臺灣高等法院民事判決 105年度上更㈠字第43號
上 訴 人 余基煌
訴訟代理人 余品嫻
上 訴 人 鐘天送
林五峰
被 上訴人 宜蘭縣礁溪鄉公所
法定代理人 林錫忠
訴訟代理人 陳倉富律師
上列當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民
國103年1月23日臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第240號第一審判
決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年9月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命：⑴上訴人余基煌應拆屋還地，逾本判決附圖㈡編號甲1、甲2、甲3所示之陽台及鐵皮雨遮暨其基地；⑵上訴人鐘天送應拆屋還地，逾本判決附圖㈡編號乙1、乙2、乙3所示之陽台及鐵皮雨遮暨其基地；⑶命上訴人林五峰應拆屋還地，逾如本判決附圖㈡編號丙1、丙2、丙3所示之陽台及鐵皮雨遮與編號丁1、丁2所示之鐵皮雨遮暨其基地之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔百分之五十一，餘由被上訴人負擔。
事實與理由
被上訴人起訴主張：伊係坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土 地之所有人，併為同段1203地號及義結段477、477-1地號國有 土地（下合稱系爭土地或以其地號分稱）之管理機關。上訴人 余基煌、鐘天送、林五峰（下合稱上訴人或以其姓名分稱）所 有如附表㈠所示之建物（下合稱系爭建物，或分稱其門牌號碼 之號數），無法律上之權源，分別占用系爭土地上如原審判決 附圖甲、乙所示之位置及面積（各建物占用地號之位置及面積 詳如原審判決附表二所示），為此依民法第767條第1項前段、 中段規定，請求上訴人各自將占用系爭土地之地上物拆除、騰 空後，返還該占用土地等語。原審為上訴人敗訴之判決，其等 聲明不服，提起上訴，經本院103年度重上字第256號判決（下 稱本院重上判決，其案卷稱本院重上卷）駁回上訴，復據提起 第三審上訴，案經最高法院105年度臺上字第619號判決，廢棄 本院重上判決有關駁回上訴人就系爭建物占用玉石段1203地號
及義結段477、477-1地號等部分之上訴（另駁回林五峰有關15 5號建物占用玉石段931地號之上訴，該部分已告確定，不在本 院審理範圍，下不贅述），發回本院審理。而答辯聲明：上訴 駁回。
上訴人則以：系爭土地重測前均屬礁溪鄉湯圍段湯圍小段（下 稱湯圍段）184-1地號土地，宜蘭縣○○於○○○○○○00○ ○○○○○地○○○○○○○○○○段00000地號土地為第一 次產權登記、75年1月再為分割登記（即分割新增同段184-3地 號土地），及75、76年間因地籍圖重測整編後所為之現登記， 其面積及地籍線均有錯誤。前開土地於日治時期繪製圖面雖為 道路（地號空白），但當時之道路寬幅應僅9米，61年間礁溪 鄉公所發布都市計畫時始拓寬為15米，公路並配合辦理地籍整 理，未辦理徵收，於當時所為第一次登記之面積即有錯誤（過 大），且由於日治時期原始繪製之地籍原圖於二次大戰時已炸 毀，宜蘭地政事務所保管之地籍正圖亦破損嚴重，75年間辦理 地籍圖重測時錯誤變更原始地籍線，除前述道路拓寬為15米外 ，地籍線亦往伊等所有建物偏移，甚至分割新增出同段184 -3 地號土地，造成該側建物均有占用道路土地之情形，實則伊等 建物均按地籍線建築，建物存在可溯及日治時期而年代久遠， 應無占用被上訴人所管理前述土地之情形，其請求拆屋還地應 依法補償，否則亦構成權利濫用，而無理由等語，資為抗辯。 並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。查被上訴人為系爭玉石段1203地號及義結段477、477-1地號國 有土地之管理機關，此為兩造所不爭，並有該土地登記謄本可 稽（見原審卷㈠第9至11頁）。被上訴人主張上訴人所有如附 表㈠所示之建物，分別無權占用前開土地如原審判決附表二所 示位置及面積，為此依民法第767條第1項前段、中段規定，請 求上訴人應各將前開建物占用部分予以騰空拆除，並返還占用 土地。然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為 ：㈠上訴人所有如附表㈠所示之建物，有無占用系爭玉石段12 03地號土地及系爭義結段477、477-1地號土地之情事？如有， 渠等有無合法占用之權源？㈡被上訴人依民法第767條第1項前 段、中段規定，請求上訴人應分別騰空拆除該占用部分之建物 ，並返還占用土地予被上訴人有無理由？是否構成權利濫用？ 爰析述如下：
