臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第212號
上 訴 人
即 被 告 李政融
選任辯護人 林沛彤律師
陳立怡律師
蕭棋云律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院於中華民
國106 年6 月27日所為106 年度侵訴字第46號第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第4972號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李政融犯強制性交罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑貳年，緩刑期間內並付保護管束。
事 實
壹、李政融於民國106 年2 月間，接到姓名年籍不詳、暱稱為「 VICKY 」的成年人以LINE通訊軟體（以下簡稱LINE），傳來 性暗示的廣告訊息後，將之加入自己LINE「好友」群。106 年2 月5 日晚間某時，李政融使用LINE與「VICKY 」進行洽 商，約定以新臺幣（下同）8,000 元報酬進行性交易後，於 同日晚間8 時30分左右，前往薇薇汽車旅館（址設：新北市 ○○區○○○路0 段00○0 號）租用603 號房，以便作為性 交易之用。李政融因不滿意前來應召的第一位女性，藉故予 以遣回後，再與「VICKY 」聯繫。「VICKY 」乃另行派遣傅 寶永（所涉妨害風化犯行，另經檢察官為緩起訴處分）駕車 ，搭載代號0000-000000 的成年女子（真實姓名、年籍詳卷 ，以下簡稱Ａ女）前來旅館。待Ａ女於同日晚間10時左右進 入上述房間後，李政融因為年輕識淺、第一次從事性交易， 以為可以殺價，加上身上僅帶4,500 元，遂要求將性交易價 格改為4,000 元，但為Ａ女婉拒。李政融表示租用房間的期 間將屆，詢問Ａ女可否先完成性行為，再去提領款項付錢， 仍遭到Ａ女的拒絕。李政融為避免延長租用旅館時間而額外 花費，竟基於強制性交的犯意，不顧Ａ女的掙扎及拒絕，強 行脫去Ａ女的褲子，以他的手指插入Ａ女陰道內1 次，以此 違反Ａ女意願的方式，對Ａ女為性交行為1 次得逞。其後， Ａ女趁隙以LINE向傅寶永傳送求救訊息，始循線查悉上情。貳、案經Ａ 女訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定 有明文。性侵害犯罪防治法所稱的「性侵害犯罪」，是指觸 犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項 第1 款及其特別法之罪。另性侵害犯罪防治法第12條所定其 他足資識別被害人身分的資訊，包括被害人照片或影像、聲 音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所 等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條也有明 文。本件被告李政融所犯，是屬性侵害犯罪防治法所稱的性 侵害犯罪，因本院所製作的判決乃屬必須公示的文書，為避 免被害人身分遭揭露，自應依照上述規定，對於告訴人Ａ女 的姓名及年籍資料等足資識別她身分的資訊，都予以隱匿。二、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件據 以認定李政融犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事 人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證 據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信 與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能 力。
貳、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：一、上述事實，業經李政融於警詢、偵訊及法院審理時都坦白承 認，核與證人Ａ女、傅寶永於警詢及偵訊時證述的情節（偵 查卷一第14-1、15、18-1至23、94頁，偵查卷二第14至17-1 、19-22 頁），大致相符；又經員警將採集自李政融的唾液 、手指與Ａ女的身體、衣物上的生物跡證檢體，送請內政部 警政署刑事警察局鑑定結果，Ａ女的胸罩右罩杯內檢體檢出 染色體DNＡ-STR主要型別與李政融型別相符，李政融的手指 棉棒檢體檢出染色體DNＡ-STR主要型別與Ａ女型別相符之情 ，這有該局106 年3 月24日出具的鑑定書在卷可證（原審卷 第85-3至85-6頁）；此外，並有新北市政府警察局蘆洲分局 偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、Ａ女繪製的薇薇汽車旅館60 3 號房平面圖、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、李政融與
