臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第603號
上 訴 人 陳聰智
陳德彰
邱春作
陳在堯
黃德鏢
彭邱菊妹
彭松吉
彭世明
彭勝泉
彭增煜
蕭金泉
彭富海
陳能錪
陳潛全
陳嘉翔
陳在猷
陳毓芳
陳淑芳
陳盈芳
陳遜全
林美惠
共 同
訴訟代理人 林思銘律師
複 代 理人 黃桂香
林美惠之
訴訟代理人 林炎
謝清昕律師
複 代 理人 張義閏律師
劉衡律師
被上訴人 新竹縣湖口鄉公所
法定代理人 林志華
訴訟代理人 陳俊傑律師
複 代 理人 蔡菘萍律師
被 上 訴人 新竹縣政府
法定代理人 邱鏡淳
訴訟代理人 王彩又律師
許美麗律師
複 代 理人 蔡麗雯律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國104年5月
15日臺灣新竹地方法院103年度重訴字第19號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於106年10月11日言詞辯論終結， 判決
如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人新竹縣湖口鄉公所於上訴人黃德鏢、彭邱菊妹、彭世明、彭勝泉、彭增煜、蕭金泉、彭富海移轉如附表甲所示之「上訴人應移轉之土地」欄所示土地之同時，應給付該附表「湖口鄉公所應給付之金額」欄所示之金額與上訴人黃德鏢、彭邱菊妹、彭世明、彭勝泉、彭增煜、蕭金泉、彭富海。
其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人負擔；追加之訴部分，由上訴人陳聰智、陳德彰、邱春作、彭松吉、彭邱菊妹、陳在堯、陳能錪、陳潛全、陳嘉翔、陳在猷、陳毓芳、陳淑芳、陳盈芳、陳遜全、林美惠依附表戊所示之比例負擔，餘由新竹縣湖口鄉公所負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人黃德鏢、彭邱菊妹、彭世明、彭勝泉、彭增煜、蕭金泉、彭富海各依附表甲所示「上訴人供擔保金額」欄所示之金額供擔保後得假執行。但被上訴人新竹縣湖口鄉如以該附表「湖口鄉公所供擔保金額」欄所示之金額預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按公法上契約與私法上之契約，其主要之區別為契約之內容 與效力，是否均為公法所規定；茍契約之內容及效力，並無 公法規定，而全由當事人之意思訂定者，縱其一方為執行公 務，仍屬於私法上契約之範圍（最高法院61年台上字第1672 號判例參照）。又訴訟事件是否由普通法院審理，應以原告 起訴主張為訴訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷 。本件上訴人主張：伊等與被上訴人間成立民法之互易契約 ，先位之訴請求被上訴人履行契約，移轉如附表乙所示之土 地， 備位之訴依民法第113條、第215條、第226條規定請求 被上訴人新竹縣政府、依民法第226條及第268條規定請求新 竹縣湖口鄉公所（下稱湖口鄉公所），請求被上訴人給付如 附表丙所示之金額，被上訴人間並負不真正連帶責任。按諸 上開說明，本件屬私法契約上之爭執，普通法院即本院有審 判權。新竹縣政府抗辯：本件屬公法上契約之爭執，應由行 政法院審理云云，並不足採。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述
者，非為訴之變更或追加， 民事訴訟法第256條定有明文。 又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，同法第446條、第255 條第1項第2款亦有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人應 移轉如原判決附表一編號5所示之土地， 嗣於本院審理中更 正如本判決附表乙所示，核屬更正法律上之陳述，並非訴之 變更。又上訴人於本審追加前開一、所述之備位之訴，新竹 縣政府雖不同意上開追加，惟上開追加之訴與原訴均本於兩 造間有土地互易契約之基礎事實同一，核與上開規定相符， 應予准許。