查系爭玉石段1203地號及系爭義結段477、477-1地號土地，原 均屬重測前湯圍段184-1地號土地之一部，該湯圍段184-1地號 土地係60年間依宜蘭縣政府60年6月16日宜府地籍字第35046號 函囑託辦理第一次登記，登記原因為「新登錄」，並依該府同
年12月30日第81027號函囑辦理所有權登記為臺灣省，管理機 關為臺灣省政府交通處公路局，於61年1月4日辦理囑託登記完 竣。又前開湯圍段184-1地號，嗣於75年1月經分割為同段184- 1、184-3地號兩筆土地。前者即75年1月分割後之原湯圍段184 -1地號土地，於75年5月間因重測整編為義結段477地號，復於 77年7月間分割，而登記為系爭義結段477、477-1地號兩筆土 地；後者即75年1月分割後之原湯圍段184-3地號土地，於76年 5月間因重測整編，而登記為系爭玉石段1203地號土地等土地 沿革，有宜蘭地政事務所102年5月23日函、交通部公路總局第 四區養護工程處103年8月13日函及前開土地之土地登記謄本或 舊式登記簿謄本可稽（見原審卷㈠第47至56頁、卷㈢第163頁 、本院重上卷㈠第75至83、202至205頁）。又被上訴人主張上 訴人所有如附表㈠所示之建物，分別占用重測後之系爭玉石段 1203地號及系爭義結段477、477-1地號土地，各占用建物坐落 位置及占用面積分別詳如原審判決附表二及其附圖甲、乙所示 ，乃據原審至現場勘驗並囑託宜蘭地政事務所測量，分別製作 有勘驗筆錄（含現場照片）及土地複丈成果圖可按（見原審卷 ㈠第177至187、206至208頁、㈢第79至89、99至100-1、196至 197頁），固堪認屬實。惟上訴人辯稱：宜蘭縣○○於00○○ ○○○○地○○○○○○○○○○段00000地號土地所為之第 一次產權登記、75年1月再為之分割登記（即分割新增同段184 -3地號土地），及75、76年間因地籍圖重測整編後所為之現登 記，其面積及地籍線均有錯誤。前開土地於日治時期繪製圖面 雖為道路（地號空白），但當時之道路寬幅應僅9米，61年間 礁溪鄉公所發布都市計畫時始拓寬為15米，公路並配合辦理地 籍整理，未辦理徵收，於當時所為第一次登記之面積即有錯誤 （過大），且由於日治時期原始繪製之地籍原圖於二次大戰時 已炸毀，宜蘭地政事務所保管之地籍正圖亦破損嚴重，75年間 辦理地籍圖重測時錯誤變更原始地籍線，除前述道路拓寬為15 米外，地籍線亦往伊等所有建物偏移，甚至分割新增出同段18 4-3地號土地，造成該側建物均有占用道路土地之情形，實則 伊等建物均按地籍線建築，建物存在可溯及日治時期而年代久 遠，應無占用被上訴人所管理前述土地之情形等語。經查：
㈠台灣地區之地籍圖除光復後所測繪者外，其餘係日治時期所繪 製，共有3種：㈠地籍原圖：儲藏於當時總督府圖庫，予以嚴 密保管，專供異動管理及複製地籍圖之用；㈡地籍圖：俗稱地 籍正圖係依據地籍原圖描繪裱裝而成，目前由各地政事務所保 管，供繪製複丈圖等使用；㈢地籍副圖：係地籍圖之副本，目 前由各地政事務所保管，供核發地籍圖謄本及閱覽之用。另有
地籍藍晒底圖，係於41年（西元1952年）時以油質透明紙，描 繪地籍正副圖而成，有內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中 心）105年11月2日函文可按（見本院更字卷㈠第291頁）。並 據證人歐立中（即國土測繪中心地籍測量課課長）證稱：日治 時期的地籍圖，是先有地籍原圖，次有地籍圖，再有地籍副圖 。地籍原圖為原始測量圖，保管在總督府並於二次大戰時炸毀 ，現無任何地籍原圖；地籍圖，對應於地籍副圖口語又稱地籍 正圖，係根據地籍原圖描繪後裱裝而成；地籍副圖為地籍圖的 副本，是根據地籍圖製作而成。