臺灣高等法院民事判決 104年度重勞上字第41號
上 訴 人
即被上訴人 巫俊明
巫承道（原名巫俊賢）
紀駿智
沈孟云
陳麗虹
邱欣怡
陳世倫
蕭榆達
陳約華
共 同
訴訟代理人 楊沛生律師
被 上訴人 吳 云
被 上訴人
即 上訴人 六星集股份有限公司
法定代理人 傅信欽
訴訟代理人 陳威宏律師
李俊良律師
毛國樑律師
上 一 人
複 代理人 蔡佩嬛律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於中華民國104 年
7月20日臺灣臺北地方法院103年度重勞訴字第13號第一審判決各
自提起上訴，上訴人即被上訴人巫俊明、巫承道、紀駿智、沈孟
云、陳麗虹、邱欣怡、陳世倫、蕭榆達、陳約華並為訴之追加，
本院於106年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠主文第一項所命超逾六星集股份有限公司應給付邱欣怡資遣費新臺幣參仟壹佰捌拾陸元及自民國一百零三年四月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分；㈡主文第二項所命超逾六星集股份有限公司應提撥新臺幣參仟陸佰肆拾捌元至邱欣怡在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶部分；及各該部分假執行之宣告；㈢駁回巫俊明、巫承道、紀駿智、陳麗虹、邱欣怡後開第三項之訴部分；暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠、㈡部分，巫俊明、巫承道、紀駿智、沈孟云、陳麗虹、邱欣怡、陳世倫、蕭榆達、陳約華、吳云在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄㈢部分，六星集股份有限公司應給付巫俊明、巫承道、
紀駿智、陳麗虹、邱欣怡如後附表一所示金額，及均自民國一百零三年四月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
六星集股份有限公司應給付巫俊明、巫承道、沈孟云、蕭榆達、陳約華如後附表二所示金額，及均自民國一百零四年九月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。六星集股份有限公司其餘上訴駁回。
巫俊明、巫承道、紀駿智、陳麗虹、邱欣怡其餘上訴及沈孟云、陳世倫、蕭榆達、陳約華上訴均駁回。
其餘追加之訴駁回。
第一審（除確定部分）、第二審（含追加之訴）訴訟費用之負擔如後附表三所示。
本判決第三項所命給付應准、免假執行之供擔保金額如後附表一所示。
本判決第四項所命給付應准、免假執行之供擔保金額如後附表二所示。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第3 款定有明文。本件上訴人即被 上訴人巫俊明、巫承道（原名巫俊賢）、紀駿智、沈孟云、 陳麗虹、邱欣怡、陳世倫、蕭榆達、陳約華（下各以姓名稱 之，並合稱為巫俊明等9 人）及被上訴人吳云（下以姓名稱 之；以上10人並合稱為巫俊明等10人）於原審聲明：㈠被上 訴人即上訴人六星集股份有限公司（下稱為六星集公司）應 給付巫俊明等10人各如原判決附表1 總額欄所示之金額，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之 利息。㈡六星集公司應提撥如原判決附表2 所示退休金至巫 俊明等10人在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。㈢六 星集公司應返還陳世倫、蕭榆達、陳約華各別簽發如原判決 附表3 所示之本票。㈣願供擔保請准宣告假執行。【經原審 判決如後附表四「原審判准部分」欄所示各項，另駁回巫俊 明等10人其餘之訴。六星集公司就原審判決其敗訴部分全部 不服上訴。巫俊明等9 人就原審判決駁回渠等請求如後附表 四「原告上訴部分」欄所示部分不服提起上訴，就原審判決 渠等其餘敗訴部分（即如後附表四「未上訴部分」欄所示） ，及吳云對於原審判決對其不利部分，則未據聲明不服，該 等部分均非本院審理範圍，不予贅述】。又巫俊明等9 人提
