臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第935號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳坤生
指定辯護人 洪大植 律師（義辯律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院105年度重訴字第21、24、33號，中華民國105年12月30日
第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字
第13190號），及移送併辦（105年度偵字第16862號、臺灣新北
地方法院檢察署105年度偵字第25838號、105年度偵字第35066號
）暨追加起訴（105年度偵字第20298號、105年度偵緝字第1905
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳坤生、張明華、鍾明峰、蕭慧銘、范政龍及邱寬益（以上 6人除陳坤生外，均已結）等6人均明知甲基安非他命為毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且屬 行政院依懲治走私條例第2條規定公告之「管制物品管制品 項及管制方式」第1點第3款所列管制進出口物品，未經許可 不得運輸、私運出口及持有第二級毒品甲基安非他命，竟共 同基於運輸第二級毒品甲基安非他命及私運管制物品出口之 犯意聯絡，於民國105年4月、5月間，由范政龍向張明華提 議共同出資運輸第二級毒品甲基安非他命至澳洲布里斯本， 運抵澳洲後之銷售事宜由范政龍負責，而自臺灣運輸至澳洲 之「交通」事宜由張明華負責；再由張明華出面徵得蕭慧銘 同意共同參與，范政龍、張明華及蕭慧銘等3人即共同基於 運輸第二級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，約定由張 明華及蕭慧銘各出資新臺幣（下同）15萬元共30萬元，交付 范政龍購入第二級毒品甲基安非他命毛重1.5公斤，范政龍 則出資70萬元購入第二級毒品甲基安非他命毛重3.5公斤， 並由范政龍負責出面購買第二級毒品甲基安非他命毛重共5 公斤，而為下列之行為：
㈠張明華於105年6月4日前某時，在新北市鶯歌區某處，徵得 陳坤生同意以20萬元報酬，自臺灣攜帶第二級毒品甲基安非 他命至澳洲布里斯本，回國後支付報酬；張明華再指示知情 之鍾明峰辦理陳坤生出國事宜並從旁監督陳坤生，陳坤生及 鍾明峰遂與張明華等人共同基於運輸第二級毒品及私運管制 物品出口之犯意聯絡，共謀自臺灣運輸第二級毒品甲基安非 他命進入澳洲布里斯本。於同年6月4日下午5時許，由鍾明 峰駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳坤生至新北市
○○區○○路0段000號1樓之可樂旅遊永和門市（下稱可樂 旅遊永和門市），以陳坤生名義報名「黃金海岸樂翻天6+1 」之澳洲旅行團（該團預計於同年6月17日晚間11時許，自 臺灣出發前往澳洲布里斯本、於同年6月22日晚間10時30分 許返回臺灣），並由鍾明峰交付現金5,000元予陳坤生支付 旅行團費訂金。嗣於同年6月15日下午1時18分許，鍾明峰持 用0000000000號行動電話門號與陳坤生持用之0000000000 號行動電話門號聯繫，告知陳坤生擬於當日前往可樂旅遊永 和門市付清剩餘團費3萬元，陳坤生並於同日下午3時14分許 ，以上開門號聯繫可樂旅遊永和門市人員告以上情。然於同 日下午某時許，鍾明峰因另涉毒品案件為警逮捕，陳坤生無 從聯繫鍾明峰處理剩餘團費之支付事宜，遂改由張明華於同 年6月16日上午11時許，自桃園市○○區○○路000巷00弄0 號住處，駕駛自用小客車搭載陳坤生前往可樂旅遊永和門市 ，由張明華將現金3萬元交予陳坤生後，繳清剩餘之旅行團 費3萬元。
㈡范政龍於105年6月上旬某日，在臺灣某不詳處所，徵得友人 邱寬益同意以5萬元報酬，由邱寬益保管擬購入欲運輸至澳 洲布里斯本之第二級毒品甲基安非他命毛重5公斤，並攜至 指定處所綑綁在擔任「交通」之人即陳坤生身上，范政龍並 先行交付報酬5萬元予邱寬益，范政龍與邱寬益遂共同基於 運輸第二級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，共謀自臺 灣運輸第二級毒品甲基安非他命進入澳洲布里斯本；范政龍 並於同年6月上旬某日，在臺北市○○區○○街00號2樓之寶 愛酒店樓下，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「金剛」之成 年男子，以100萬元價格購入如附表一編號一所示之第二級 毒品甲基安非他命8包（含包裝袋驗前毛重5,308.4公克、驗 前淨重5,042.06公克、取樣0.11公克鑑定用罄，驗餘毛重5, 308.29公克）；隨後，並由「金剛」於不詳地點，將如附表 一編號一所示之第二級毒品甲基安非他命攜帶至基隆市某處 交予邱寬益保管。