地籍正圖及地籍副圖均是日治 時期就已經製作，非光復後才製作。一般來說，日治時期將地 籍圖做好，有些道路、水溝沒有完成土地登記，可是地籍圖上 有，即所謂「有圖無簿」，但未登錄土地不代表沒有管理機關 ，林務局有很多林管土地也是直到96年才辦理地號登記，道路 在使用時有目的事業機關作管理，道路寬度由目的事業機關及 都市計畫單位去確認，做都市計畫通盤檢討時亦有可能變更原 有道路寬度，且日治時期（計畫）之道路路寬不一定與事實相 符，當時有無確實按照日治時期的都市計畫來施作，亦會有影 響。另所謂地籍藍晒底圖，是41年間用透明的紙去描繪地籍圖 或地籍副圖所製作，當時沒有影印技術，故以藍晒方式製作出 紙本，提供核發地籍謄本或供人民閱覽之用。國土測繪中心保 管之藍晒底圖大部分都是41年所製作，藍晒底圖製作後，各地 政事務所如有異動（如分割或合併新增地號），會把異動資料 送給國土測繪中心，該中心就會辦理藍晒底圖的訂正作業，幾 乎只有1個月的落差（見本院更字卷㈡第67頁反面至第68頁、 第69頁反面、第71頁正反面、第132頁反面）。足見臺灣地區 之地籍原圖、地籍正圖、地籍副圖於日治時期均已製作完畢， 國民政府來臺後續以沿用，並於41年間描繪地籍正圖或地籍副 圖而製作地籍藍晒底圖，均已年代久遠且使用多年。㈡按無管理機關之公有土地及因地籍整理發現之公有土地，由主 管機關自為登記，並遞呈中央地政機關備案；又每一地號之面 積，應就原圖算定之，以畝為單位，算至毫為止，毫以下四捨 五入。土地登記規則第24條、修正前地籍測量規則（64年5月2 6日名稱修正為地籍測量實施規則）第125條分別定有明文。查 本件重測前湯圍段184-1地號土地於60年間辦理新登記及面積 計算，即係由宜蘭縣政府依上開規定函囑辦理第一次登記，並 由宜蘭地政事務所施測其界址及面積，而於61年1月間辦竣登 記，有宜蘭縣政府102年9月2日函文、宜蘭地政事務所102年9 月3日函文及該所60年3月1日製作之土地複丈成果圖可按（見 原審卷㈢第217至220頁）。又上開土地於61年間辦理新登錄時 ，因宜蘭地政事務所保管之地籍正圖已破損嚴重，致訂正圖籍
困難，乃將其地籍圖線異動訂正於藍晒底圖，供核發地籍圖謄 本使用，有宜蘭地政事務所101年5月1日函暨訂正後藍晒底圖 ，及同所102年5月23日函可按（見原審卷㈢第7至8頁、第163 頁反面），並有上訴人所提出、為宜蘭地政事務所影印核發、 可見破損嚴重之地籍正圖謄本附卷可佐（見本院重上卷㈡第20 、21頁）。且證人高俊雄（即宜蘭地政事務所測量員）證稱： 該所留存（如本院重上卷㈡第21頁所示）之地籍正圖現已斷成 好幾塊，破損嚴重，61年間辦理新登錄是將地籍圖線訂正在（ 如原審卷㈢第8頁所示）藍晒底圖，後來184-1地號土地逕為分 割出184-3地號土地，也是將地籍圖線異動訂正在藍晒底圖。 該藍晒底圖目前已不在宜蘭地政事務所保管中，現僅留存一份 藍晒紙圖及一份破損嚴重的地籍正圖（見本院更字卷㈡第69頁 反面至第70頁）；證人歐立中證稱：國土測繪中心有典藏一份 （如原審卷㈢第4至6頁暨本件以紙袋外放之完整影圖所示）之 地籍副圖，該區域土地已於75年辦理地籍圖重測，地籍圖經重 新地籍整理，也就是地籍圖重測後，地政機關就使用重測後之 地籍圖做土地管理，沒有再使用原有地籍圖，因此送給國土測 繪中心典藏，因為該中心有個典藏計畫（見本院更字卷㈡第68 頁、第132頁反面）。足見前開地籍正圖、地籍副圖及地籍藍 晒底圖均係使用至75年間辦理地籍圖重測後始停用，應屬明確 。而觀之前述上訴人所提地籍正圖謄本及國土測繪中心典藏之 地籍副圖，明顯可見紙張泛黃、年代久遠（正圖製作時間未影 印標示；副圖則標示日治時期昭和5年〈即民國19年〉製作） ，且圖面版幅甚大，長期以層層折疊方式保管（俗稱八折圖） ，經年累月造成折的地方（即折線）易生破損、圖紙伸縮，導 致地籍圖線出現沒有辦法接合的現象（此亦據證人歐立中證述 綦詳，見本院更字卷㈡第68頁反面）。前述地籍正圖及地籍副 圖迄75年間停用時，其圖面上均無61年間已登錄完成之重測前 湯圍段184-1地號土地之地號標示，僅41年間製作之藍晒底圖 有標示該地籍圖線異動訂正情形，乃形成地籍正圖、地籍副圖 與地籍藍晒底圖尚非全然一致。是依前述各情，足認宜蘭地政 事務所表示因上開土地於61年間辦理新登錄時地籍正圖已破損 嚴重（另地籍副圖亦有多處破損），而難以於前述圖籍上辦理 異動訂正，因此方將該地籍圖線異動訂正於藍晒底圖，應屬事 實；且承前所述，臺灣各縣市地政事務所使用之地籍圖，大部 分係日治時期依據地籍原圖描繪裱裝而成之地籍正圖或地籍副 圖，使用已逾數十年，因年代久遠，致圖紙伸縮、破損，多數 地區已達不堪使用程度，故歷年來各地區陸續辦理地籍圖重測 ，並期藉由較為進步之科學儀器重新建立地籍測量之成果，以 確保土地所有人之權益。而土地法原對於地籍圖重測未予規定