傅寶永及Ａ女的手機LINE訊息翻拍照片、監視器錄影畫面翻 拍照片（偵查卷一第55、58、65-89 頁、證物袋）等件在卷 可證，足見李政融的自白核與事實相符，可以採信。二、檢察官起訴意旨雖認為李政融以他的手指，插入Ａ女的陰道 數次等語。惟查，告訴人的告訴，其目的在使被告受刑事訴 追處罰，與被告處於相反立場，其陳述或不免渲染、誇大， 縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據的證明力 仍較與被告無利害關係的一般證人的陳述為薄弱。從而，告 訴人就被害經過的陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面 調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指 證、陳述確有相當的真實性，而為通常一般人均不致有所懷 疑者，始得採為論罪科刑的依據。本件Ａ女雖於警詢、偵訊 時證稱遭李政融以手指插入她的陰道3 、4 次等語（偵查卷 一第19頁，偵查卷二第13-1頁）；卻也於警詢時證稱：因為 我急著想掙脫，所以忘記他總共插入我下體幾次，因為場面 混亂，我無法記清詳細次數等語（偵查卷一第18-1至19頁） 。是以，由前述Ａ女的證述，顯見她就李政融以手指插入她 的陰道次數之事，前後已有不一致的情形，且卷內也沒有其 他證據足以補強Ａ女證稱李政融以手指插入她陰道的次數， 自應以李政融自承以手指插入Ａ女陰道1 次為準。三、綜上所述，由前述證人證詞及相關書證，足以佐證李政融的 自白核與事實相符，可以採信。是以，本件事證明確，李政 融的犯行可資認定，應予以依法論科。
參、論罪：
「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一 、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、 肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5 項定有明文。 由此可知，刑法上有關「性交」的定義，較一般生活用語為 廣。本件李政融的目的在於與Ａ女為性交易，他雖然僅以手 指插入Ａ女的性器後，即經Ａ女趁隙以LINE傳求救訊息，因 而到場的傅寶永、旅館人員敲房門後，以致始終未曾以他的 性器進入Ａ女的性器，但參照前述規定及說明所示，他所為 仍屬於性交行為的一種。李政融違反Ａ女的意願，以強制手 段的方式對Ａ女為性交行為，本院審核後，認定李政融所為 ，是犯刑法第221 條第1 項的強制性交罪。
肆、上訴意旨及撤銷改判的理由：
一、原審判決結果：
原審除未能審酌李政融是因與Ａ女就性交易價金給付時間有 認知上的落差，加上租用旅館房間的期間將屆，才逞一時之
快，違反Ａ女性交易的意願而為本件犯行之外，其餘基於與 本院相同的事實認定與理由說明，以行為人責任為基礎，審 酌李政融對於Α女性自主權益未予以適當的尊重，既查悉Α 女並不願為性交行為，猶圖滿足一己的私慾，不顧Α女的意 願，為前述強制性交的犯行，致使Α女身心受創甚劇，對社 會秩序產生相當破壞，惟念及他犯後始終坦承犯行，並已與 Α女達成和解、賠償她的損失，犯後態度尚稱良好，加上他 之前沒有刑事犯罪紀錄的素行、大學肄業的智識程度、未婚 的生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，以示懲戒 。至於扣案的三星手機1 支及保險套3 個，均與李政融本件 妨害性自主的犯行無涉，爰均不予諭知沒收。
二、辯護人為被告上訴意旨略以：
㈠李政融因長年半工半讀，苦無機會拓展交友圈、建立自身人 際交往關係，由於正值血氣方剛的年紀，基於好奇心，擬以 性交易填補男女交往上的不足，才在案發當日與性交易仲介 公司合意從事性交易。當時因性交易仲介公司提供的資訊不 實，原有另一名從事性交易的女子前往603 號房，李政融希 望另請其他女子，性交易仲介公司才另請Α女前來，以致房 間使用時間僅餘30分鐘。李政融因擔憂房間剩餘時間不足， 又須支付當日性交易的費用，如前往提領費用差額，恐有逾 開房時間之虞，才一時失慮、過於衝動，未顧及Ａ女在未給 付全額價金的前提下，將不進行性交易的意願，即撫摸Ａ女 的下體，造成Ａ女的驚恐。對此，李政融甚感悔悟，事後也 準備前往提款機提款時，未料Ａ女已求救，在傅寶永、旅館 人員前來敲房門之際，李政融一時緊張，不知如何應對，才 反射性逃跑。