㈢鍾明峰於105年6月17日下午3時51分許，持用上開行動電話 門號與陳坤生持用前開行動電話門號聯繫，囑咐陳坤生於同 日下午5時許穿著特定服裝至址設新北市三峽區中正路某處 之牛家莊卡拉OK店內（下稱牛家莊卡拉OK店）等候；鍾明峰 並於同日下午某時許，以其持用之不詳門號與蕭慧銘持用之 不詳門號聯繫，囑咐蕭慧銘於同日駕駛車輛至牛家莊卡拉OK 店，載送陳坤生至臺灣桃園國際機場準備搭機前往澳洲布里 斯本。嗣於同日下午5時許，邱寬益依范政龍指示駕駛車牌 號碼0000- 00號自用小客車，攜帶如附表一編號一所示之第
二級毒品甲基安非他命，自基隆市某處共同起運，於同日晚 間6時許，抵達上開牛家莊卡拉OK店後，將如附表一編號一 所示之第二級毒品甲基安非他命，以如附表一編號三之黑色 膠帶綑綁於陳坤生腹部，再以衣物遮掩；並由鍾明峰將如附 表一編號二所示之0000000000號行動電話門號SIM卡1張交予 陳坤生，供運抵澳洲布里斯本時聯絡之用。
㈣嗣邱寬益將如附表一編號一所示之第二級毒品甲基安非他命 以如附表一編號三黑色膠帶綑綁於陳坤生腹部完成後；於10 5年6月17日晚間8時許，由蕭慧銘駕駛車牌號碼0000-00號自 用小客車，搭載鍾明峰及陳坤生自牛家莊卡拉OK店出發前往 臺灣桃園國際機場第二航廈準備搭機前往澳洲布里斯本；嗣 於同日晚間8時40分許，陳坤生前往臺灣桃園國際機場第二 航廈長榮航空公司櫃檯前辦理登機手續，擬搭乘該公司於同 日晚間11時出發、編號BR-315號班機前往澳洲布里斯本之際 ，為在場埋伏之警察拘提查獲，並當場自陳坤生腹部搜索扣 得以如附表一編號三黑色膠帶綑綁之如附表一編號一所示之 第二級毒品甲基安非他命8包（含包裝袋驗前毛重5308.4 公 克、驗前淨重5042.06公克、取樣0.11公克鑑定用罄，驗餘 毛重5308. 29公克），及如附表一編號二所示之NOKIA廠牌 行動電話1支（含0000000000門號SI M卡1張）；後於同年8 月5日凌晨1時45分許，在新北市新莊區民安西路172巷巷口 ，鍾明峰為警拘提查獲；於同年8月5日某時許，在不詳處所 ，張明華、蕭慧銘及邱寬益等3人因另案而為警查獲；於同 年9月29日下午4時許，於新北市○○區○○路00號樓梯間， 范政龍因通緝而為警逮捕查獲，而悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及辯 護人於本院審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使 用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為 證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提 示予檢察官及辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據未到案之被告陳坤生於警詢、偵查、原 審準備程序及審理時均坦承不諱，核與已結之被告張明華、
鍾明峰、蕭慧銘及范政龍等人迭於警詢、偵查、原審及本院 準備程序及審理時之供述；被告邱寬益於偵查、原審及本院 準備程序及審理時之供述，互核相符一致【未到案之被告陳 坤生部分，見臺灣桃園地方法院檢察署105年度他字第3508 號卷（下稱他字第3508號卷）第51-52頁背面、第109-113頁 、臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第13190號卷（下稱 偵字第13190號卷）第15- 16頁、第19-20頁、第56-57頁、 臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第16862號卷（下稱偵 字第16862號卷）卷一第9-1 0頁、第13-15頁、卷二第5-6頁 、第107-109頁、原審第21號卷一第16-18頁、卷二第17-20 頁、第60頁背面；已結之被告張明華部分，見偵字第16862 號卷二第10-12頁、第18-21頁、第193-195頁、臺灣桃園地 方法院檢察署105年度偵字第20298號卷（下稱偵字第20298 號卷）第31-33頁、原審第24號卷第97-9 8頁、第100-101頁 、本院第422頁、647頁至690頁；已結之被告鍾明峰部分， 見偵字第16862號卷一第155-159頁、第204-208頁、卷二第 45 -47頁、第176-1 78頁、第185-187頁、偵字第20298號卷 第36-40頁、第43-45頁、第52-56頁、原審第24號卷第44-46 頁、第97頁、第98-1 01頁、本院第422頁、647頁至690頁； 已結之被告蕭慧銘部分，見偵字第16862號卷二第56-58頁、 第63-66頁、偵字第20298號卷第57-6 0頁、臺灣桃園地方法 院檢察署105年度偵緝字第1905號卷（下稱偵緝卷）第88 -89頁、第93-94頁、原審第24號卷第89-93頁、本院第558頁 、647頁至690頁；已結之被告范政龍部分，見臺灣桃園地方 法院檢察署105年度他字第6412號卷（下稱他字第6412號卷 ）第5-6頁、第8-9頁、偵緝卷第4-10頁、第63-6 7頁、原審 第33號卷第12-15頁、第44-48頁、本院第422頁、647頁至 690頁；被告邱寬益部分，見原審第24號卷第102-10 6頁、 第121-123頁「偵卷筆錄」、本院第422頁、647頁至690頁】 。