，以致地政機關辦理地籍圖重測時，缺乏明確之法律根據，是 64年7月24日土地法修正時始增訂第46條之1，明定已辦地籍測 量之地區，因地籍原圖破損、滅失、比例尺變更或其他重大原 因，得重新實施地籍測量（土地法第46條之1增訂立法理由參 照）。亦足認宜蘭地政事務所於61年間將該新登錄土地之地籍 圖線異動訂正於藍晒底圖，衡情此為該區域全面辦理地籍圖重 測前，不得不採取之必要措施，亦堪認定。
㈢又辦理地籍重測時，為促使業主重視界址，減少糾紛，並到場 指界，順利完成重測，以便於地籍管理，64年7月24日土地法 修正時亦增設第46條之2規定，明定重新實施地籍測量時，土 地所有權人應於地政機關通知之期限內，自行設立界標，並到 場指界。逾期不設立界標或到場指界者，依鄰地界址。現 使用人之指界。參照舊地籍圖。地方習慣之順序逕行施測 。是依此施測時，土地所有權人已自行設立界標，並到場指界 ，並無爭議者，則地政機關應逕依其指界而為重測。若逾期不 設立界標或未到場指界者，地政機關施測之依據，其優先順序 為：⒈鄰地界址：即重測地四鄰所設立之界標及指界之界址。 ⒉現使用人之指界：即目前土地使用人，例如土地之現耕作人 、地上權人等人之指界。⒊參照舊地籍圖：指參考重測前之地 籍圖而予施測。⒋地方習慣：指依照該地方現存常用之界址習 慣或人民對土地測量判別經界常用之方法。是地籍重測後相關 土地之位置所在及範圍縱然不變，亦可能因比例尺變更、施測 技術之進步，而造成依原經界線實測土地面積後與重測前原登 記面積不符，故重測前面積數額並非絕對無誤而不可變。且於 辦理重測時界址有爭議時，並得參考鄰地界址、現使用人之指 界，參照舊地籍圖及地方習慣等，以為施測之依據。然土地法 第46條之1至第46條之3之所為之地籍圖重測，性質上仍純屬地 政機關基於職權提供土地測量技術上服務，將人民原有土地所 有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於 地籍圖，初無增減人民私權之效力。故縱令相鄰土地所有權人 於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界 ，毫無爭議，地政機關依照規定，已依其共同指定之界址重新 實施地籍測量。則於測量結果公告期間內即令土地所有權人以 指界錯誤為由，提出異議，測量結果於該公告期間屆滿後即行 確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記。惟有爭執之土 地所有權人尚得依法提起民事訴訟請求解決，法院應就兩造之 爭執，依調查證據之結果予以認定（大法官會議第374號解釋 參照）。故辦理地籍重測後，如相關當事人就重測之結果及繪 製之地籍圖是否錯誤，仍有爭執並因此涉訟，法院就兩造之爭 執，仍應依調查證據之結果予以認定。
㈣上訴人就本件重測前之舊地籍圖（含日治時期已製作之地籍正 圖、地籍副圖及41年描繪地籍正圖或地籍副圖而製作之藍晒底 圖）與75年辦理重測後另行繪製之現行地籍圖，相關重測結果 及繪製之地籍圖是否錯誤仍有爭執，本院因此先後囑託國土測 繪中心就系爭玉石段1203地號土地、系爭義結段477、477-1地 號土地暨相關鄰地於前述辦理地籍圖重測後之四周界址線有無 差異，及依重測前之舊地籍圖施測上訴人所有如附表㈠所示之 建物是否仍有占用系爭土地情形為鑑定：