貳、實體部分：
一、本件上訴人主張： 湖口鄉公所於民國86年間為拓寬竹7-1線 道路（下稱系爭道路）， 於取得新竹縣政府之授權在同年4 月15日召開拓寬工程用地協調會決議：「本案以地易地方式 取得用地辦理，俟本鄉重劃後之公告現值，地主與公所互換 等價款之土地面積…」，伊等同意後，兩造達成互易土地之 契約，其後，伊等依約出具同意書，將伊等所有如附表乙所 示之土地交付被上訴人拓寬使用至今。詎被上訴人於99年辦 理區段徵收方式辦理重劃完畢後，拒不依約履行，亦不將互 易土地送交新竹縣議會審議，以不當方法阻止條件之成就， 應視為條件已成就等情。爰依系爭互易契約，求為命被上訴 人於伊等移轉如原判決附表一編號5所示土地與湖口鄉公所 之同時，依公告現值計算，移轉新竹縣湖口鄉中義段等值面 積土地與伊等之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲 明不服，提起上訴。並以被上訴人經伊等催告提出互易之土 地，被上訴人仍未為之，依民法第210條第2項規定，逕選擇 區段徵收後之劃餘地即新竹縣○○鄉○○段000地號土地 （ 下稱系爭303地號土地）與伊等互易，復追加備位之訴， 依 民法第113條、第215條、第226條規定， 請求新竹縣政府， 依民法第226條、第268條規定，請求湖口鄉公所，賠償伊等 如附表丙所示之金額及自106年4月21日起算之法定遲延利息 ，如其中一人已為給付，另一人於給付範圍內同免責任。上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應於上訴人移轉其等如 附表乙所示之土地之同時， 將該附表所示之中義段303地號 土地依該表所示之應有部分比例移轉登記與上訴人共有。㈢ 願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被上訴人應給付 上訴人如附表丙所示之金額本息，如其中一人已為給付，另 一人於給付範圍內同免責任。㈡願供擔保，請准宣告假執行 。
二、被上訴人新竹縣政府則以： 伊未授權湖口鄉公所於86年4月
15日召開協調會，該次會議伊亦未派員參加，與伊無涉，況 該次會議僅有彭松吉、黃德鏢等人出席，其餘上訴人並未出 席，並有部分上訴人係嗣後取得土得所有權，又由該次會議 紀錄之記載，無從得知互易之標的為何，是伊未與上訴人成 立互易土地契約。 又伊未發函請湖口鄉公所召開86年4月15 日之協調會，湖口鄉公所亦未發文與伊，伊無表見之事實， 自無須負表見代理之授權人責任。伊雖曾派員列席湖口鄉公 所87年12月9日協調會，但伊非召集人， 亦僅列席，部分上 訴人出具同意書之對象亦為湖口鄉公所，伊無承認湖口鄉與 上訴人達成之協議，亦無承擔其契約可言。上訴人曾於另案 向伊請求不當得利， 經原法院另案102年度審重訴字第88號 判決認伊與上訴人無成立私法上契約之餘地，基於爭點效之 適用，上訴人不得為相反之主張。伊未曾同意採市地重劃、 以地易地方式取得系爭道路用地，而係欲以區段徵收方式辦 理，但依法不能辦理跨區實施區段徵收， 伊於89年8月31日 召開之協調會，僅訴外人林炎、甘治國參加，上訴人並未參 加，伊於該次會議亦未同意以地易地方式。本件係上訴人主 動向湖口鄉公所表示希望拓寬系爭道路，並非伊要求人民捐 地鋪路，伊未將區段徵收之配餘地移轉與上訴人，無妨害人 民信賴之問題。再者，依土地法第25條、臺灣省有財產管理 規則第52條、第75條第1項、第2項規定，伊亦不能將土地處 分與私人，依土地徵收條例第44條第1項第5款規定，亦不得 與區段徵收之配餘地與私人進行互易。