㈡並有未到案之被告陳坤生指認被告張明華、鍾明峰、蕭慧銘 之航空警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表，暨內政 部警政署航空警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、 航空警察局刑事警察大隊通訊監察譯文、未到案之被告陳坤 生護照影本、電子機票、out going passenger card Austr -alia、入境旅客登記卡、搜索扣押照片18張、康福旅行社 客戶簽收約定書1紙、105年6月13日監視器錄影畫面翻拍照 片3張、105年6月4日、同年月16日、17日監視器錄影畫面翻 拍照片、即時定位系統畫面翻拍照片、通聯紀錄共25張等在
卷可佐（見他字第3508號卷第59-63頁、第65頁、第68-75頁 、第82-9 0頁、第105頁、偵字第13190號卷第53頁、第61 -63頁、偵字第16862號卷二第76頁、第80頁）。 ㈢另有未到案之被告陳坤生持用門號0000000000號通聯紀錄（ 見偵字第16862號卷一第108-109頁）、已結之被告鍾明峰持 用門號0000000000號、0000000000號、手機序號IMEI：0000 00000000000號通聯紀錄（見偵字第16862號卷一第90-100頁 ）、已結之被告張明華持用門號0000000000號通聯紀錄及 網路通聯基地台資料、與未到案之陳坤生持用門號00000000 00號於105年6月16日同步位移至康福旅行社永和門市基地台 資料、已結之被告邱寬益105年6月17日行動上網（三峽地區 ）基地台位置圖及通聯紀錄等附卷可稽（見偵字第16862號 卷一第101-107頁、第110-116頁、卷二第133-134頁）。又 扣案如附表一編號一所示結晶檢體8包（含包裝袋驗前毛重 5308.4公克、驗前淨重5042.06公克、取樣0.11公克鑑定用 罄，驗餘毛重5308.29公克），經送內政部警政署刑事警察 局鑑定結果，確含有附表一編號一鑑定結果欄所示之第二級 毒品甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局105 年7月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可考（見偵字 第13190號卷第60頁）。
㈣經核上述客觀事證與被告陳坤生前開任意性自白相符，堪信 屬實，是本件事證明確，被告陳坤生之犯行洵堪認定，應予 依法論科。
二、論罪之說明：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，且為懲治走私條例第2條第3項規定依法律 授權行政院公告「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3 款之管制進出口物品，依法不得私運出口。而刑法上之共同 正犯，係行為人相互利用其他正犯之犯罪行為，以達自己犯 罪之目的，共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任， 對其他共同正犯所實行之行為，在犯意聯絡範圍內，亦應同 負其責任（最高法院97年度台上字第2020號判決意旨參照） 。又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地 為要件；區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準 ，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的 地為既遂之條件（最高法院98年度台上字第3836號判決意旨 參照）。且運輸毒品罪之成立，並不以兩地間直接搬運輸送 移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相 同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地 者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種。次按
懲治走私條例第2條之罪，所謂出口，係指由我國海港、航 空機場或陸地邊境向國外運輸者而言；其私運之方式，不論 為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之；如對於私運 管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手， 而以運出國境為既遂（最高法院88年度台上字第2489號判決 意旨參照）。