⒈經國土測繪中心調取前述舊有地籍圖籍後，認囑託測量地號土 地重測前地籍圖編列在「宜蘭郡礁溪庄湯圍圖四葉之內第一圖 」上，經查義結段478土地所有權人（即林五峰）於實地會勘 時所送之正圖（即地籍圖，現存於宜蘭地政事務所），已破損 且嚴重皺褶，無法辦理套繪；次查於會勘當天，上訴人現場提 供之副圖，上面無囑託測量之地號土地，且有皺褶，可能是經 過多次影印，造成伸縮率過大及變形，因此亦無法辦理套繪（ 於本中心及宜蘭地政事務所均尋無此副圖）；復查辦理圖解法 土地界址鑑定作業注意事項第4點規定：「地籍圖因經界線模 糊或破損，致謄繪困難，得參酌地籍複製圖（副圖）、原有複 丈成果圖或藍晒底圖做為參考」故本案有關重測前地籍圖之經 界線係依據藍晒底圖辦理套繪（見本院更字卷㈡第106頁）。 並據鑑定證人黃德銘（即承辦本件實際測量之國土測繪中心北 區第一測量隊副隊長）證稱：當初宜蘭地政事務所確實曾交一 份地籍副圖給該中心，但目前該份地籍副圖找不到，就算找到 ，該副圖也無法作為鑑定依據，因為其圖面並無系爭分割地號 ，且該副圖也嚴重破損。目前國土測繪中心尚有保管該土地以 透明膠片製作之藍晒底圖，宜蘭地政事務所現留存的藍晒紙圖 ，是利用前述透明膠片進行藍晒的紙圖，要製作該藍晒紙圖都 是用前述透明膠片的藍晒底圖來晒，如果土地所有人或其他民 眾直接以請領出來的藍晒紙圖自行複印，都不是源於該中心（ 見本院更字卷㈡第132頁正反面）；證人歐立中證述：（問： 現有最舊且可以作為鑑定依據的地籍圖，是否就是國土測繪中 心保管的藍晒底圖？）是的，前述辦理圖解法土地界址鑑定作 業注意事項有標明各種圖籍的使用順序，本件是因為舊有的地 籍圖、地籍副圖均破損不堪，無法使用，所以才採用地籍藍晒 底圖（見本院更字卷㈡第134頁）等語明確。⒉又經國土測繪中心使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近 檢測宜蘭地政事務所布設之圖根點，經檢測無誤後以各圖根點 為基點分別施測系爭土地及附近之界址點，計算其坐標值輸入 電腦，再以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同重測後地籍圖比 例1/500及重測前地籍圖比例尺1/1200），然後依據宜蘭地政
事務所保管之重測前地籍藍晒底圖、地籍調查表及重測後地籍 圖等資料，展繪在本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核 對檢測後測定於鑑測原圖上，但因玉石段1167、1203地號土地 過於狹長，無法將比例尺1/500地籍圖表示於A3紙張上之鑑定 圖，故為整體考量改製作成比例尺1/1000鑑定圖。其鑑定結果 （見本院更字卷㈡第106至108頁）顯示：75年分割後之重測前 湯圍段184-1地號（即重測後之系爭義結段477、477-1地號） 土地位於玉石段地籍圖之位置，如附圖㈠所示編號G…I…H…G 連接藍色點線圍成粉紅色填滿區域；75年已分割新增之重測前 湯圍段184-3地號（即重測後之系爭玉石段1203地號）土地位 於玉石段地籍圖之位置，如附圖㈠所示編號C…G…H…I…J…K …L…M…N…O…P…Q…D…C連接藍色點線圍成灰色填滿區域。 並與重測後前述地號所繪製之地籍圖線（即黑色實線）套繪結 果，明顯可見系爭土地所屬此段道路於重測後道路寬幅加大， 往西北方擴大（即系爭建物所處位置），至其對向土地即玉石 段1183、1186、1187地號，與系爭玉石段1203地號間之地籍圖 線則仍大致相符，僅些許落距。造成該向相關地號土地一併往 西北向位移，甚至造成前述湯圍段184-1地號（即重測後之系 爭義結段477、477-1地號，如本判決附圖㈡所示呈▽形土地部 分）重測前後之兩者位置無一處套合，可見上開地號偏移情形 ，乃屬明確且嚴重，是以證人歐立中亦證述就該中心前述鑑定 結果來看，前述重測前湯圍段184-1地號的測量結果卻有明顯 誤差（見本院更字卷㈡第134頁），此與土地法所為之地籍圖 重測，純屬地政機關基於職權提供土地測量技術上服務，將人 民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法將其完整 正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力之目的即有不符 。而上述土地於重測時產生寬幅擴大位置偏移之情形，乃因系 爭土地辦理重測時，雖按土地所有人實地指界結果而進行測量 ，然當時土地所有人就私有土地與鄰接路地均指定逕以計畫道 路為界，而計畫道路之位置則應按都市計畫樁位來判定，樁位 有樁位坐標成果、樁位指示圖，重測時會依照上開資料鑑測實 地樁位位置與原來的都市計畫樁是否相同，檢測結果如有不同 且超過容許誤差範圍，就會提出樁位偏差研討，本件當時實地 檢測樁位結果發現C19、C20之實地埋樁方位角與地籍資料不符 ，後來結論是依據實地樁位處理，也就是捨棄原來的坐標資料 ，依據實際樁位新測出的坐標為準，此為正常程序。本件位置 不合是因為地籍圖重測所造成，一般辦理地籍調查時都希望當 事人能夠指定舊的地籍圖為界，而不要以都市計畫道路為界， 但還是有發生類似本件之情形（即當事人於地籍調查時不知道 重測前地籍圖的實際經界位置，而同意以都市計畫樁位的道路
