臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2567號
上 訴 人
即 被 告 萬淨鳴
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院106年度訴字第230號，中華民國106年8月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度毒偵緝字第197號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定 ，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀， 並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未 敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經 形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正； 逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。 倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法 院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由， 並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當 或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時， 應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的 ，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具 體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不 當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述 內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體 理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指 摘而言（最高法院106年度第8次刑事庭會議決議參照）。又 原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有 欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然 上訴理由是否具體，依96年7月4日刑事訴訟法第361條修正 理由三之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。二、原判決以上訴人即被告萬淨鳴（下稱被告）前因施用毒品案 件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於民國87年12月 1 日以87年度毒聲字第1052號裁定送觀察勒戒後，因認無繼 續施用毒品傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地 檢署）檢察官於87年12月31日以87年度偵字第7518號為不起 訴處分確定。又於90年間因施用第一、二級毒品案件，經新 竹地院於90年10月31日以90年度毒聲字第1611號裁定送觀察 勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再由新竹地院於91年
5月30日以91年度毒聲字第553號裁定令入戒治處所施以強制 戒治，於92年4月19日強制戒治期滿；且由新竹地院於91年1 0月8日以91年度訴字第394號就施用第一級毒品部分判處有 期徒刑1年，施用第二級毒品部分判處有期徒刑3月，應執行 有期徒刑1年2月，並因撤回上訴確定，於93年3月18日縮短 刑期假釋出監，刑期至93年5月26日屆滿，以已執行論。復 於94間因施用第一級毒品案件，經新竹地院於95年5月22日 以94年度訴字第942號判處有期徒刑1年確定，再於95年間因 施用第二級毒品案件，經新竹地院於95年6月14日以95年度 竹簡字第383號判處有期徒刑5月。另於95年間因施用第一、 二級毒品案件，經新竹地院於95年12月4日以95年度訴字第5 87號判處有期徒刑1年、5月。嗣於96年間因聲請減刑，經新 竹地院於96年8月13日以96年度聲減字第999號裁定應執行有 期徒刑8月、7月，於97年2月1日縮短刑期執畢出監，有卷附 本院被告前案紀錄表可憑。詎猶不知悔悟，於105年4月18日 上午3時27分為警採尿時起回溯26小時內之某時許，基於施 用第二級毒品之犯意，在其斯時位於新竹市○區○○街00號 5樓之居所，以吸食器燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他 命1次；又於施用甲基安非他命結束後5分鐘內，另基於施用 第一級毒品之犯意，在同一地點，以針筒注射方式施用第一 級毒品海洛因1次等犯罪事實，業據被告於警詢、原審審理 時坦承不諱，且被告於105年4月18日上午3時27分許親採封 緘之尿液（尿液檢體編號：C-106），經送台灣檢驗科技股 份有限公司檢驗後，檢驗出安非他命濃度41 53ng/ml、甲基 安非他命濃度31110ng/ml、嗎啡濃度3400ng/ ml，均呈陽性 反應等情，亦有被告之105年4月18日勘察採證同意書1份、 新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1份、台灣檢驗 科技股份有限公司於105年5月6日出具之濫用藥物檢驗報告 （報告編號：UU/2016/00000000號）1份、採尿照片2張（見 毒偵字卷第16、14、13、11頁）附卷可憑，及有警員邱振春 於105年5月13日製作之偵查報告、新竹市警察局第三分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣案物照 片2張附卷可稽（見毒偵字卷第3、9至10頁反面、12、15頁 ），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。復認被告前曾 有上開所述之施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內，再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有 本院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於觀察、勒戒執 行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品案件，經法院判處罪 刑確定，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬該條例第20條 第3項所稱「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。從