㈡本件被告陳坤生及已結之張明華、鍾明峰、蕭慧銘、范政龍 、邱寬益等人因第二級毒品甲基安非他命尚未運出國境即遭 查扣，僅止於私運管制物品出口未遂，惟該第二級毒品甲基 安非他命自已結之被告邱寬益於基隆市某處攜帶至新北市牛 家莊卡拉OK店內並捆綁於陳坤生腹部起，即已共同起運，而 屬共同運輸第二級毒品既遂。核被告陳坤生所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品既遂罪、懲治走 私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪，被 告陳坤生與已結之張明華、鍾明峰、蕭慧銘、范政龍及邱寬 益等5人彼此間就本件運輸第二級毒品罪及私運管制物品出 口未遂罪間，皆互有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。 又被告陳坤生共同持有純質淨重20公克以上之第二級毒品之 低度行為，為其等共同運輸第二級毒品之高度行為所吸收， 均不另罪。被告陳坤生已著手於走私行為之實行，惟尚未生 將管制物品私運出境之結果，此部分為未遂犯，爰依刑法第 25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。被告陳坤生係以一行 為觸犯上述二項罪名，為想像競合犯，從一重之毒品危害防 制條例第4條第2項之運輸第二級毒品既遂罪處斷。 ㈢刑之加、減規定之適用：
1.累犯：
被告陳坤生前於89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院以90年度訴字第59號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行 有期徒刑1年1月確定（編號①）；又因強盜等案件，經同法 院以90年度訴字第55號判決判處有期徒刑8年、3年，應執行 有期徒刑10年10月確定（編號②）；另因施用毒品案件，經 同法院以90年度訴字第2247號判決判處有期徒刑10月、6月 ，應執行有期徒刑1年3月確定（編號③）；上開①②③案件 經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第8530號裁定將①案件 減為2月15日、4月15日，並與不應減刑之前開②案件更定應 執行有期徒刑11年7月，另將上開③案件減為5月、3月，更 定應執行有期徒刑7月15日確定，並與上開應執行11年7月部 分接續執行，於100年4月8日假釋出監併付保護管束，嗣於 103年1月15日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑 以已執行論，而視為執行完畢等情，此有本院被告陳坤生前
案紀錄表1份在卷可稽，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；另毒品危害 防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或 第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒 品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜 絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲 其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「 供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之 具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉 而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。其中所言 「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指 其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決及 103年度台上字第1382號判決意旨參照）；而上揭第17條第2 項規定，旨在鼓勵坦白認罪，達成明案速判效果，以避免徒 然耗費司法資源。此二種減刑規範目的既不相同，即不相衝 突，於二種情形皆符合者，自可遞減，而以先適用第2項（ 減輕其刑），再適用第1項（減免其刑）之方式處理（最高 法院101年度台上字第450號判決參照）。 毒品危害防制條例第17條第2項部分：
被告陳坤生迭於警詢、偵查及原審審理時均自白犯行，業如 前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 。
毒品危害防制條例第17條第1項部分：
被告陳坤生於警詢之供述而查獲被告張明華、鍾明峰及蕭慧 銘等3人，此有內政部警政署航空警察局105年11月4日航警 刑字第0000000000號函及臺灣桃園地方法院檢察署105年9月 2日桃檢坤荒105偵16862字第076651號函在卷可稽。被告陳 坤生行為符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。 是檢察官上訴書指稱：難認被告陳坤生有供出被告張明華、 鍾明峰，符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定， 尚有誤會。
被告陳坤生犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒 品罪，而同時具有該條例第17條第1項、第2項所規定之減刑 要件，因該條例第17條第1項係規定「減輕或免除其刑」； 而該條例第17條第2項則僅規定為「減輕其刑」，其所得減 輕之刑度較少。是於同時適用該二項規定減輕其刑時，自應