㈡李政融智識尚淺、社會歷練不足，但自始並無傷害Ａ女的意 思。本件是以性交易為前提，因約定價金及給付時間的爭議 ，致生令人懊悔的結果。雖然李政融不該逞一時之快，對Ａ 女為本件犯行，但他對Ａ女自主性侵害的程度、情節，實與 一般妨害性自主案件嚴重違反被害人的意願，對被害人拳打 腳踢、暴力相向，甚而使用武器、工具、藥物的情形，顯有 不同，不應等同視之。李政融於事後，已與Ａ女於106 年3 月24日達成和解，Ａ女於簽署和解書當日也表示只要李政融 不再犯，她願意原諒李政融，並且已具狀撤回告訴、同意法 院給予從輕量刑並予以緩刑宣告，足見李政融的悔意及誠意 已打動Ａ女。請鈞院斟酌李政融生活單純並無前科，因家庭 經濟狀況不佳，尚有年邁父母須扶養，而且他確能教化，實 非窮凶極惡之徒，何況他未來的路漫長等情狀，依刑法第59 條規定酌減他的刑度，並給予緩刑宣告。
三、李政融是因與Ａ女就性交易價金給付時間有認知上的落差， 加上租用旅館房間的期間將屆，才逞一時之快，違反Ａ女性 交易的意願而為本件犯行，且Ａ女事後已宥恕李政融，本件 即有情輕法重的情事，原審未能審酌以上情事，依刑法第59 條規定減輕李政融的刑責，於法核有違誤：
㈠「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑」，刑法第59條定有明文。由刑法第59條立法沿 革來看，我國自清末民初揚棄傳統中國法「諸法合體」的編 纂方式，而繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始，一 直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。依照立法理由可知 ，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩 之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「 審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」 。畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍 過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將 立法權授與（讓與）職司審判的法官，用以調和個案，以符 合正義。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特 殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所 謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定 減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低 度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為 行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑 仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪情 狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權 自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被 害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的 程度，以為適切判斷及裁量。
㈡刑法第57條已明定法官量刑時應考量的各項事由，其中第10 款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一。其就 犯罪行為人犯罪後悔悟的程度而言，包括：犯罪行為人行為 後，有無與被害人和解、賠償損害，這並包括和解的努力在 內；犯罪行為人在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為的 任意供述，是否坦承犯行或為認罪的陳述。前者，基於「修 復式司法」理念，國家有責權衡犯罪行為人接受國家刑罰權 執行的法益與確保被害人損害彌補的法益，使二者在法理上 力求衡平，從而犯罪行為人積極填補損害的作為，當然得列 為有利的科刑因素；後者，除非有證據證明被告的自白或認 罪不是出於悔悟提出者，否則祇須犯罪行為人具體交代其犯