縱認伊與上訴人間有 成立互易土地契約，湖口鄉公所迄今未進行市地重劃，停止 條件尚未成就，上訴人不得為本件之請求；又縱認無停止條 件，上訴人之請求權已罹15年之消滅時效期間，伊得為時效 抗辯。另上訴人請求之範圍亦不應及於拓寬前已屬於系爭道 路、路旁空地、路旁私設花圃等部分地。另上訴人請求損害 賠償部分，除上述理由，不應准許外，上訴人僅受有土地所 有權無法使用之損害， 不得以系爭303地號土地價值計算其 損害，且依上訴人主張之互易契約，應以公告現值計算，不 應以伊標售之單價計算，且上訴人仍持有其等之地，在移轉 與伊前，難謂受有任何損害等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠ 上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。
湖口鄉公所則以： 伊係經新竹縣政府授權召開86年4月15日 協調會，為新竹縣政府之代理人，故系爭互易契約成立於上 訴人與新竹縣政府之間，上訴人不得請求伊移轉土地或損害 賠償。又依上開協議會議記錄之記載，系爭互易契約附有「 須待湖口鄉公所完成轄區重劃案」為停止條件，惟伊迄今未
辦理市地重劃，僅新竹縣政府曾於99年12月間辦理湖口都市 計畫王爺壟區段徵收，是該停止條件尚未成就，上訴人不得 請求履行。縱認上訴人得請求履行，伊亦得為上訴人應將其 等土地所有權移轉與伊之同時履行抗辯等語，資為抗辯。答 辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造明示不爭執（見原審卷㈡第176-77頁，節錄 於本案有關部分，略作文字修正）
㈠上訴人所有土地於系爭道路之情況如附表丁所示。 ㈡湖口鄉公所於86年4月15日召開系爭道路拓寬工程用地協調 會會議結論：「…二、本案以地易地方式取得用地辦理，俟 本鄉重劃案成立並完成時，原地主與公所案重劃後當期之公 告現值，地主與公所互換等價款之土地面積。唯地主地上有 建物者，每間按實際公告現值等值面積所換土地不達25坪者 ，得按公告現值讓售至25坪面積土地，建物所有人應予補足 差額。三、用地範圍內建地目土地，專案報請縣府准予依配 合交通用地取得，比照非都市土地使用管制規則第18條之規 定，准予土地所有權人申請其自有土地變更編定（需上級核 定）。 四、本案協調如無異議，請於3天內提供土地使用同 意書，以利本所進行後續工程計畫」。
㈢上訴人黃得鏢於86年4月15日、彭邱菊妹、彭世明、 彭勝泉 、彭增煜、蕭金泉於88年10月25日簽署同意書，訴外人沈秀 蘭於86年4月15日、連廣元於同年月19日、 廖詩淵於同年月 20日、黃正德、楊秀鳳於同年5月8日、劉肇達、彭張瑞蘭於 88年10月25日簽署同意書，另訴外人黃廷興簽署未載之日期 之同意書。
㈣訴外人廖詩洐於88年10月19日向湖口鄉公所申請中美段104 地號土地未經明確承諾前請勿使用私人土地。
㈤87年4月10日在黃德鏢屋前召開系爭道路拓寬用地範圍確認 協商會，會議結論：經現場勘查以現有道路中心黃色標線右 側19.3公尺為農舍之建築基點， 中心線左側6.3公尺合計計 畫寬度為25公尺。
㈥湖口鄉公所於87年12月9日召開協調會會議結論： 「一、本 案王爺壟道路拓寬所需用地， 仍依本所86年4月15日協調會 議結論辦理。二、拓寬用地上之農林作物由本所派員查估後 補償。三、有關黃正德先生及楊秀鳳女士之建地部份，經現 場粗估約使用150平方公尺（約45坪）， 專案報請上級地政 單位，協助以地政手段處理以地主相鄰之農地調整地籍取得 ，以減低地主之損失。四、本工程起點處之彎道設計不理想 部份（約100公尺），請縣府於施工時依現況取直施工。 五
、本案道路用地拓寬後由縣府及本所協助辦理分割及地目變 更，以符實際」。