位置為界，事後發生重測前原屬私有地，重測後變成公有地） ，亦屬常見，多透過訴訟交由法院判斷解決，不受重測後界址 拘束；且系爭區段重測前均屬湯圍段湯圍小段，重測時分成好 幾個段，義結段與玉石段相鄰處是以都市計畫道路邊線為界， 地政事務所會依據都市計畫樁位將計畫道路割出，本件於75年 做段界調整時，西北側屬於義結段、東南側屬於玉石段，依照 都市計畫道路中心樁（即15米計畫道路中心樁）往西北推7.5 米的道路線落在鑑定圖所示HI連線，多出來的粉紅色區域（即 前述附圖㈠所示重測後之系爭義結段477、477-1地號土地）才 會做區段調整並逕為分割等情，亦據本件鑑定證人黃德銘證述 綦詳（見本院卷更字㈡第130頁正反面、第133頁正反面）。證 人歐立中亦證稱：本件發生前述情形確如鑑定證人黃德銘證述 係因土地所有人指定以都市計畫道路為界所造成，系爭玉石段 1203地號與義結段477地號間之土地界址經指定以計畫道路為 界、系爭義結段477地號土地與相鄰西北邊之同段478、479、4 84地號土地則指界參照舊地籍圖為界，因為前述指界結果造成 重測前後地籍圖位置不同，並順勢往（西）北調整，且因重測 前之地籍圖為圖解法的地籍圖，在做都市計畫道路線逕為分割 時，與實際道路中心樁量測結果會有比較大的偏差，因此會希 望土地所有人以參照舊地籍圖來指界，即維持原有地籍圖的權 利經界範圍，重測後再由地政事務所依照都市計畫樁位結果辦 理逕為分割，分割後如有占用（即需用）私有地再辦理徵收， 且現行作業規定更規範如當事人指定以都市計畫道路為界，發 現套合舊的地籍圖結果不一致，會再通知辦理地籍調查補正作 業，指界情形補正為參照舊地籍圖或協助指界，以避免當事人 因指界結果造成權利損失，而早期作業規定就此並無明文規定 ，發生爭議時須透過法院訴訟解決，由法院確認界址（見本院 更字卷㈡第131頁正反面），並有卷附系爭土地75年辦理重測 地籍調查資料及該重測區都市計畫樁位新舊坐標對照表與相關 檢討紀錄資料可稽（見原審卷㈢第164至175頁、卷㈣第1至57 頁）。足見系爭土地確有前述因指界及都市計畫樁位研討結果 ，而不當造成重測後道路寬幅加大及位置偏移之情形，故該重 測後所繪製之地籍圖應不足為本件系爭土地界址及實際所有權 坐落位置之認定，而應以前述附圖㈠所示重測土地坐落位置即 界址，為上訴人所有系爭建物有無占用系爭玉石段1203地號及 系爭義結段477、477-1地號土地之判斷依據，方合於該土地事 實。
⒊再上訴人所有如附表㈠所示之建物，經本院會同兩造至現場實 地指界，並囑託國土測繪中心依前述鑑定結果所認定之舊有地 籍位置鑑定是否仍有占用系爭土地情形，其鑑定結果（本院更
字卷㈢第2至5頁）顯示：上訴人所有如附表㈠所示各建物之主 體建物（即附圖㈡所示粗黑色虛線所標示各建物牆壁外緣內範 圍）均坐落於重測前各私有土地內，前述私有土地與75年重測 前湯圍段184-1地號（即重測後之系爭義結段477、477-1地號 ）土地間之界址線大致吻合（西南側界址線與建物外緣線幾乎 完全套合，僅靠近東北側鄰接十字路口部分略為內縮），僅建 物附屬建物或增建部分即：⑴余基煌所有如該附表編號1之中 山路2段149號建物之2樓陽台，如附圖㈡所示編號甲1部分，占 用系爭義結段477地號土地（即重測前湯圍段184-1地號土地一 部）面積2.77㎡、甲2部分占用系爭玉石段1203地號土地（即 重測前湯圍段184-3地號土地）面積2.60㎡；及該陽台外鐵皮 雨遮，如附圖㈡所示編號甲3部分，占用系爭玉石段1203地號 土地（即重測前湯圍段184-3地號土地）面積5.17㎡。