行，應足以推認其主觀上是出於悔過的事實，如此不僅可節 省訴訟勞費，使明案速判，也屬其人格更生的表徵，自可予 以科刑上減輕的審酌。再者，所謂的「修復式司法」，是指 在公正第三者幫助下，受害者、罪犯／或受犯罪影響的任何 其他個人、社區成員，共同積極參與解決由犯罪造成的問題 與程序，例如調解、會議與審判圈；「修復式結果」則指由 於修復式程序而達成的協議，例如補償、社區服務與旨在對 受害者、社區進行賠償，並使受害者與／或罪犯重新融入社 會的其他任何方案或對策。我國現行法制中，雖未正式出現 「修復式司法」的用語，但94年2 月2 日修正公布刑法第74 條時，仿刑事訴訟法第253 條之2 緩起訴應遵守事項的體例 ，明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害 人道歉、立悔過書、向被害人支付相當數額、向公庫支付一 定的金額、提供義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理 輔導等處遇措施、其他保護被害人安全或預防再犯的必要命 令，也寓有「修復式司法」的思維；法務部作為刑事政策的 主管機關，也於99年7 月頒布《法務部推動修復式司法試行 方案實施計畫》，明定在尊重當事人自主意願的前提下，不 限案件類型，以各地方法院檢察署為中心，採被害人、加害 人調解為主要模式，於刑事司法程序各階段推動修復式司法 的各項作為。是以，法院在從事個案審判過程中，如刑事被 告、受害者在公正第三者的幫助，或自行協調下，共同積極 參與解決由犯罪造成的問題與程序，最後並達成「修復式結 果」時，如其達成的協議於法無違時，法院自應予以適當的 尊重，以符修復式正義。
㈢本件原審以：「被告因與告訴人Ａ女就性交易議價未果，而 未能克制性衝動，而以手指插入Ａ女下體之方式為強制性交 ，難認其主觀惡性及客觀犯罪手段，有何足堪憫恕之情狀」 等理由，未依刑法第59條酌減李政融的刑責，雖然有其憑據 。然而，李政融所犯刑法第221 條第1 項的強制性交罪，其 法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，相較於本法其他侵害 身體、健康、財產法益的刑度，或外國類似規定（如日本就 類似罪名規定其法定刑為2 以上有期徒刑），刑度可謂嚴厲 。再者，個案行為人的犯罪動機不一，犯罪情節也未必盡同 ，參照前述情堪憫恕條款的說明可知，如同量刑的情況一樣 ，法官在法定刑的範圍內雖然擁有裁量權，但斟酌結果，重 所當重，輕所當輕，使被告得到符合罪責的刑罰，其刑度的 量定即是法官的義務，並非裁量權。因為依罪刑相當原則， 刑事被告並無接受額外或過量處罰的義務，法官即有依客觀 的犯行與主觀的惡性二者加以考量其情狀，審酌是否有可憫
恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 的量刑，能斟酌至當而符合比例原則的義務。而本件李政融 將異性當作性交易的客體，固然有所不當；但這涉及個人的 性道德判斷問題，法院不該也不必「作之君」、「作之師」 ，自認為「正義使者」而在量刑時予以審酌。又李政融雖然 違反Ａ女的意願而對她為強制性交行為，但李政融、Ａ女在 本事件中分別是「嫖客」、「應召女」的角色，李政融是因 與Ａ女就性交易價金給付時間有認知上的落差，加上租用旅 館房間的期間將屆，才逞一時之快，違反Ａ女性交易的意願 而為本件犯行。也就是誠如辯護人在本院審理時所言：李政 融本質上是違反Ａ女的「性交易的意願」，而不是「性自主 的意願」，實與一般妨害性自主案件中行為人違反被害人性 自主決定權的意願，對被害人拳打腳踢、暴力相向，甚至使 用武器、工具、藥物的情形，顯有不同，即不應等同視之。 何況本事件發生後，在第三者的幫助、協調下，李政融已經 與Ａ女達成和解，同意賠償並當場交付31萬6,000 元，而Ａ 女也表示願意原諒李政融、撤回民事與刑事告訴，以及同意 法院給予李政融緩刑宣告、從輕量刑等情（這有和解書、刑 事撤回告訴狀、原審公務電話紀錄表等件在卷可證，原審卷 第42-47 頁），堪認李政融與Ａ女已達成「修復式結果」， Ａ女願意宥恕李政融。是以，本院審酌以上情事，並考量李 政融於事發時與Ａ女為「嫖客」、「應召女」關係，因租用 旅館房間的期間將屆，才逞一時之快，一時失慮而觸犯本罪 ，認為他的犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱使量處法定 最低度刑仍有過重，實屬情輕法重，爰依刑法第59條規定， 酌量減輕李政融的刑責，以符罪刑相當原則。