起上訴後，另追加聲明求為：六星集公司應給付巫俊明等9 人如後附件三所示之金額（細項詳如後附表四「追加金額」 欄所示），及自104年9月4 日上訴理由狀繕本送達六星集公 司之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；並願 供擔保請准宣告假執行（本院卷㈢第279 頁背面），核屬擴 張應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。二、吳云經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條所列各款情形，爰依六星集公司聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體部分：
一、巫俊明等9 人主張：六星集公司在網路上刊登招募員工廣告 ，內容記載保障底薪新臺幣（下同）5 萬元，伊等乃先後於 如後附表五所示時間起任職於六星集公司所開設之六星集足 體養身會館，擔任專案推拿師暨腳底按摩師；且伊等之工作 時間、地點及勞務之給付，均由六星集公司分配與指示，受 六星集公司指揮監督，已納入六星集公司組織體系提供勞務 ，具備從屬性，兩造間契約應屬僱傭關係，並有勞動基準法 （下稱為勞基法）及勞工退休金條例（下稱為勞退條例）之 適用。詎六星集公司無預警於102年8月5 日公告巫承道、巫 俊明、紀駿智、沈孟云、陳麗虹於同年8月4 日曠職1日解職 ；且六星集公司積欠伊等工資、加班費、資遣費，亦未為伊 等提撥勞工退休金。伊等自得依勞基法第14條1項第5款、第 6 款規定，不經預告終止勞動契約，其中巫承道、巫俊明、 陳麗虹、沈孟云及紀駿智已於102年9月12日及同年10月17日 勞資爭議調解期日，陳世倫、陳約華、蕭榆達、吳云及邱欣 怡於102年11月5日及同年11月21日勞資爭議調解期日，向六 星集公司為終止勞動契約之意思表示。邱欣怡更曾於102年1 0月8日以存證信函向六星集公司通知終止勞動契約。惟如認 上開所為仍不生終止之效力，伊等亦以103年4月16日民事陳 報狀再向六星集公司通知終止勞動契約（原審卷㈡第11頁） 。爰請求六星集公司給付下列款項：㈠積欠工資：六星集公 司有保證底薪為月薪5 萬元。且依伊等與六星集公司所簽署 合作契約書第6 條約定，雙方係依伊等勞務明細表所示服務 營業額按抽成比例每月結算一次薪資，且係於每月5 日結算 上月薪資後給付；然六星集公司實際匯付之薪資仍有不足， 伊等自得依民法第486條、勞基法第22條第1項、第2項、第2 3條第1 項及兩造間契約第6條約定，請求六星集公司給付下 列積欠工資：⑴巫俊明部分：六星集公司於102年7月份應付 巫俊明抽成獎金即應付工資4萬8250元，惟僅匯付7140 元， 短欠薪資4萬1110元；另於102年8 月份應付工資3960元，惟
僅匯付2755元，短欠薪資1205元。以上未付薪資合計為4萬2 315元。⑵巫承道部分：六星集公司於102年7 月份應付巫承 道抽成獎金即應付工資8萬4540元，惟僅匯付2萬5314元，短 欠薪資5萬9226元；另於102年8 月份應付工資6705元，惟僅 匯付5170元，短欠薪資1535元。以上未付薪資合計為6萬076 1元。⑶紀駿智部分：六星集公司於102年7 月份應付紀駿智 抽成獎金即應付工資5萬4835元，惟僅匯付1萬7029元，短欠 薪資3萬7806元；另於102年8 月份應付工資5670元，惟僅匯 付4260元，短欠薪資1410元。以上未付薪資合計為3 萬9216 元。⑷沈孟云部分：六星集公司於102年7月份應付沈孟云抽 成獎金即應付工資8萬5470元，惟僅匯付2萬5019元，短欠薪 資6萬0451元；另於102年8 月份應付工資6998元，惟僅匯付 5428元，短欠薪資1570元。以上未付薪資合計為6 萬2021元 。⑸陳麗虹部分：六星集公司於102年7月份應付陳麗虹抽成 獎金即應付工資7萬4113元，惟僅匯付4萬0255元，短欠薪資 3萬3858元；另於102年8月份應付工資4500元，惟僅匯付306 0元，短欠薪資1440元。