㈦新竹縣政府於88年5月25日函湖口鄉公所：「所提貴轄內竹7 -1線道路拓寬工程用地取得案， 本府業於88年4月20日召開 本縣第120次都市計畫委員會湖口都市計畫（第2次通盤檢討 ）案第1案中， 決議請貴所會同規劃單位勘選並將細部計畫 納入，並依法令規範檢討其公共設施是否足夠後再提會」。 ㈧新竹縣政府於89年8月31日召開協調會， 由縣長林光華主持 ，湖口鄉長黃德共、業主林炎、甘國治及縣府代表鄭福生、 莊仁政與會，會議結論：「地主所有土地位於『湖口鄉中美 段104號』竹7-1線道路之路心，影響道路施工，造成交通危 險，經協調由新竹縣政府、湖口鄉公所達成共識，予湖口鄉 都市計畫『第二次通盤檢討』依法以跨區實施區段徵收納入 該計畫辦理，地主承諾予本結論公文收到時間同意本府立即 施工」。
㈨新竹縣○○於00○00○00○○○○○道路○○○○○○段00 0地號等私有土地處理事宜會議， 決議：「本案陳情人所列 土地非屬湖口王爺壟都市計畫內，亦不能以區段徵收方式辦 理，然為維護地主權益，請工務局（養護課）儘速簽辦所需 經費，並依法定程序辦理土地徵收作業」。
㈩新竹縣政府於96年3月14日辦理新竹縣湖口 （王爺壟地區） 區段徵收範圍土地及一併徵收公私有土地上之私有土地改良 物公告。
四、上訴人對於新竹縣政府之請求部分：
上訴人主張：伊等與新竹縣政府達成互易土地協議，由伊等 提供附表乙所示土地，供新竹縣政府拓寬系爭道路，惟其完 成道路拓寬後，拒不依約履行，爰請求其依約交付土地，如 認互易契約無效或給付不能，應負損害賠償責任等情，為新 竹縣政府否認，並以：伊未曾與上訴人成立互易土地之契約 ，亦無表見代理之情事，無須負授權人責任等語置辯。經查 ：
㈠依湖口鄉公所86年4月15日召開之協調會會議結論記載：「 …二、本案以地易地方式取得用地辦理，俟本鄉重劃案成立 並完成時，原地主與公所案重劃後當期之公告現值，地主與 公所互換等價款之土地面積…」（見原審卷㈠第11頁）及87 年12月9日召開協調會會議結論記載： 「…一、本案王爺壟 道路拓寬所需用地， 仍依本所86年4月15日協調會議結論辦 理…」（見原審卷㈠第142頁），及86年4月15日協調會後， 與會之黃德鏢及訴外人黃廷興、沈秀蘭、連廣元、廖詩淵、 黃正德、楊秀鳳即於協調會當日至同年5月8日間依該次協調
會結論四、出具載有「以地易地」之同意書（見原審卷㈠62 -65頁）， 足見係湖口鄉公所向系爭道路之地主表達以地易 地之意思表示，於地主同意後，雙方成立互易契約，新竹縣 政府並不與焉。
㈡上訴人及湖口鄉公所雖以：前開會議係由新竹縣政府授權召 開，新竹縣政府始為互易契約之當事人，湖口鄉公所為新竹 縣政府之代理人云云，並提出86年4月15日、87年12月9日及 89年8月31日三次協調會議紀錄、范錦標101年10月15日出具 之聲明書為證及以證人范錦標、林光華、范振宗之證詞為據 ，惟為新竹縣政府所否認，查：
⒈首查， 湖口鄉公所稱86年4月15日協調會係由新竹縣政府委 託或授權召開乙節，經本院屢命其提出委託或授權召開之函 文，最終稱找不到（見本院卷㈡第165頁背面）， 衡以行政 機關公文之收發登記及檔案保管制度有違，則新竹縣政府是 否授予代理權與湖口鄉公所，委其擔任代理人召開該次會議 ，並向地主表示以地易地，並達成結論，洵非無疑。又該次 協調會係由當時湖口鄉范錦標鄉長擔任主持人，新竹縣政府 並未派員參加該次會議，會議記錄亦未記載係經新竹縣政府 授權以地易地方式與地主協調， 且該次會議結論第2點記載 ：「本案以地易地方式取得用地辦理，俟本鄉重劃案成立並 完成時，原地主與公所案重劃後當期之公告現值，『地主』 與『公所』互換等價款之土地面積。…」，可知互易土地之 當事人為地主與湖口鄉公所，甚為明確，與新竹縣政府無涉 ， 此對照該次會議結論第3點關於地目變更報請新竹縣政府 准許依交通用地取得， 及結論第4點地主同意書出具之對象 為湖口鄉公所益明。