契約書為證，依 工程契約第9條第14款第1目前段、第5目及第14條第3款第4 目約定，如被上訴人違反不得轉包之約定，伊即得沒收全部 保證金626萬元，此約定屬懲罰性違約金，一旦發生被上訴 人有轉包情事，伊即取得對被上訴人之違約金債權，縱伊已 發還保證金，亦得請求返還。依臺灣臺北地方法院（下稱臺 北地院）97年度訴字第374號刑事判決所載證人即國泰營造 股份有限公司（下稱國泰公司）工務經理杜奇清等人證詞，
被上訴人確將第二區工程轉包訴外人國泰公司施作，因其確 有違約，伊得依工程契約之約定沒收履約及差額保證金共62 6萬元，因保證金已發還被上訴人，其受領626萬元保證金屬 無法律上之原因，致伊受有損害，伊亦得依不當得利之規定 ，請求被上訴人返還保證金，伊於104年1月7日發函請求被 上訴人於104年1月30日前繳回626萬元保證金，為被上訴人 所拒，爰依工程契約第9條第14款第5目、第14條第1款、第3 款第4目、民法第179條規定，請求擇一為有利之判決；聲明 被上訴人應給付上訴人626萬元，及自104年1月31日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人應給付上訴人626萬元，及自104年1月31日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：上訴人僅憑臺北地院97年度訴字第374號刑 事判決遽認伊有違反工程不得轉包之約定，但依訴外人游振 龍、湯憲金於刑事案件之證詞，可知伊並未將第二區工程轉 包國泰公司，上訴人應舉證伊有違約轉包之情事。由工程契 約第20條第1款第3目為懲罰性違約金之約定，可知該約第9 條第14款第5目、第14條第3款第4目第2點之履約保證金僅有 擔保性質，於上訴人驗收工程返還保證金時，擔保功能即消 滅，與違約金之約定無涉，是上訴人稱保證金為懲罰性之違 約金，顯無理由。縱上訴人有權請求伊返還保證金，但依工 程契約第14條第3款第4目約定，應限於履約保證金300萬元 範圍。況依最高法院之裁判見解，懲罰性違約金應斟酌當事 人之實際損害多寡而定，上訴人未舉證受有何損害，則其請 求全部626萬元違約金，實屬過高，應酌減至零。因上訴人 並未終止或解除契約，伊依契約受領履約及差額保證金，自 無不當得利之可言。依工程契約第9條第14款第5目約定，保 證金須在上訴人占有或持有中，而向伊為沒收之意思表示， 該利益始歸屬上訴人，但上訴人已發還，亦無沒收保證金之 意思表示，嗣臨訟主張不當得利，實無理由，縱認保證金利 益歸屬上訴人，但依民法第180條第3款規定，被上訴人亦不 得再向伊請求等語，資為抗辯。被上訴人之答辯聲明：㈠上 訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、查兩造於93年5月間簽定第二區工程契約，被上訴人繳納第 二區工程履約保證金300萬元、差額保證金326萬元，第二區 工程於94年間完工驗收，上訴人已將履約及差額保證金共62 6萬元退還被上訴人等情，有臺北縣政府93年5月7日北府工 養字第0930339513號函、第一區工程契約、新北市政府養護 工程處105年4月29日新北養一字第1053465534號函、被上訴
人93年12月1日和北府字第931201號函、臺北縣政府93年5月 26日自行收納款項統一收據、轉帳傳票、定期存款單質權設 定函、被上訴人94年2月16日和北府字第000000-00函、工務 局養工課94年2月23日簽呈等可參（見原審卷第16、17至69 、194、202至210頁），且為兩造所不爭執，可信為真。四、上訴人主張被上訴人違反工程契約第9條第14款第1目前段、 第5目約定，將第二區工程轉包第三人國泰公司施作，伊得 依工程契約第14條第1款、第3款第4目約定沒收履約及差額 保證金共626萬元，縱已發還保證金，因被上訴人受領保證 金屬無法律上原因，致伊受有損害，伊亦得依不當得利規定 為請求等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠被上訴人於原審稱：「…（對於原告（即上訴人）主張第一 區、第二區的承攬契約內容相同，只是施工的地點不同，被 告（即被上訴人）有無爭執？）