以上未付薪資合計為3萬5298元。⑹ 邱欣怡部分：六星集公司於102年7月份應付邱欣怡抽成獎金 即應付工資8萬1780元，惟僅匯付6萬7966元，短欠薪資1萬3 814元；另於102年8月份應付抽成獎金即應付工資7萬6650元 ，惟僅匯付5萬8011元，短欠薪資1萬8639元；於102年10 月 工資為1萬7939 元，卻假借名義全數扣完，應全數補回。以 上未付薪資合計為5萬0392 元。⑺蕭榆達部分：六星集公司 於102年6 月份應付蕭榆達抽成獎金即應付工資7萬3200元， 惟僅匯付6萬9890元，短欠薪資3310元；另於102年7 月份應 付工資6萬8820元，惟僅匯付6萬5756元，短欠薪資3064元； 於102年8月應付工資為6萬9780元，惟僅匯付2萬4311元，應 付差額4萬5469元。以上未付薪資合計為5萬1843元。⑻陳約 華部分：六星集公司於102年7月份應付陳約華抽成獎金即應 付工資5萬1900元，惟僅匯付4萬8244元，短欠薪資3656元； 另於102年8 月份應付抽成獎金即應付工資5萬9800元，惟僅 匯付1萬5054元，短欠薪資4萬4746元。以上未付薪資合計為 4萬8402元。㈡加班費（即延長工時工資及例假加倍工資） ：依伊等於100年10月15 日以後之打卡紀錄顯示，伊等每日 工作時間經常超過11個小時，且有例假日出勤之情形，六星 集公司自應依勞基法第24條、第39條、第40條第1 項規定發 給加班費及例假日工作之加倍工資如下：⑴巫俊明：59萬66 40元。⑵巫承道：164萬5506元。⑶紀駿智：69萬1571 元。 ⑷沈孟云：154萬8779元。⑸陳麗虹：139萬9060元。⑹邱欣 怡：58萬0218元。⑺陳世倫：56萬2778元。⑻蕭榆達：45萬
7320元。⑼陳約華：47萬4685元（其金額及計算方式詳本院 卷㈠第48 頁至第156頁）。㈢應休未休之特別休假工資：伊 等於任職期間每月僅休假2 日，六星集公司從未給付年度特 別休假，伊等復係因可歸責於六星集公司之事由終止契約致 未能休完特別休假，自得依勞基法第38條、第39條規定請求 六星集公司給付伊等未休之特別休假工資；並以應休假年度 之前一年最後6 個月實領薪資計算之平均工資除以30日之平 均日工資，計算六星集公司應給付未休特別休假工資如下： ⑴巫俊明：1萬1837元。⑵巫承道：5萬3188元。⑶紀駿智： 1萬2888元。⑷沈孟云：3萬2382元。⑸陳麗虹：11萬9806元 。⑹邱欣怡：1萬1794元。⑺陳世倫：1萬2338元。⑻蕭榆達 ：1萬3602元。⑼陳約華：1萬3320元（各人請求計算方式詳 本院卷㈢第313頁至第315頁）。㈣資遣費：兩造間契約既經 巫俊明等9人依勞基法第14條1項第5款、第6款規定通知終止 ，六星集公司自應依勞退條例第12條第1項、第2項規定按伊 等各自任職最後6 個月實領薪資計算之平均工資計付資遣費 如下：⑴巫俊明：3萬6384元。⑵巫承道：15萬1706 元。⑶ 紀駿智：4萬6660元。⑷沈孟云：9萬5802元。⑸陳麗虹：18 萬7760元。⑹邱欣怡：5萬3981元。⑺陳世倫：4萬0723元。 ⑻蕭榆達：3萬9531元。⑼陳約華：3萬4742元（各人請求計 算方式詳本院卷㈢第326頁至第329頁）㈤提撥退休金：六星 集公司未依勞退條例第6條第1 項、第14條第1項規定為伊等 提撥退休金，致伊等受有損害，爰依勞退條例第31條規定請 求六星集公司提撥如下退休金至伊等各人在勞工保險局所設 立之勞工退休金專戶：⑴巫俊明：5萬4600元。⑵巫承道：1 7萬3750元。⑶紀駿智：6萬5351元。⑷沈孟云：13萬9658元 。⑸陳麗虹：26萬4233元。⑹邱欣怡：6萬5377 元。⑺陳世 倫：5萬3478元。⑻蕭榆達：4萬9859元。⑼陳約華：4萬910 3元（各人請求明細詳本院卷㈢第322頁至第325 頁）。又陳 世倫及蕭榆達於任職之初，曾應六星集公司要求分別簽發如 後附表八、附表九所示本票以為保證；現兩造間契約關係既 已終止，陳世倫及蕭榆達自得本於民法第179條、第767條等 規定向六星集公司請求返還等語。爰為上訴及追加之訴聲明 ：㈠原判決關於駁回後開第㈡項至第㈣項之訴部分廢棄。㈡ 六星集公司應給付巫俊明等9 人如後附件一所載之各項金額 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計 算之利息。㈢六星集公司應再給付巫俊明等9 人如後附件二 所載之資遣費。㈣六星集公司應再提撥如後附件二所載退休 金至巫俊明等9 人於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。㈤ 六星集公司應給付巫俊明等9 人如後附件三所示之金額，及