再湖口鄉公所參與該次會議之承辦人員 黃乾祥於原審擔任訴訟代理人時陳稱：市地重劃也是一種開 發方式，在執行層面不同，區段徵收之主管機關是縣政府， 鄉公所有權利主導，所以協調會當時伊等談都市計劃內之市 地重劃，市地重劃私人、公家都可以辦，所以鄉公所有可能 辦理等語（見原審卷㈡第179頁背面）， 是該次會議結論中 所謂「本鄉重劃案成立」應指湖口鄉公所能主導之市地重劃 ，而非其不能主導之區段徵收，益徵該次會議結論之以地易 地係湖口鄉公所所承諾，並非依新竹縣政府指示辦理。另范 錦標於101年10月15日出具聲明書記載： 「…因當時縣府急 須（按為『需』字之誤）要該地段土地拓寬，命湖口鄉公所 出面協調早日取得後施工，故由當時第12屆鄉長即本人召開 有關政策人員如秘書、課長及其他要員檢討後，行文召集該 地段所有權人至鄉公所協調會議，經本人說明依以前第九屆 鄉長任期時規劃王爺壟地區已在重劃變更中之土地，俟該重
劃一案成立並完成時，由該區抵費地，以地易地方式為條件 ，經本人要求在坐所有權人同意簽章在案…」（見原審卷㈠ 第205頁）， 可知新竹縣政府僅係請湖口鄉公所出面協調取 得拓寬道路用地而已，並非授予代理權召開協調會，且該協 調會之方案係范錦標召集鄉公所內部分人員檢討後，由其於 會議中提出，要求地主同意， 益證該86年4月15日協調會為 湖口鄉公所自行召開，而以地易地之結論，亦係湖口鄉公所 所提出，並非新竹縣政府授權指示。
⒉再湖口鄉公所於87年12月9日由當時鄉長黃德共召開協調會 ，新竹縣政府雖有派羅吉燾參加，會議結論亦記載：系爭道 路所需用地， 仍依86年4月15日協調會議結論辦理（見原審 卷㈠第142頁），而86年4月15日協調會議結論係湖口鄉公所 與地主互換土地，並非與新竹縣政府互換土地，且87年12月 9日會議紀錄， 於承辦人員陳核時，擬辦意見記載：「…三 、有關本件八六、四、十五協調會議結論及本次協調會議結 論有關請縣府協助辦理部份（按係『分』字之誤），另案函 請縣府專案處理，以利工程用地取得。」（見原審卷㈠第14 3頁），亦可知86年4月15日協調會議結論，仍應函請縣政府 專案處理，亦見新竹縣政府並未授權湖口鄉公所以土地互易 方式與地主協調取得土地。 再湖口鄉公所於87年3月28日以 湖所建字第87002421號函復上訴人黃德鏢時亦稱：「…經查 原協議結論二為：本案以地易地方式取得用地辦理，俟本鄉 重劃案成立並完成時原地主與公所按重劃後當期之公告現值 …。其中並未訂定時限亦無涉及征收事項，如需辦理征收需 視屆時本所財政狀況辦理」（見原審卷㈠第144頁）， 湖口 鄉公所於當時並未表示此為新竹縣政府應辦理者，應由新竹 縣政府負責， 而係以86年4月15日協調會結論履行者之地位 ，稱該次會議結論未訂履行期間，且會議結論並非徵收，如 需徵收應視湖口鄉公所之財政狀況而定云云，益見湖口鄉公 所係自行向地主表示互易土地，以取得系爭道路拓寬用地甚 明。
⒊又新竹縣政府88年5月25日函復湖口鄉公所建議有關系爭道 路拓寬工程用地取得，採以地易地方式納入湖口第二次通盤 檢討，並提縣都委會議決辦理乙案時稱：「…所提貴轄內竹 七之一線道路（按即系爭道路）拓寬工程用地取得案，本府 業於88.4.20召開本縣第一二０次都市計畫委員會湖口都市 計畫（第二次通盤檢討）案（第一案）中，決議請貴所會同 規劃單立勘選並將細部計畫納入，並依法令規範檢討其公共 設施是否足夠後再提會」， 有該日88府建都字第62146號函 足稽（見原審卷㈠第145頁）， 由該函文可知湖口鄉公所請