不爭執。…」（見原審卷第 197頁），而證人即辦理系爭工程招標事宜人員黃永盛證稱 ：「…（提示本院卷一第24至39頁資料，這五區中哪一區是 你所承辦?）當時總共有五區，還是看不出來，只能看出採 購的人員是陳光耀。（第一區到第五區的契約書內容有無不 同?）第一區到第五區的內容除了轄區不同以外，其他內容 都相同，所謂轄區就是新北市當時有29個鄉鎮，分做五標來 區分。（就你所承辦的道路維修工程，契約內的條件有沒有 不一樣？事後有沒有變更或不一樣？）我們是依照縣政府採 購處（採購中心）的範本去修改，除了轄區之外，都是制式 內容沒有改變內容或條件。（就你所知，其他承辦人員是否 會去變更契約內容？）不會。…（就你所知其他人所承辦的 相同標案，契約內容所約定不得轉包未填時就是『百分之15 』都一樣嗎？）是的。…」（見本院卷二第13頁），另證人 即系爭工程之承辦人員陳光耀證稱「…（契約內第9條第14 款有約定，乙方不得轉包，第15款：達契約總價百分之多少 的工作項目不得轉包，未填時為百分之15，所約定的內容有 無變更過？）沒有變更過。一區到五區的標案契約書內容都 沒有變更過，我只有填履約保證金金額的部分，就是履約保 證金會填上，其他沒有變更都一樣。（第15款『空白的話』 ，是何意思？是否就是表示百分之15？）是的，未填時即為 百分之15。契約都是採購處核定的，我們就是依照他的契約 範本來簽訂契約內容。…」（同上卷二第14頁反面），依被 上訴人之自承事實及證人黃永盛、陳光耀之證述內容，上訴 人之93年臺北縣道路維修工程之第二區工程契約書內容，除 轄區範圍不同外，其餘契約條文內容均與第一區工程契約內 容相同，是第二區工程契約書雖因上訴人保管不慎致滅失不
存在，但因兩造確實有簽訂第二區工程契約，且該第二區工 程契約內容與第一區工程契約內容相同，故自可以第一區工 程契約內容做為第二區工程之契約內容為認定基礎。另上訴 人於本院提出部分第二區工程契約書影本供參考（見本院卷 一第121至146頁），比對其所載內容，除施工地點外，其餘 確與第一區工程契約內容相同（原審卷第18至41頁），雖被 上訴人稱上開第二區工程契約書影本為上訴人招標時所用之 資料，並無詳細價目表、單價分析表，且契約第9條第15款 第1目「達契約總價百分之□之工作項目」，其內百分之□ 是空白未記載，故不能認為真正云云，然第一區工程契約與 第二區工程契約之內容，除施工的地點不同外，其餘均相同 ，已認定如上，故上訴人提出第二區工程契約書影本，雖無 詳細價目表、單價分析表及契約第9條第15款第1目「達契約 總價百分之□之工作項目」為空白，並不影響上開事實之認 定。
㈡就本院調取臺北地院96年度訴字第1624號違反政府採購法刑 事案件偵審全卷內及其內之筆錄等卷證資料，兩造均不爭執 其形式上之真正（見本院卷二第140頁），故前開刑事卷證 資料自可引用；依被上訴人之實際負責人游振龍於臺北地院 96年度訴第1624號刑事案件97年12月26日審判期日稱：「… （為何你投標需要湯憲金公司《即國泰公司》的人跟你一起 去？）這部分我們一開始就講好了，如有得標，AC部分請他 作，如果沒有得標就算了，所以去投標時他們有一起去。（ 93年度台北縣道路維修工程，和煌公司是否也有投標第一區 、第二區的工程？）是的。…（這兩件工程和煌公司有去施 工土木的部分嗎？）這兩件也沒有。…（台北縣政府的一、 二區工程，是否有路基翻修？）印象中好像有，但是就算有 我也沒有作。…（和煌公司有沒有參與過台北縣的道路工程 ？）台北縣政府的工作從80幾年我們就開始作，只是AC的工 程競爭太激烈，我們做不到。93年度實際上和煌公司沒有施 作台北縣的工程。…（照規定得標後是否要留承包商現場聯 絡人，你是留何人？）是留湯憲金公司的謝小姐。…（台北 縣是因為國泰營造公司已經得了三標，不能再得標，所以你 才能得標，是否承認實際上這樣與借牌沒有差別？）《證人 游振龍點頭》。…」（見本院卷二第73至78頁），是游振龍 已自承被上訴人並沒有施作第二區工程，且衡以常情，得標 廠商倘僅將部分工作分包他人施作，得標廠商亦會自行與業 主接洽，視工作性質分包，然被上訴人得標後，逕將第二區 工程之承包商現場聯絡人填寫為國泰公司謝小姐，且將與上 訴人之實際聯繫工作交由國泰公司為之，足證第二區工程是