先依該條例第17條第2項規定減刑後（無期徒刑減刑後，最 低度刑可減為有期徒刑15年），再依該條例第17條第1項規 定遞減之（詳最高法院100年度台上字第3510號判決意旨） ，故爰先依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕被告 陳坤生之刑後，再依同條例第17條第1項之規定，遞減輕被 告陳坤生之刑。
⒊被告陳坤生同時有上開加重及減輕事由，除法定刑為無期徒 刑部分依法不得加重外，有期徒刑部分依法先加而後遞減之 ，法定本刑為無期徒刑部分，則遞減之。
㈣刑法第59條部分：
⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參 照）。次按刑法第59條於94年2月2日修正，其修正立法理由 指出：⑴現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑 之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破 壞罪刑法定之原則。⑵按科刑時，原即應依第57條規定審酌 一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本 條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各 款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯 罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷， 為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為 明顯」為條件，故特加以「顯」字，用期公允。⑶依實務上 見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪 情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告最低 刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號 、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例）乃增列 文字，將此適用條件予以明文化。是立法者係為防止酌減其 刑之濫用，而嚴定適用刑法第59條之條件。又所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，依被告 客觀之犯行與主觀之惡性審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷；且此所謂 法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最 低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定
酌量減輕其刑；況此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形 成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應 謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知 有可憫恕之處，方得適用之。再按量刑固屬法院自由裁量之 職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之， 致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與 具體個案特別預防之妥當性，始稱相當，而刑法第59條之酌 量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。 至於被告之犯罪動機、犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬 法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其 刑之理由（最高法院98年度台上字第360號、100年度台上字 第5071號判決要旨參照）。
⒉按甲基安非他命在我國屬第二級列管毒品，施用者輕則戕害 個人身心，重則傾家蕩產、家庭破裂、甚而破壞社會治安， 是製造、運輸、販賣毒品之行為，要均為世界各國均予以嚴 加禁止處罰之「世界公罪」，我國政府猶不餘遺力取締。被 告陳坤生為智慮成熟之成年人，然其僅為牟取運毒之暴利， 明知違背上開禁誡法令，仍合意運輸甲基安非他命至澳洲布 里斯本，無視流毒所及，非僅戕害他人之生命、身體，影響 他國社會治安，亦嚴重破壞我國形象。查，本案運輸之毒品 重量高達如附表一編號一所示之第二級毒品甲基安非他命8 包（含包裝袋驗前毛重5308.4公克、驗前淨重5042.06公克 、取樣0.11公克鑑定用罄，驗餘毛重5308.29公克），重量 之鉅、數量之多，已非一般毒品小額融通交易者，而與毒品 供應來源之大盤、中盤商無異；考量我國嚴厲禁絕毒品，被 告陳坤生竟無視嚴刑竣法，共同參與本件運輸毒品，數量甚 鉅，犯罪情節不輕，於審酌一切情狀之下，難認有何客觀上 顯然足以引起一般同情、縱予宣告上開減輕或遞減輕後之最 低刑度猶嫌過重之情形，自無刑法第59條之適用餘地。三、維持原判決之理由：