新竹縣政府將系爭道路拓寬用地，納入都市計畫而以地易地 方式辦理， 可見湖口鄉公所於86年4月15日召開協調會前並 未得到新竹縣政府以地易地之指示或授權，否則無須事後函 文請新竹縣政府協助處理， 且自其內容可知並非86年4月15 日會議結論所稱之市地重劃，而係新竹縣政府辦理之都市計 畫，另由該函文可知新竹縣政府並未立即應允，而係稱納入 都市計畫細部計畫後，依法令規範檢討其公共設施是否足夠 再提會等語， 益見新竹縣政府於湖口鄉公所86年4月15日召 開協調會前未指示湖口鄉公所以土地互易方式取得拓寬道路 用地，事後亦未同意。 再新竹縣○○00○0○00○○○○○ ○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○鄉○○段000 號』竹7-1線道路之路心，影響道路施工， 造成交通危險， 經協調由新竹縣政府、湖口鄉公所達成共識，予湖口鄉都市 計畫『第二次通盤檢討』依法以跨區實施區段徵收納入該計 畫辦理，地主承諾予本結論公文收到時間同意本府立即施工 」（見原審卷㈠第146頁），惟自其內容已見與86年4月15協 調會結論不同， 係將該次協調之中美段104地號土地係以納 入跨區實施區段徵收計方式畫處理，非惟不包括其他地號土 地， 抑且非如86年4月15日協調會結論以市地重劃完成後以 地易地方式辦理，而係以區段徵收方式辦理。復參以湖口鄉 公所於102年6月20日湖所建字第1023001816號函致新竹縣政 府稱：「…二、查本案用地取得方式，係地主等於86.04.15 日與本所會商所得之結論及89.08.31日縣府協調會結論辦理 （詳如附件）。三、本案道路屬『鄉道』，且為鈞府養護道 路；縣府頃於本鄉辦竣王爺壟區段徵收案，建請縣府依公路 法及相關協調會結論，同意以區段徵收取得之縣有土地，與 地主等以地易地，以解民怨」（見原審卷㈠第149頁）， 由 此函文內容可知， 86年4月15日協調會結論確係湖口鄉公所 與地主協調所得，而89年8月31日協調會，如前所述， 係納 入都市計畫誇區實施區段徵收，為事後欲採行之彌補措施， 而本函文則請求新竹縣政府以區段徵收辦理，在在顯示新竹 縣政府於86年4月15日協調會前， 未曾指示或授權湖口鄉公 所與上訴人成立互易土地契約，事後亦未承諾依該契約履行 。
⒋證人范錦標證稱： 伊召開86年4月15日協調會係因縣政府來 函稱要鄉公所協調地主同意讓其拓寬系爭道路，是依縣政府 命召開該次會議，當時縣政府沒錢徵收，所以用以地易地之 方式處理，規劃以市地重劃之劃餘地與地主遭徵收作為道路 之土地交換；執行道路拓寬時伊已經卸任，在執行前應陳報 縣政府，至於有無陳報伊不記得；縣政府要鄉公所協調取得
土地，又沒有徵收經費，站在鄉公所之立場，只有利用土地 重劃時才能取得以地易地方式，協調會結論就是這樣，伊只 能代縣政府如此處理，才能取得道路用地；伊不知道縣政府 是否同意以地易地方式處理，伊僅處理前段，在伊卸任前縣 政府還沒同意，因為還沒執行，結論是初步要這樣做，公文 還沒到縣政府，伊不知道縣政府是否同意，下任鄉長執行時 ，公文有無到縣政府，縣政府是否同意，伊都不知道（以上 為在原審證述內容）；當時以地易地伊有向縣政府報備，縣 長范振宗口頭稱就這樣做；協調應該是縣政府指示當時只有 工程費，沒有徵收款，協調會完成後有一一與地主確認此事 ，86年4月15日會議所稱重劃案是指王爺壟段之重劃案； 有 時很急促之案件，縣政府不會有正式公文，要執行才會補公 文，因為伊與縣長溝通良好； 86年4月15日協調會前有正式 公文，具體公文內容為何，伊記不得了，是有工程費，沒有 徵收費，如何取得地主同意，該次會議結束有口頭向范振宗 縣長報告，後有正式公文，何時發文不記得了，應該在取得 地主同意書之前，取得同意書時伊已卸任（以上為在本院證 述內容）等語（見原審卷㈡第71頁背面至73頁背面，本院卷 ㈡第165頁背面至167頁背面）。惟如前所述，湖口鄉公所始 終未能提出新竹縣政委託其召開協調會之公文，亦未能提出 召開協調會後向新竹縣政府陳報之公文供參，范錦標證述係 新竹縣政府委由湖口鄉公所以地易地方式向地主取得系爭道 路拓寬用地云云，已非可採，且范錦標於原審證稱伊不記得 有無陳報新竹縣政府，亦不知新竹縣政府有無同意以地易地 ，於本審作證時卻翻異其詞，證稱已向范振宗縣長口頭報備 ，經范振宗同意辦理云云，其證詞前後不一，已有可議，且 其證稱經范振宗縣長同意乙節，業據證人范振宗否認在卷（ 見本審卷㈡第210-211頁）， 益證范錦標上開證詞為事後卸 責之詞，委無足採。