自104年9 月4日上訴理由狀繕本送達六星集公司之翌日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈥願供擔保請准宣 告假執行（本院卷㈢第279頁背面、第332頁至第334 頁）。 對六星集公司上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、吳云經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未具狀為何聲 明陳述。據其於原審主張：伊亦係依六星集公司在網路上刊 登保障底薪為5萬元之招募員工廣告，自97年1月1日起至102 年9月5日止任職於六星集公司所經營六星集足體養身會館擔 任專案推拿師暨腳底按摩師，兩造間契約乃僱傭性質，應有 勞基法及勞退條例之適用。惟六星集公司積欠伊工資、特休 未休工資及加班費，伊自得依勞基法第14條1 項第5款、第6 款規定，不經預告終止勞動契約，並得請求六星集公司給付 如後附表四「原告起訴」欄所示之積欠工資、特休未休工資 、加班費、資遣費及提撥退休金至伊在勞工保險局設立之勞 工退休金專戶。又原審判決六星集公司應給付吳云資遣費6 萬9450元本息及應提撥勞工退休金10萬3086元至吳云勞工退 休金專戶，其餘請求業經駁回，且未據吳云聲明不服，該等 部分非本院審理範圍，茲再敘明。
三、六星集公司則以：按摩服務業具有產業獨特性，兩造於簽約 時係基於契約自由原則並立於平等地位，由巫俊明等10人選 擇簽署推拿師合作契約書或承攬契約書，合意共同經營按摩 業，並採取利潤分配之抽成制。亦即兩造於契約履行時，係 由伊提供服務場所及設備資財，巫俊明等10人則以其專業技 術提供客戶服務按完成個案數計算報酬，渠等選擇利潤分配 抽成制獲得遠高於一般僱傭關係之高報酬，事後卻推翻簽約 時之真意要求勞動契約之高福利，有違誠信原則且屬權利濫 用。巫俊明等10人主要係為自己營業之目的提供勞務，再與 伊依營業額對拆分配利益，且與其他按摩師各自獨立完成工 作，並不具經濟上和組織上之從屬性；渠等得自行支配其作 息，伊不能決定渠等提供勞務之給付量、勞動過程，僅為使 承攬工作順利進行，而訂有推拿師承攬注意事項、技術人員 服務作業規章，俾確保及提供雙方合作效益，以達到契約之 主要目的，並非對渠等為指揮監督，亦不具人格上之從屬性 ，兩造間既非勞動契約，自無勞基法等勞工相關法規之適用 。況巫俊明等10人之報酬乃按件計算，與固定工時無關，並 無加班可言，且渠等待客營業時間排班候客，除實際提供服 務期間外，可在休息室自由活動或告知櫃台人員後外出，渠 等竟將班次間可自由運用時間亦計入工作時間並請求加班費 ，洵無足採。則巫俊明等10人主張依勞基法第14條第1項第5 款、第6 款規定終止契約，並依勞基法、勞退條例請求加班
費、特休未休工資及資遣費，及應提撥勞退金至渠等在勞工 保險局設立之勞退專戶云云，均乏所據。又伊並未積欠巫俊 明等10人承攬報酬；且巫俊明等10人所謂網站上招募廣告， 係由臺灣足體養生協會刊登，該協會與伊僅係合作關係，亦 非伊之使者，對伊無拘束力。況廣告僅為要約之引誘，兩造 契約內容仍應依各別簽訂之契約內容而定，巫俊明等10人主 張保證底薪5 萬元為兩造間契約之內容，並以此計算短欠報 酬云云，亦乏無據。再者，縱認兩造為僱傭關係，然巫俊明 等10人請求加倍給付應休未休特別休假工資，亦須排定年假 而經伊要求工作始有適用，渠等未於各該年度排定休假係可 歸責於己之事由，不得再請求加倍給付工資。並應審酌推拿 師合作契約書第5條轉換為僱傭關係之本旨，以每月薪資2萬 5000元為基準計算巫俊明等10人可得請求之各項金額，始符 兩造立約之旨。