⑵鐘天 送所有如該附表編號2之中山路2段151號建物之2樓陽台，即如 附圖㈡所示編號乙1部分，占用系爭義結段477地號土地（即重 測前湯圍段184-1地號土地一部）面積3.23㎡、乙2部分占用系 爭玉石段1203地號土地（即重測前湯圍段184-3地號土地）面 積1.58㎡；及陽台外之鐵皮雨遮，即如附圖㈡所示編號乙3部 分，占用系爭玉石段1203地號土地（即重測前湯圍段184-3地 號土地）面積4.94㎡。⑶林五峰所有如該附表編號3之中山路2 段153號建物之2樓陽台，即如附圖㈡所示編號丙1部分，占用 系爭義結段477地號土地（即重測前湯圍段184-1地號土地一部 ）面積3.60㎡、丙2部分占用系爭玉石段1203地號土地（即重 測前湯圍段184-3地號土地）面積0.48㎡；及陽台外之鐵皮雨 遮，即如附圖㈡所示編號丙3部分，占用系爭玉石段1203地號 土地（即重測前湯圍段184-3地號土地）面積4.57㎡。⑷林五 峰所有如該附表編號4之中山路2段155號建物之鐵皮雨遮，即 如附圖㈡所示編號丁1部分，占用系爭義結段477、477-1地號 土地（即重測前湯圍段184-1地號土地）面積7.36㎡、丁2部分 占用系爭玉石段1203地號土地（即重測前湯圍段184-3地號土 地）面積4.72㎡。並有卷附前述各建物外觀照片可參（見原審 卷㈠第181至187頁、卷㈢第83至89頁）。堪認上訴人於主體建 物外之陽台及鐵皮雨遮等附屬建物或增建部分，確有前述占用 系爭土地之情形無訛。則被上訴人主張依所有權之法律關係， 請求上訴人應分別將占用系爭土地之前揭陽台及鐵皮雨遮等建 物騰空後拆除，並返還該占用土地為有據；逾之，則難認有理 由。
上訴人雖辯稱前開土地於日治時期繪製圖面雖為道路（地號空 白），但當時之道路寬幅應僅9米，61年間礁溪鄉公所發布都 市計畫時始拓寬為15米，公路並配合辦理地籍整理，未辦理徵
收，故宜蘭縣○○於00○○○○○○地○○○○○○○○○○ 段00000地號土地而於61年間完成之第一次產權登記，繼而於7 5年1月為分割登記（即分割新增同段184-3地號土地），乃有 所誤。日治時期原始繪製之地籍原圖於二次大戰時已炸毀，宜 蘭地政事務所保管之地籍正圖亦破損嚴重，國土測繪中心本於 錯誤之地籍藍晒底圖而為重測前系爭土地地籍圖線（即界址線 、經界線）亦無可採，伊等建物均按正確地籍線建築，建物存 在可溯及日治時期而年代久遠，應無占用被上訴人所管理前述 土地之情形云云。然查，系爭建物中之林五峰所有中山路2段 155號建物已辦保存登記（即義結段226建號，重測前為湯圍段 169建號），建築完成於59年1月間，登記坐落土地僅義結段47 8地號，為鋼筋混凝土加強磚造之2層建物（1層面積43.64㎡、 2層面積37.25㎡），惟依102年度房屋稅籍資料所示已增建為4 層建物（1層面積47.9㎡、2層及3層面積均為41㎡、4層面積為 40㎡），此有該建物第一次所有權登記資料、建物登記謄本及 房屋稅籍證明書可考（見原審卷㈡第184至196頁、卷㈢第95至 97頁），足見前述建物於59年興建完成後確有再行擴建（含平 面擴建及樓層增建）。餘建物依卷附100年度房屋稅籍資料所 示（見原審卷㈠第14至16頁），余基煌與鐘天送分別所有之中 山路2段149號及151號建物，均為3層建物，各層建物折舊年數 為19、40及41年不等，可知前述兩建物最早建築時間均約完成 為51年間，其後陸續有增建情形（均含平面擴建及樓層增建） ；另林五峰所有中山路2段153號建物，則為4層建物，各層建 物折舊年數為13、40年不等，可知最早建物時間約完成於60年 間，其後亦有增建樓層之情形，是該等建物均非建築完成於日 治時期，縱現存建物建築前原有他建物存在並設籍情事，亦難 認拆除重建為前述建物其基地坐落位置分毫未差，更遑論其後 尚有增建情形，是上訴人空言泛稱伊等建物均按正確地籍線建 築，建物存在可溯及日治時期而年代久遠，應無占用被上訴人 所管理前述土地之情形，已難可採；縱認可採，亦與本件按舊 有地籍位置為測量結果顯示各建物主體建物均坐落於重測前各 私有土地內（且建物牆壁外緣線與75年重測前湯圍段184 -1地 號土地間之界址線更大致吻合），僅陽台及鐵皮雨遮等附屬建 物或增建物占用系爭土地之結果無悖，益徵國土測繪中心前述 鑑測結果之正確。又系爭土地現存日治時期之地籍正圖、地籍 副圖早於61年間即因數十年來長期層層折疊保管，致圖紙伸縮 、破損，導致地籍圖線出現沒有辦法接合的現象，而僅餘41年 間即已描繪前述地籍正圖或地籍副圖而製作之地籍藍晒底圖， 堪為斯時新登錄地號之地籍圖線異動訂正，及本件鑑測之依據 ，均詳如前述。而前述重測前湯圍段184-1地號於60年間新登