由國泰公司實際施作，始須由其自行與上訴人聯繫，況被上 訴人於本院105年度重上字第1008號返還保證金事件106年8 月22日準備程序中自承：「…不否認本件實際上只有瀝青工 程，也不爭執瀝青部分是交由瀝青廠施作。…」（見本院卷 二第156頁），其既未施作第二區工程之瀝青工程，而第二 區工程復無其他施工項目，可見被上訴人確於得標後將工程 轉包給國泰公司施作至明。至於被上訴人稱依游振龍、湯憲 金在刑事案件之證詞，伊並無將第二區工程轉包國泰公司云 云，因與上開事證不符，並不可採；此外，被上訴人復未提 出其他事證證明其未將工程轉包他人施作，故其否認有違約 轉包云云，即不可取。
㈢如本人並非沒有參與投標之意願，只是得標後將原採購契約 之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行者，則為轉包， 並非借牌。被上訴人於台北地院96年度訴字第1624號刑事案 件審理中提出答辯狀表示：「…湯憲金當時經營包含『國泰 營造』、『上泰營造』、『冠得營造』等多家營造公司，同 時擁有『建誠瀝青』、『隆昌瀝青』等從事瀝青混擬土製造 買賣之事業，根本無庸以借牌方式參與道路或瀝青有關之標 案，應為不爭之事實。…另該案標押標金之資金來源，確係 由被告公司（和煌營造）設於新竹國際商銀東中壢分行『00 000000000』號之帳戶次94年3月7日提領219萬元支應，…在 在可證被告確未借牌他人投標，否則無須自行籌措押標金及 履約保證金。…」（見本院卷二第130頁），游振龍於99年3 月3日刑事審判期日亦稱：「…我真的沒有借牌的問題，我 是依照要求的方法去做而已。…」（同上卷二第126頁）， 另國泰公司負責人湯憲金於上開刑案中之97年5月15日準備 程序時稱：「…（對補充理由書第11頁《三》北縣工務局94 年3月14日公告台北縣道路維修工程第一至五區五個標案部 分之犯罪事實是否承認？）我承認圍標，我拿了250萬元給 羅金泉。補充理由書裡面分配的款項我不知情，分配是由羅 金泉負責。…」（同上卷第116頁），可見被上訴人就本件 第二區工程之招標，確有投標之真意，僅是以參與圍標之方 式標取工程後將之轉包由國泰公司施作，並非是國泰公司借 用被上訴人公司牌照標取工程至明。
㈣依工程契約第9條第14款（轉包及分包）第1目約定：「乙方 （即被上訴人）不得將本契約轉包。乙方亦不得以不具備履 行本契約分包事項能力、未依法登記或設立，或依採購法第 一百零三條規定不得作為分包廠商之廠商為分包廠商」（見 原審卷第25頁、本院卷一第128頁），依此約定，被上訴人 不得將其標得之第二區工程轉包第三人施作，而契約第9條
第15款第1目約定：「除法令另有規定外，符合下列之採購 標的，屬契約主要之部分，應由廠商自行履行；不得轉包： ㈠達契約總價百分之□之工作項目（未填時為十五）」（見 原審卷第25至26頁、本院卷一第128頁），係約定上開空白 處未填載時，視為達契約總價15%之採購標的，因屬契約之 主要部分，應由廠商自行履行，不得轉包，本件被上訴人係 將第二區工程全部轉包由國泰公司施作，並非僅轉包部分工 程予他人施作，已敘明如上，而被上訴人復未舉證證明僅有 部分工程轉包，且部分轉包工程未逾契約總價15%，是其稱 縱有轉包亦未違約云云，亦不可採。
㈤依上訴人機關一般採購公開招標投標須知第21條第㈥項規定 「開價格標後若投標廠商所投標文件符合本須知規定，而標 價為最低價，且低於底價百分之八十，惟有『顯不合理，有 降低品質、不能誠實履約』（以下簡稱標價不合理）之疑慮 之情形時，該廠商應於本機關宣布廠商『標價不合理』之期 限起十五分鐘內，提出差額保證金繳交聲明，…」（見本院 卷一第30、35、36頁），本件第二區工程係由被上訴人以1, 706萬元最低價得標，因該標價顯不合理，有降低品質、不 能誠信履約之虞，故依上開投標須知規定，須繳納差額保證 金後始予決標，有台北縣道路養護工程（第一至五區）2區 開標紀錄可參（見本院卷二第26頁），而被上訴人確有繳納 差額保證金326萬元及履約保證金300萬元，亦有台北縣政府 93年5月7日公函可參（見原審卷第44頁），則被上訴人繳納 第二區工程之差額保證金，係因參與投標時之投標價格過低 顯不合理，為擔保不會降低品質、能誠實履約而繳納，自與 契約條款所約定之不得將工程轉包一事無關；又工程契約第 14條第3款履約、差額保證金之約定為：…㈣乙方所繳納之 履約保證金（含其孳息。