至於陳世倫及蕭榆達於任職伊公司之初，雖 曾交付如後附表八、附表九所示本票，然伊已將各該本票返 還。陳世倫及蕭榆達再訴請返還，自無理由等語，資為抗辯 。上訴聲明：㈠原判決不利於六星集公司部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，巫俊明等10人在原審之訴及假執行之聲請駁回。 對巫俊明等9 人上訴及追加之訴之答辯聲明：㈠上訴及追加 之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 （本院卷㈢第335頁正、背面）。
四、經查巫俊明等10人分別於如附表五所示時間任職於六星集公 司所開設之六星集足體養身會館，擔任專案推拿師暨腳底按 摩師，並曾與六星集公司分別簽署如後附表五所示之契約書 。且兩造間權利義務，除上開各契約書外，尚受六星集公司 所訂定「技術人員服務作業規章」及「推拿師承攬注意事項 」規範。又六星集公司係於102年8月5 日以未依規定請假為 由，對巫俊明、巫俊賢、紀駿智、沈孟云、陳麗虹公告革職 而終止契約。巫俊賢、巫俊明、陳麗虹、沈孟云及紀駿智係 於102年9月12日及同年10月17日勞資爭議調解期日，陳世倫 、陳約華、蕭榆達、吳云及邱欣怡係於102年11月5日及同年 11月21日勞資爭議調解期日，分別向六星集公司主張依勞基 法第14條1項第5款、第6 款規定為終止勞動契約之意思表示 ，邱欣怡則另以六星集公司要求員工超時加班等乃違反勞工 法令為由，以102年10月8日存證信函向六星集公司通知依勞 基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約等情，乃兩造所不 爭執（原審卷㈢第180頁正、背面、第267頁、第268 頁）， 且有各該契約書、存證信函、臺北市政府勞資爭議調解會議 紀錄、六星集足體養身會館總部勞運公告等件（均影本）可 稽（原審卷㈡第17頁、第62 頁至第146頁、第281頁、第282
頁、第284頁至第302頁，原審卷㈢第32頁），應與事實相符 。
五、又巫俊明等10人主張：兩造間契約關係屬僱傭性質，六星集 公司應依勞基法及勞退條例給付伊等前述加班費（含例假日 加班工資）、特休未休工資、資遣費，及應提撥勞退金至伊 等在勞保局所設立勞退專戶，並應將如後附表八、附表九所 示本票分別返還予陳世倫及蕭榆達等語，為六星集公司否認 ，並以前揭情詞置辯。茲查：
㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報 酬之契約，民法第482條、第490條第1 項分別定有明文。是 於分辨僱傭及承攬契約時，自應依契約當事人間之意思及是 否有從屬性等一切情狀予以判斷，換言之，就承攬與僱傭之 區別，宜以經濟上之計算究係為何人從事勞務、營業風險由 何人負擔、及成本支出、盈利收入歸屬何人等各方面綜合判 斷。是以參照大法官釋字第740 號解釋意旨，關於當事人所 選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應 就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞 務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應 視提供勞務者得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間 ），並自行負擔業務風險（例如按所招攬業務收受之對價為 基礎計算報酬）以為斷，不得僅以契約所載之名稱定之。如 勞務債務人就其實質上從事之勞務活動及工作時間得以自由 決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行 負擔業務之風險，則其與勞務債權人間之從屬性程度不高， 尚難認屬上開規定所稱勞動契約。