錄辦理第一次登記時，其毗鄰同段141-9、141-10、184地號之 地籍圖線確非全然之直線，而有部分內凹之情形（見原審卷㈢ 第6頁），嗣於75年間辦理地籍圖重測時因該道路西北側編為 義結段、東南側編為玉石段，地政事務所依照都市計畫道路中 心樁（即15米計畫道路中心樁）往西北推7.5米劃出道路線， 多出如附圖㈠所示粉紅色區域，因此進行區段調整，逕為分割 為湯圍段184-1（即系爭義結段477、477-1地號）、184-3地號 （即系爭玉石段1203地號）兩筆土地，亦分別據證人歐立中、 鑑定證人黃德銘分別證述詳實（見本院卷更字㈡第69頁、第13 3頁正反面），自難認宜蘭地政事務所於60年間按土地登記規 則第24條、修正前地籍測量規則第125條規定，依宜蘭縣○○ ○○○○○○○○○段00000地號土地第一次登記，而施測其 界址及面積所製作之土地複丈成果圖（見原審卷㈢第217至220 頁），及後於75年間因上情逕為分割為同段184-1、184-3地號 兩筆土地，並先後將該地籍圖線異動訂正於重測前之地籍藍晒 底圖（見原審卷㈢第8頁）上，有何施測錯誤或失真可言。且 地籍測量事涉專業，並輔藉精密儀器為判斷，國土測繪中心為 中央轄屬專業鑑定機關，其為本件鑑定時已按地籍測量實施規 則第240條、辦理圖解法土地界址鑑定作業注意事項第11點等 規定，以可靠界址點、現況點套合重測前地籍圖（即前述藍晒 底圖），而綜合判斷系爭玉石段1203地號及系爭義結段477地 號（內含477-1地號）重測前地籍圖之經界位置，非得自行以 重測前後地籍圖經界線相互套合即可認其鑑測結果有誤，且因 上訴人一再爭執上開鑑定結果不可採，經本院復囑該中心再次 檢核圖資以確認套繪結果是否正確，亦據該所再次確認前述套 繪結果並無錯誤（見本院更字卷㈡第106頁正反面、卷㈢第2頁 反面至第3頁），及鑑定證人黃德銘證述綦詳（見本院更字卷 ㈡第131頁）。另日治時期所為道路規劃非必與實際施作道路 情形全然相符，且未登錄土地不代表沒有管理機關，涉及道路 寬度應由目的事業機關及都市計畫單位確認，亦據證人歐立中 證述在卷（見本院更字卷㈡第71頁反面），則上訴人引據日治 時期文書或礁溪鄉誌等資料（見本院卷㈡第178至236頁）主張 60年間辦理新登錄之重測前湯圍段184-1地號土地為道路，應 僅有9米寬，故國土測繪中心所為鑑定即有錯誤云云，亦無可 採。再本件上訴人所有建物於原審經鑑定含主體建物均有占用 系爭土地之情形，實係因系爭土地於75年間辦理地籍圖重測時 有前述當事人指界及都市計畫樁位研討結果，而不當造成重測 後道路寬幅加大及位置偏移情形所致，業經本院審認如上，是 被上訴人依據重測公告確定之地籍圖為系爭土地界址之認定， 認含前述主體建物坐落範圍亦位於早屬公有之系爭玉石段1203
地號及義結段477、477-1地號土地內，自無另依法辦理徵收之 可能，故上訴人辯稱被上訴人乃應徵收而未徵收，故意藉都市 計畫道路之發布逕拓寬為15米道路而占用民地，應非事實，亦 無足取。是上訴人所舉證據，並無法證明渠等所有如附圖㈡所 示前述陽台、鐵皮雨遮等附屬建物或增建物占用被上訴人所有 系爭玉石段1203地號及義結段477、477-1地號土地有何正當之 法律權源，自應負騰空拆除並返還該占用土地之責，且本件被 上訴人為興建礁溪鄉中山路兩側紅磚道工程，訴請上訴人拆屋 還地，乃為公法人私法權利之正當行使，雖其行使之結果，於 上訴人之利益不無損害，但其目的既係為興建中山路兩側紅磚 道之公共工程，顯非以損害上訴人為主要目的，且上訴人所需 拆除者僅為陽台及鐵皮雨遮等附屬建物或增建物，並未損及其 主體建物結構，亦非屬困難，較之被上訴人得以就其所管有之 土地為規劃以繼續繁榮地方觀光產業發展之公用利益，尚無不 當，難認有構成權利濫用之情形，故上訴人此項抗辯，亦非可 採。
綜上所述，被上訴人依所有權之法律關係，請求余基煌應將其 所有如附圖㈡所示坐落系爭義結段477地號上之編號甲1部分面 積2.77㎡、坐落系爭玉石段1203地號上之編號甲2部分面積2.6 0㎡之陽台，及坐落系爭玉石段1203地號上之編號甲3部分面積