⒌又證人即曾任新竹縣縣長之林光華證稱： 伊主持89年8月31 日協調會，係因湖口鄉公所協調結論稱欲以都市計畫劃餘地 以地易地，但伊認為市地重劃公設比例偏低，區段徵收相對 較公平，所以回文湖口鄉公所要求就王爺壟都市計畫是否有 劃餘地可以容納跨區實施區段徵收，一方面要求地主能夠先 同意使用路權開闢道路，一方面也不虧欠地主，會議結論就 是以跨區實施區段徵收讓地主以當年地價評比及王爺壟都市 計劃地價評比合理取得他們分配的土地，同意縣政府可以立 即開闢道路；伊以新竹縣政府權責決定以跨區實施區段徵收 處理系爭土地問題，市地重劃之以地易地與跨區實施區段徵 收之差別，在市地重劃之以地易地包含面積、地價要評比，
實施區段徵收相對最為公平，依法可以配地給地主，有可受 公評之地價評比，縣政府與鄉公所結論道理一樣，但手段不 一樣，因市地重劃與區段徵收之公設比不一樣，所以縣政府 決定採用區段徵收，以劃餘地分配給地主；系爭道路不包括 在王爺壟段都市計畫範圍內，所以才要跨區實施區段徵收； 伊向范錦標稱王爺壟道路附近預定要區段徵數，為湖口鄉都 市計畫整合，如果都市計畫委員會討論有空間可以納入，地 主先出具同意書，伊將它規劃在裡面； 86年4月15日協調會 ，伊尚未就任縣長，可能是范振宗急著想將道路完成，以其 出發點認為以地易地是合適的；伊係以區段徵收之構想與地 主討論，因以地易地沒有法源依據，執行上有困難，伊向地 主說沒有辦法以范錦標所稱以一坪換一坪之作法；89年8月3 1日與地主、鄉公所取得以區段徵收之協議， 伊在任時已取 得都市計畫委員會同意，納入細部計畫；系爭道路拓寬部分 要取得地主同意，最終要以徵收方式取得用地等語（見原審 卷㈡第75頁背面至第77頁背面，本院卷㈠128頁背面至130頁 正面）。由上開證詞，可知證人林光華於任職新竹縣縣長期 間， 並未同意依湖口鄉公所於86年4月15日協調會結論以市 地重劃方式後以地易地辦理，而係改以跨區區段徵收方式辦 理，兩者之手段顯然不同。又證人林光華所證已在其任內取 得都市計畫委員會同意，納入細部計畫云云，核與辦理跨區 市地重劃及跨區區段徵收作業規範第1條規定 「為加強以市 地重劃或區段徵收方式，配合中央、直轄市或縣（市）主管 機關興建重大建設、取得公共設施用地或興辦事業用地，以 促進都市建設發展與土地利用」，須以興建重大建設、取得 公共設施用地或興辦事業用地為限不符，且新竹縣政府辦理 之湖口鄉都市計畫區段徵收案，最終以上訴人之土地非屬湖 口鄉王爺壟都市計畫內，未納入區段徵收方式辦理，建議改 以依土地徵收作業程序辦理，有新竹縣○○地○○於00○00 ○00○○○○○道路○○段000地號等私有土地處理事宜會 議紀錄可查（見原審卷㈠第172-173頁）， 是證人林光華所 證已取得都計畫委員會同意，納入細部計畫云云，與事實不 符，並非可採。 林光華證稱86年4月15日協調會可能是前任 范振宗縣長為急著完成系爭道路拓寬工程而以地易地方式云 云，係其推測之詞，且亦經范振宗作證時否認在卷，林光華 此部分之證詞，亦非可採。另證人范振宗雖證稱：林光華縣 長有答應地主之條件云云（見本院卷㈡第210頁背面）， 此 部分與證人林光華證述內容不符，其此部分之證詞，在無其 他證據相佐下，亦難遽予採認。至於上訴人聲請再訊問林光 華乙節，本院認林光華已於原審及本審證述綦詳，無再予訊
問之必要，併予敘明。