㈡經查巫俊明等10人主張：伊等於任職六星集公司從事按摩工 作期間，依各自簽署如附表五所示合作契約書及承攬契約書 第3條約定伊等需至六星集公司指定之工作地點工作；第4條 第2 項約定伊等如未於排定期間完成按摩業務，應負賠償責 任；第5 條約定伊等應遵守六星集公司各項規章與作業規則 ；第7 條特約約定則約定伊等需不定期通過考核，否則即暫 停合作關係，於合約期限內不得拒絕執行勞務、不得自營或 他人經營相同或類似性質之業務、不得將客戶介紹至其他同 業或由自己私下提供服務，任職期間需參加進修及通過考核 ，否則需暫停業務。另技術人員服務作業規章規定：待班即 上工，輪值人員需就位執行待班作業，負責招呼客人、協助 換鞋及環境衛生清潔工作；並規定按摩師不得抽菸、接聽電 話及在休息室待班時應遵守之生活常規及罰款、停課及革職
等處分。推拿師承攬注意事項則規定按摩師每日待命執行業 務時間為10小時，星期六、日為12 小時，每月休假最多為6 日，休假需依規定辦理，上、下班出勤時間及需打卡，遲到 早退予以罰款，外出需填寫外出單及外出時間、次數及人數 限制，未請假為曠職且需扣款，過年、颱風期間需安排留守 ，需按排定班別上班，且限制用餐時間，申請調整班別需限 期提出且需經主管簽核，申請方式皆有規定，請假及休假申 請方式及請假如超出一定日數者調降抽成比例，對曠職及考 核成績不及格者。得解除契約，未依安排接受訓練者，並有 罰款及解約，按摩師必須配合及支援六星集公司執行行銷活 動，且需按月繳交社團費用，並要求個人老點數未達規定標 準須安排訓及未參加回訓即處分停牌及罰款等等。可知伊等 任職期間無論工作時間、地點及勞務之給付，均由六星集公 司分配與指示，受六星集公司指揮監督，已納入六星集公司 組織體系提供勞務，具備從屬性，兩造間契約應屬僱傭關係 之勞動契約等語，雖援引前揭契約書，及提出技術人員服務 作業規章、推拿師承攬注意事項、八德會館技術人員扣款名 單、南京會館違規事項登記表、八德會館技術人員五月份排 班表、六星集足體養身會館總部營運公告、營運主管會議議 程、技術人員違規事項登記表、營運管理會議議程、技術副 總監獎金加給評核表、南京會館營運公告等件（均影本）為 據（原審卷㈠第11頁至第16頁，原審卷㈡第62頁至第146 頁 、第168頁至第174頁、第264頁至第270 頁，本院卷㈡第171 頁至第173頁、第211頁至第274頁）。然查： ⒈六星集公司抗辯：按摩服務業具有產業獨特性，依伊公司之 經營理念，係為規劃一處與按摩師互蒙其利之服務空間，號 召有意脫離個人經營模式之按摩師一起加入合作模式，共同 經營按摩業，乃採利潤分配抽成制，由伊公司提出場所及耗 材、行政等，按摩師則以專業術提供服務，並可在無需顧慮 地點、廣告、客源、水電費用、按摩耗材等雜務之情況下， 盡力向客戶提供個人之專業技術服務。惟為兼顧雙方權益， 伊公司除提供合作契約及承攬契約外，亦同時提供底薪僱傭 制契約，由按摩師本於契約自由原則並立於平等地位自行選 擇簽署。巫俊明等10人均選擇簽立推拿師合作契約書或承攬 契約書，合意共同經營按摩業，僅邱欣怡一人於102年9 月2 日請求轉換並另行簽署推拿師僱傭契約書（各自簽約情形如 後附表五所示）。渠等既選擇利潤分配抽成制以獲得遠高於 一般僱傭關係之高報酬，自不得反於簽約時真意再要求勞動 契約之高福利，否則即有違誠信原則且屬權利濫用等語，業 據提出各該契約書影本為憑(原審卷㈡第62頁至第146頁，原
審卷㈢第49頁至第52頁）。經核兩造所簽署前揭推拿師合作 契約書第1條約定：「合作業務：甲(即六星集公司)、乙(即 按摩師)雙方同意就甲方開設足體養身按摩會館所招攬之按 摩業務，於一定期間內予以合作，並按乙方承作甲方業務性 質及數量，依約定比例由甲、乙雙方結算報酬。是雙方遂同 意訂立本契約，共同遵守以下合作契約條款」；核已揭明該 契約雙方係為合作關係，且係以按摩師承作業務數量按比例 結算報酬之性質。另推拿師承攬合約書各該條款亦約定承攬 期間、地點及承攬業務為專業推拿暨腳底按摩及每日業務承 攬時間等等，亦已明示合約雙方合意成立之法律關係乃承攬 契約性質。再審諸前揭推拿師合作契約書第5條第7項約定： 「乙方（即推拿師）同意於本合作契約書簽訂時，應取得甲 方（即六星集公司）承攬人專業技術之資格（檢驗測試達90 分）。未取得該資格者，得參與由甲方推薦、付費之技能教 學所有課程。