四、綜上所述，本院審核全部卷證資料後，認為原審在為事實認 定時，未能確認李政融是因原有另一名從事性交易的女子前 來603 號房，李政融希望另請其他女子，性交易仲介公司才 另請Α女前來，以致房間使用時間僅餘30分鐘，李政融因擔 憂房間剩餘時間不足，加上與Ａ女就性交易價金給付時間有 認知上的落差，才逞一時之快，違反Ａ女性交易的意願而為 本件犯行；而且，本件李政融所為本質上是違反Ａ女的「性 交易的意願」，而不是「性自主的意願」，即與一般妨害性 自主案件中行為人違反被害人性自主決定權的意願的情形， 尚有不同，他的可非難性實屬較低；何況李政融於事後已賠 償Ａ女，取得Ａ女的宥恕。是以，原審未能審酌以上情事， 依刑法第59條規定酌量減輕李政融的刑責，以符罪刑相當原 則，即有所違誤，自應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑、緩刑與否的審酌：
一、有關於李政融的刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，主要 可資審酌者如下：
㈠智識程度：李政融大學肄業，目前在美容美髮業擔任助理。 ㈡生活與經濟狀況：李政融未婚，現與父母同住，領有清寒證 明，家庭經濟狀況不佳。
㈢素行：李政融並無任何犯罪紀錄，素行尚稱良好。 ㈣與被害人的關係：李政融與Ａ 女素不相識，雙方為本件犯行 時是「嫖客」、「應召女」間的關係。
㈤犯罪動機、目的與手段：李政融因與Ａ女就性交易價金給付 時間有認知上的落差，加上租用旅館房間的期間將屆，才逞 一時之快，違反Ａ女性交易的意願，強行脫去Ａ女的褲子， 以他的手指插入Ａ女陰道內而為本件犯行。
㈥所生危害：李政融在Ａ女為性交易之際對強制性交行為，使 她一時擔心害怕，身心受創。
㈦犯後態度：李政融於警詢、偵訊及法院審理時，始終坦承犯 行，並已賠償Ａ女，可見他自己事後已深切懊悔，坦承面對 自己所應負的責任。
㈧綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就李政 融涉犯本件犯行，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。二、緩刑與否的審酌：
㈠「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之 緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1 項定有明文 。由此可知，法院得對刑事被告予以緩刑宣告者，必須具備 下列要件：一、受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金的宣告； 二、具備刑法第74條第1 項第1 款或第2 款的要件；三、法 院認為以暫不執行為適當者。緩刑是為救濟自由刑之弊而設 的制度，如用之得當，且有完善的處遇與輔導制度的配合， 必能發揮刑罰制度上的功能，法院自應妥適運用。 ㈡本件李政融事後已與Ａ女達成和解，獲得她的宥恕之情，已 如前述；而且他素無前科，年僅20餘歲，目前為積極學習美 髮，希望有朝一日取得設計師執照（這有美髮助理學習手冊 、在職證明書等件在卷可證，本院卷第100-110 頁）。據此 ，本院審酌李政融未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑的宣告 ，而且他於警詢、本院審理時都坦承犯罪事實，加上他從事 發當日遭原審羈押，迄至106 年5 月9 日獲得交保時為止， 總計遭羈押3 個多月，可預期他經過這次的偵、審程序及罪
刑宣告，他理應知所警惕。是以，本院參照前述規定及說明 所示，認為前述對於李政融所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰併予宣告緩刑2 年，緩刑期間內並付保護管束。陸、適用的法律：
刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第221 條第1 項、第59條、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項第1 款，判決如主文。
本件經檢察官李淑珺偵查起訴，由檢察官莊俊仁在本審到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 林海祥
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳俊偉
中 華 民 國 106 年 11 月 1 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221 條（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。