本目以下同），得部分或全部不予 發還之情形如下：…⒉違反採購法第65條規定轉包者，全部 保證金（同上卷第32、33頁）。依此約定，係將履約保證金 及差額保證金分別列載，且約定因被上訴人違約轉包時，得 予沒收者為履約保證金，並不及於差額保證金，是於被上訴 人有違約轉包工程之情事時，上訴人依工程契約第14條第3 款第4目約定得予沒收之保證金，限於履約保證金300萬元， 不及於因得標之標價為最低價，顯不合理之差額保證金326 萬元甚明，故上訴人稱伊得併將差額保證金326萬元沒收， 應屬無據。
㈥按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179條定有明文。本件被上訴人將其得標之第二區工程轉包
給國泰公司施作，違反工程契約第9條第14款第5目約定，上 訴人得依工程契約第14條第3款第4目第2點約定，將被上訴 人所繳交之履約保證金不予發還，而依工程契約第9條第14 款第5目約定之履約保證金為300萬元，因300萬元履約保證 金已發還被上訴人，有和煌公司93年12月1日函文、自行收 納款項統一收據、轉帳傳票等可參（見原審卷第202至210頁 ），並為被上訴人所不爭執（見本院卷二第140頁），上訴 人已無從依上開約定不予發還保證金，然被上訴人受領上開 300萬元履約保證金，所依據之工程契約第14條約定事由已 不存在，其受領300萬元履約保證金致上訴人受有損害，兩 者間有相當因果關係，故上訴人主張依民法第179條不當得 利規定，請求被上訴人返還300萬元履約保證金，應屬有據 。
㈦雖被上訴人稱工程契約第20條第1款第3目為懲罰性違約金之 約定，可知第9條第14款第5目、第14條第3款第4目第2點所 約定之履約保證金僅具擔保性質，於工程驗收完畢返還保證 金時，該擔保之功能即消滅，故保證金之約定與違約金無涉 ，縱認保證金是懲罰性違約金，亦應斟酌當事人實際損害之 多寡，而上訴人並未舉證受有何損害，故其請求返還全部保 證金，實屬過高，應酌減至零才是云云。但：
⒈工程契約第9條第14款第5目約定「乙方違反不得轉包之規定 時，甲方得解除本契約、終止本契約或沒收保證金，並得要 求損害賠償。」，係將「沒收保證金」與「要求損害賠償」 並列，可見如有被上訴人違反轉包約定之事由發生時，上訴 人即得沒收保證金，如上訴人另外受有損害時，並得要求賠 償損害，則「沒收保證金」之約定，與受有損害時之賠償金 不同，縱使該保證金已發還，亦不因此變更其得沒收之性質 。又工程契約第14條第3款第4目第2點約定「乙方所繳納之 履約保證金（含其孳息，本目以下同），得部分或全部不予 發還之情形如下：…⒉違反採購法第六十五條規定轉包者， 全部保證金。」，而政府採購法第65條規定：「得標廠商應 自行履行工程、勞務契約，不得轉包。…」，是被上訴人如 將第二區工程轉包第三人施作時，上訴人即得將其所繳納之 履約保證金，全部沒收。至於工程契約第20條約定「乙方（ 被上訴人）履約，有下列情形之一，甲方（上訴人）得不經 催告以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰 性違約金應給付外，甲方得請求損害賠償，共（並）依下列 各目規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失 ，並得依採購法第一百零一至第一百零三條規定辦理：…㈢ 違反不得轉包之規定者。懲罰性違約金為契約總價百分之二
十。…」（見原審卷第39頁、本院卷一第141頁），可見於 被上訴人違約轉包工程時，上訴人得以沒收保證金、請求損 害賠償、處以懲罰性違約金，上開三種處理方法係得併存。 此外，工程契約亦無保證金已發還時即不得返還之約定，是 被上訴人稱履約保證金僅具擔保性質、已退還保證金即不得 請求返還云云，顯不足取。