參與甲方課程者，乙方願轉換為甲方之一般員 工，乙方同意轉換後雙方為僱傭關係，每月領取薪資新台幣 （下同）2萬5000元整」等語（原審卷㈡第111頁至第113頁 ）；併參酌邱欣怡於101年3月14日與六星集公司任職之初係 簽署推拿師合作契約書，然迄102年9月2日則與六星集公司 改簽署「六星集推拿師僱傭契約書」約定：「第1條、勞務 內容：乙方（即推拿師）受雇於甲方（即六星集公司），於 甲方所經營之各會館執行推拿、按摩、足浴或其他甲方指示 之服務、清潔工作」、「第2條、契約存續：雙方僱傭關係 自本契約簽訂日起，至中華民國103年3月31日止」、「第4 條、工作時間：㈠乙方每工作7日中可休假一日，為例假， 每日上班時間起迄或輪班，依循甲方之工作規則辦理。㈡乙 方如申請延長工作時間，應於延長前以書面提經主管批准， 始得延長工作時間。㈢除例假外，乙方如需請假，應於請假 前3日向甲方申請，並於休假前獲甲方許可，否則以曠職論 」、「第5條、薪資費用：㈠每月固定薪資新台幣20100元， 每月6日發放上個月薪資」、「㈢依甲方之營運狀況，或有 年終獎金、表現獎金之加給。然此部分不屬固定薪資，而係 因甲方之營運狀況，由甲方不定期間、不定數額而公布之， 乙方瞭解並無請求權」等規定（原審卷㈢第49頁、第50頁） 。可見上開推拿師合作契約書不僅以合作契約為名，且其合 約內容確與簽署僱傭契約書在六星集公司從事勞務及領取固 定薪資之一般員工有所區別。再審視「推拿師承攬注意事項 」第2項第7點規定：「簽訂承攬合約者個人勞、健保由個人 至相關公會、協會加保，公司不予負責」等語，有該注意事 項影本足稽（原審卷㈡第168頁）；而巫俊明等10人及邱欣
怡於換簽僱傭契約之前，均未由六星集公司以自己名義辦理 勞工保險，邱欣怡係自換約後之102年9月28日起至102年10 月14日始由六星集公司為其辦理投保之情，亦有巫俊明等1 0人勞工保險被保險人投保資料表足據（原審卷㈡第198頁至 第246頁、第254頁至第263頁；邱欣怡投保資料見原審卷㈡ 第227頁、第228頁），並為巫俊明等10人所不爭執（原審卷 ㈡第248頁背面，原審卷㈢第180頁，原審卷㈣第126頁）。 巫俊明等9人並具狀自承：沈孟云、紀駿智、陳約華及蕭榆 達於任職六星集公司前，即曾從事按摩業。渠等先前在其他 按摩會館，亦無勞健保，六星集公司亦以其為承攬制為由表 示並無勞保；至於其餘5人前未曾從事按摩業，於受訓結業 後曾詢問為何無投保勞健保，六星集公司亦告以承攬契約故 須自行投保等語（本院卷㈡第209頁背面、第210頁）。益見 六星集公司抗辯：伊公司為兼顧雙方權益，已明確告知伊公 司採合作承攬制度，惟亦同時提供底薪僱傭制契約，由按摩 師本於契約自由原則並立於平等地位自行選擇簽署，巫俊明 等10人均同等語，並非無稽。又巫俊明等10人自任職六星集 公司以來，均簽署承攬及合作契約；其中僅邱欣怡於換簽僱 傭契約等情，既有前揭各該契約書可憑（原審卷㈡第62頁至 第146頁）。則渠等確係本於與六星集公司成立合作或承攬 關係之主觀認知與六星集公司合意簽約，洵堪認定。 ⒉次查前揭推拿師合作契約書除於第1 條約定：「乙方（即推 拿師）承作甲方（即六星集公司）業務性質及數量，依約定 比例由甲、乙雙方結算報酬」外，於合作契約第6 條「合作 報酬給付」並約明關於按摩師之合作報酬，係由契約雙方於 每月結算一次，其結算方式係依按摩師每月承做「老點」即 「客戶指定乙方為其提供推拿或腳底按摩服務」之數量，按 不同抽成比例核付，即「實做19人次以下之客戶老點抽成服 務營業額45％、實做20人次以上之客戶老點抽成服務營業額 50％、實做45人次以上之客戶老點抽成服務營業額55％、實 做60人次以上之客戶老點抽成服務營業額60％」。至於推拿 師承攬契約書第6 條「承攬報酬給付」亦有相類之約定。有 各該契約書影本可據（原審卷㈡第62頁至第146 頁）。準此 ，可知巫俊明等10人可得領取之勞務報酬，係按渠等各自經 客戶指定服務之服務營業額為計算，渠等經客戶指定服務之 次數越多，抽成比例越高；至於客戶未指定按摩師，而經一 般的排班或由公司指派按摩師為該客戶服務者，則並不計入 老點之實次數量計算抽成。此並有巫俊明等人所提出之勞務 明細表可資為佐（本院卷㈠第157頁至第482頁）。另六星集 公司抗辯：伊公司於每日均公告「服務單據對照表」供各按