㈠原審以被告陳坤生犯罪事證明確，適用懲治走私條例第2條 第1項、第2項，毒品危害防制條例第4條第2項第17條第1項 、第2項，刑法第11 條、第2條第2項、第28條、第47條第1 項（漏載）、第55條等規定，爰以行為人之責任為基礎，審 酌被告陳坤生正值青壯，竟不事正途，漠視法律禁止，因已 結被告張明華允諾於運輸完成後同意給付20萬元，鋌而走險 將毒品綁附身上擔任本次運輸毒品之交通，欲運輸第二級毒 品甲基安非他命出境，助長毒品氾濫、流通，更嚴重危害他 人身心健康，且運輸之第二級毒品甲基安非他命數量甚鉅，
犯罪情節重大，本不應輕縱；惟被告陳坤生尚非居於幕後出 資主導運輸寄送之上游地位，且被告陳坤生於遭查獲後，業 已積極供出參與本次運輸毒品之人，並協助檢警查獲其他共 犯，業如前述，然斟之本件第二級毒品甲基安非他命尚未離 境即遭查獲而未致實際散布，被告陳坤生參與本次運輸毒品 之程度，兼衡被告陳坤生犯罪動機、手段、智識程度等一切 情形，量處有期徒刑2年，以資懲儆。
㈡沒收：
被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日 、105年6月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3規定， 自105年7月1日開始施行；且於刑法第2條第2項明定：「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本 件有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關 規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效 果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故 刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處 分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者， 不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用 關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項：「施行日前 制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優 於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律 另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。而 就第一、二級毒品，固屬修正後刑法第38條第1項所規定之 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收。惟毒品危害 防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑法之特別法，故 倘毒品危害防制條例就毒品相關犯罪及沒收設有規定，自應 優先適用之。而毒品危害防制條例第18、19條業於105年6月 22日修正公布，自同年7月1日施行，其修正目的係為因應刑 法施行法第10條之3第2項所定排除其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，以期使毒品犯罪沒收繼續適用毒品危 害防制條例第18、19條之規定。是就毒品犯罪之沒收，自應 優先適用毒品危害防制條例第18、19條之規定，於毒品危害 防制條例未規定情形下，始應回歸適用修正後刑法之規定。 經查：
⒈扣案如附表一編號一所示之甲基安非他命8包（不包括鑑定 取樣用罄而滅失之部分），為查獲之第二級毒品，連同已沾 附甲基安非他命細微粉末而無析離實益之外包裝透明塑膠袋 8個，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定 ，宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表一編號二所示NOKIA廠牌之行動電話1支（含SIM 卡1張），為被告陳坤生所持有，用於抵達澳洲時聯繫交付 毒品所用之物，業據被告陳坤生供明在卷（見他字第3508 號卷第109-110頁、第112頁）；如附表一編號三所示黑色膠 帶1包，為將毒品綑綁於被告陳坤生腹部所用，便於運輸毒 品之物，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收，且既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價 額之問題。