⒍上訴人又主張：上訴人於吳菊花議員陪同向陳新竹縣政府陳 情，現任邱鏡淳縣長接見時，顯示承認並願依湖口鄉公所86 年4月15日協調會議紀錄履行云云。 惟經本院函詢新竹縣政 府，據覆：吳菊花議員協同上訴人等至縣政府協商時，邱鏡 淳縣長僅表示依法行政處理其等陳情案，未曾承諾願依湖口 鄉公所於86年4月15日召開之協調會結論履行； 區段徵內土 地，依規定補償土地所有權人地價，除地價折算抵付，另配 餘地得以標售、標租或設定地上權方式處分，並無得將配餘 地進行互易土地之相關規定，是邱縣長不可能在任何場合同 意將湖口鄉中義段劃餘地與上訴人等人土地互易等語，有新 竹縣政府106年10月11日府工養字第1060177604號函可按 （ 見本審卷㈢第176頁）， 足徵新竹縣政府迄今仍未承認或同 意依湖口鄉公所86年4月15日協調會結論履行。 上訴人雖聲 請訊問證人吳菊花議員、邱鏡淳縣長，以證明邱鏡淳縣長接 見其等陳情時，承諾願依上開協調會結論履行云云。惟是否 承認上開協調會結論及願意履行，應以新竹縣政府對外之意 思表示為準，新竹縣政府既以回函明確表示並未同意依上開 協調會結論履行，另參以證人林光華縣長前開所證內容，可 知林光華任縣長期間內，即未同意依上開協調會結論履行， 因按上開協調會結論履行，就其認知有法律上之困難等情， 衡諸常情，現任之邱鏡淳縣長應無同意依上開協調會結論履 行之可能，是本院認無訊問吳菊花議員及邱鏡淳縣長之必要 ，併予敘明。另上訴人主張新竹縣政府上開函文誤解法律規 定，依平均地權條例第7條規定，區段徵收取得之土地， 可 以公開出售或為其他處分，不受土地法第25條規定之限制云 云。按政府依法照價收買、區段徵收或因土地重劃而取得之 土地，得隨時公開出售，不受土地法第25條之限制，平均地 權條例第7條固有明文， 然所謂「公開出售」是否包括與特 定人之土地互易，容有不同見解，新竹縣政府就此既有疑慮 ， 益見其不敢冒然同意願依湖口鄉公所86年4月15日協調會 結論履行。
⒎此外，上訴人並未提出其他積極證據證明新竹縣政府授予湖 口鄉公所代理權或指示或事後同意湖口鄉公所以互易土地之 方式取得系爭道路拓寬用地，上訴人主張與新竹縣政府成立 互易契約或願承擔湖口鄉公所86年4月15日協調會結論云云 ，均非可採。
㈢新竹縣政府是否應負表見代理之授權人責任？ ⒈按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失
公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款 定有明文。本件上訴人於本審主張：伊等信任湖口鄉公所係 受新竹縣政府之委託而召開86年4月15日協調會， 就該次協 調會達成之協議，新竹縣政府對於伊等應負授權人責任乙節 ，新竹縣政府抗辯為第二審提出之新攻擊防禦方法，應不得 提出。惟上訴人於原審即已主張新竹縣政府委託湖口鄉公所 召開84年4月15日協調會之事實， 是其等於本審主張新竹縣 政府應依民法第169條規定負表見代理之授權人責任云云 ， 核屬就原審已提出之攻擊防禦方法為補充，且如不許其等提 出，亦顯失公平，按諸上開規定，自應准上訴人為上開主張 。
⒉次按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為 其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責 任，為民法第169條本文所明定。 本條規定係以本人有使第 三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全 起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其 名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以 他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範 圍內為其前提要件。且必須本人有表見之事實，足使第三人 信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見之事實