摩師核對其每日完成之服務數量、種類及報酬數額是否正確 ，復於每月1 日提出「承攬報酬明細表」供按摩師審閱抽成 報酬是否正確等語，亦據提出「服務單據對照表」、「承攬 報酬明細表」影本為憑（本院卷㈡第76頁至第89頁），核屬 相符。審酌此等老點客人既指定由特定按摩師服務，本質上 實屬該特定按摩師所招攬之客人，按摩師既係以各自招攬之 老點客人所收受之服務營業對價作為基礎憑以計算其可得受 領之抽成營業報酬，其受領報酬之高低乃取決於所自行招攬 之老點客人人數多寡而定，顯然需自行負擔業務風險，則巫 俊明等10人與六星集公司之經濟上及組織上從屬性顯然不高 。六星集公司抗辯：兩造間契約關係非屬勞動契約性質，並 無勞基法之適用等語，已非無據。
⒊又前揭推拿師合作契約書第4條第2項雖約定：「乙方（即推 拿師）於前項排定之時間內，應完成甲方（即六星集公司） 之按摩業務，乙方如無故不予執行或延誤，所造成之業務及 營運損失由乙方全額負擔賠償予甲方」；另於技術人員服務 作業規章及推拿師承攬注意事項中，對於按摩師執行按摩業 務之勤務期間、排班及請假等等亦有規範，有各該契約書及 前揭作業規章、注意事項影本可稽（原審卷㈠第13頁至第15 頁，原審卷㈡第62頁至第146頁、第168頁至第174頁）。然 查推拿師合作契約書第4條第1項已先約明：「乙方（即推拿 師）於第一條合作期間內，得排定進行按摩服務之時間。時 間經排定者，如有變更必要時，應於一個月前由乙方（推拿 師）以書面提出」等語（原審卷㈡第111頁）。至於推拿師 承攬契約書第4條則約定：「每日業務承攬時間：乙方（即 推拿師）每日承攬時間，由甲（即六星集公司）乙（即推拿 師）雙方共同協議之」等語（原審卷㈡第118頁）。另六星 集公司抗辯：按摩師係於每月月底約20日前後，自行排定下 個月可安排工作的日期，無需核准；至於按摩師辦理請假時 ，僅需簡述理由，事先告知不列入排班，如需申請長假，亦 由按摩師單方提出申請單，確認仍有合作意願，即有數天、 數十天假可休等語，亦據提出按摩師排休日期紀錄，及由紀 駿智於100年10月8日提出以「膽長息肉，三酸甘油脂過高、 腹部疼痛」為由申請延長合約期限，及沈孟云於100年11月2 7日提出以「回大陸探親」為由申請自101年1月8日至101年2 月8日延長1個月合約期限，以及亦為按摩師之訴外人陳昱宏 於101年9月19日提出以「到澳洲留學打工學語文」為由申請 自101年11月1日至102年11月1日延長1年合約期限之承攬合 約延長申請表影本為憑（原審卷㈡第80頁、第91頁，本院卷 ㈡第182頁至第184頁）。茲再檢視「推拿師承攬注意事項」
第13點「跳班」制度，係規定：「1.輪值第一、二、三班及 輪值上工時，經叫號未到現場，並經叫號二次未到者，將予 跳到第四班。2.輪值第一、二、三班及輪值上工時，經叫號 未到現場，經兩次跳到第四班後，第三次則跳到最後一班。 3.技術人員如因挑客人而假借原因不上工者則跳到最後一班 。4.因吃飯或其他因素無法待班者，則停排在第四班」（原 審卷㈡第171頁）；可知按摩師縱於排定班表當日未到班， 亦有上開「跳班」制度彈性調整工時。綜上各節，堪認各該 合作契約書、承攬契約書及推拿師承攬注意事項對於按摩師 執行按摩業務之勤務期間、排班及請假、休假等雖有規範， 然按摩師對其工作時間及排班時間並非無法參與決定，於排 定後亦非不得適度調整至灼。審酌巫俊明等10人尚得參與決 定工作時間及調整排班，非無自由決定工作時間之權利；所 得報酬則取決於渠等其招攬客人之業務能力，顯然亦自行負 擔業務風險；再參以渠等於從事工作所憑者乃其個人之專業 按摩技術與能力，六星集公司並無從介入指揮，其按摩工作 本身之完成亦無需與其他按摩師或六星集公司協力或分工， 兩造復未約定底薪，六星集公司對巫俊明等10人亦未為一定 業績之要求各節，堪認渠等與六星集公司於經濟上、人格上 及組織上之從屬性甚低，實難謂係具有勞動契約性質之僱傭
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