⒊另已結之被告鍾明峰用以聯繫被告陳坤生所持用之未扣案不 詳廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號），為已結之 被告鍾明峰所有，用以聯繫被告陳坤生，告知被告陳坤生向 可樂旅遊永和門市通知擬於當日前往門市付清剩餘團費所用 之物，然既未扣案，復查無證據足認現尚存在，且欠缺刑法 上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收 。至如附表二所示之其餘扣案物，既查無證據足認與本案犯 罪有關，自均無從宣告沒收。復查無證據足認被告陳坤生業 已取得運毒報酬，自亦無從宣告沒收犯罪所得或追徵其價額 。
㈢經核原判決就被告陳坤生部分認事用法均無違誤，量刑亦屬 妥適。檢察官上訴以難認被告陳坤生符合毒品危害防制條例 第17條第1項之減刑規定，暨被告陳坤生量刑太輕為由，指 摘原判決不當。惟查：
⒈被告陳坤生如前所述，符合毒品危害防制條例第17條第1項 之減刑規定。
⒉次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院 裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁 量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執 一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部 分遽指為不當或違法。
⒊本件原判決於量刑時，業已以行為人之責任為基礎，逐一剖 析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告陳坤生正值青壯 ，竟不事正途，漠視法律禁止，鋌而走險運輸第二級毒品甲 基安非他命，助長毒品氾濫、流通，更嚴重危害他人身心健 康，且運輸之第二級毒品甲基安非他命數量甚鉅，犯罪情節 重大，業如前述，然斟酌本件第二級毒品甲基安非他命尚未 離境即遭查獲而未致實際散布，且被告陳坤生坦承犯行及參 與本次運輸毒品之程度、犯罪動機、手段、智識程度等一切 情形，量處有期徒刑2年等情，可見原審判決於量刑時業已 詳予斟酌考量上述各點，並無量刑過輕之問題。
⒋綜上所述，本件檢察官對被告陳坤生之上訴並無理由，應予 駁回。
参、被告陳坤生經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368、第371 條，判決如主文。本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
刑事第十二庭審判長 法 官 劉壽嵩
法 官 賴邦元
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 宗志強
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────┬──┬─────────────┬────────────┐
│編號│ 物品名稱 │數量│鑑定結果 │備註 │
├──┼─────────┼──┼─────────────┼────────────┤
│一 │結晶檢體 │8包 │含包裝袋驗前總毛重5308.40 │1、自被告陳坤生腹部所扣 │
│ │ │ │公克（包裝袋總重約266.34公│ 得。 │
│ │ │ │克）；驗前總淨重5042.06 公│2、內政部警政署刑事警察 │
│ │ │ │克，取樣0.11公克鑑定用罄，│ 局105 年7 月20日刑鑑 │
│ │ │ │驗餘毛重5308.29 公克。檢出│ 字第0000000000號鑑定 │
│ │ │ │第二級毒品甲基安非他命成分│ 書（偵字第16862 號卷 │
│ │ │ │，純度約98％，總純質淨重49│ 一第52頁） │
│ │ │ │41.21 公克。 │ │
├──┼─────────┼──┼─────────────┼────────────┤
│二 │NOKIA 廠牌行動電話│1支 │ │被告鍾明峰交予陳坤生，供│
│ │1 具( IMEI碼為3593│ │ │運抵澳洲時聯絡交付第二級│
│ │00000000000 ；含 │ │ │毒品甲基安非他命事宜之用│
│ │0000000000號門號 │ │ │。 │
│ │SIM 卡1 張) │ │ │ │
├──┼─────────┼──┼─────────────┼────────────┤
│三 │黑色膠帶 │1包 │ │用以綑綁編號一所示第二級│
│ │ │ │ │毒品甲基安非他命之用。 │
└──┴─────────┴──┴─────────────┴────────────┘
附表二：
┌──┬──────────┬───┬────────────────┐
│編號│品名 │單位 │備考 │
├──┼──────────┼───┼────────────────┤
│一 │玫瑰金色IPHONE手機6S│1支 │1、被告范政龍所有，無證據證明與 │
│ │（內含門號0000000000│ │ 本案有關。 │
│ │ 號SIM 卡1 張，序號│ │2、臺北市政府警察局刑事警察大隊 │
│ │00000000000000號） │ │ 扣押物品目錄表、內政部警政署 │
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