⒉按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法 第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客 觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標 準。而約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己 事實之債務人負舉證責任。最高法院82年度台上字第2476號 裁判要旨可參。本件第二區工程為道路養護工程，施工良窳 影響社會大眾通行安全之公共利益，本件約定履約保證金目 的之一，係為督促得標廠商切實履行自行施作之約定，以保 障公共工程之品質，避免工程轉包致施工品質不佳，影響公 共安全，損及社會大眾通行權益，而第二區工程總價1,706 萬元，約定履約保證金為300萬元，約占契約總價17.58%（3 ,000,000/17,060,000＝17.58），以上開約定之保證金僅占 工程總價之17.58%，並無明顯過高之情形，而被上訴人僅空 言主張本件約定之保證金過高應予酌減至零云云，並未舉證 以充其實，故其上開主張，並不可取。
㈧給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債 務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付 利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率 為5%，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項前段及第2 03條定有明文。上訴人以104年1月7日新北工養字第1033143 086號函請求被上訴人於104年1月30日前繳回已發還之履約 保證金，有上開函文可稽（見原審卷第74頁），被上訴人自 承已收到通知（見本院卷一第205頁反面），則上訴人請求 被上訴人給付300萬元，及自104年1月31日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，應屬有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第179條規定之不當得利法律關係 ，請求被上訴人返還履約保證金300萬元，及自104年1月31 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法有據，應予准 許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚 有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，
為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示，併 依兩造之聲請，酌定相當之擔保金額後為准、免假執行之宣 告。至於不應准許部分，原審駁回上訴人該部分之請求及假 執行之聲請，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部 分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第463條、第79條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
工程法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍
法 官 潘進柳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
書記官 廖婷璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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