而，本案事證明確，被告犯行應堪認定。查海洛因、甲基安 非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱 之第一、二級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，核 其所為，係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第 二級毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行 為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，另說明扣案之 甲基安非他命吸食器1組、注射針筒2支，非被告所有供為本 件施用第一、二級毒品犯行所用之物，不予宣告沒收。原審 判決已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，是從形式上 觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。三、被告上訴理由略以：被告萬淨鳴於105年4月18日上午3時27 分為警查獲經採尿送驗結果呈第一級毒品嗎啡、第二級毒品 安非他命陽性反應，案經新竹地檢署偵查起訴，業經新竹地 院審理裁定依簡式審判程序審理，並判決施用第二級毒品處 有期徒刑3月、施用第一級毒品處有期徒刑6月（原上訴理由 狀誤載為8月，本院依職權逕予更正），均得易科罰金。被 告萬淨鳴於偵、審程序均坦承不諱，經檢察官之意見進行簡 式審判程序，惟刑期過於嚴苛、刑度過重。雖被告10年前曾 犯有毒品前科，按毒品危害防制條例92年7月9日修正公布， 自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品刑事處 遇程序區分為「初犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之 說明「初犯」經觀察勒戒或強制戒治後應為不起訴處分或不 付審理之裁定，「5年後再犯」仍適用「初犯」規定先經觀 察勒戒或強制戒治之程序，顯然原審法院對被告之判決過重 ，被告違反本罪實係「病患性」行為，故懇祈改判以治療矯 治或醫學治療、心理治療而非予重刑云云。
四、經查：
(一)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未 濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第66 96號判例參照）。原審審酌以被告前已有違反毒品危害防制 條例之刑事記錄，竟不知戒除毒癮，而再度施用足以導致精 神障礙及生命危險之成癮性毒品，足見其缺乏拒用毒品之決 心及悔改之意，惟念及其施用毒品所生危害，實以自戕身心
健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而 重大之實害，兼衡被告犯後於偵查、本院行準備程式及簡式 審理時均能坦承面對其所為於法未合之犯後態度，且距離前 次施用毒品犯行已經相隔數年，暨衡酌其國中畢業之智識程 度，家中尚有母親、哥哥、未婚無子女之家庭狀況，之前曾 經賣過鞋子、衣服，目前無業等一切情狀，就其所犯施用第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，各量處有期徒 刑6月、3月，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行 刑有期徒刑8月及諭知易科罰金之折算標準，已如前述，既 未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認 有何濫用權限情事，揆諸前揭說明，自不得遽指為違法，被 告上訴意旨請求另處適當刑度云云，無視原審業已從輕量刑 ，難認係屬具體理由。
(二)至上訴理由所稱本件為「5年後再犯」仍應適用「初犯」之 規定，而於觀察勒戒或強制戒治後應為不起訴處分或不付審 理之裁定，並認其違反本罪實係「病患性」行為以改判治療 矯治或醫學治療、心理治療為適當云云。查被告於初次施用 毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品犯 行經法院論罪科刑，且於91、94、95年間亦多次再犯施用毒 品案件，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其多次再犯 本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「 5年後再犯」情形，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議；最高法院98年度台非字第12號判決可資 參照）。是原判決就被告犯行量刑之審酌，顯已就被告所犯 施用毒品之罪，係因本身戒治意志不堅、缺乏戒絕毒癮之動 機等病患性因素，暨施用毒品實以自戕身心健康為主等犯罪 心態為綜合性考量，而被告上訴理由仍主張其為「5年後再 犯」仍應適用「初犯」，應側重適當治療及心理矯治為宜， 原判決所處之刑猶嫌過重云云，亦為無據，且被告上訴意旨 所舉事由，均係就原審判決已經審酌之量刑事項再事爭執， 並未依據卷內既有之訴訟資料或提出新事證或其他補強證據 ，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影 響判決本旨之不當或違法之處，與未敘述具體理由無異。五、綜上，被告上訴意旨純係對原判決就刑之量定已詳予說明審 酌之事項，漫為爭執，未舉出該案相關之具體事由足為其理 由之所憑，不足以認為原判決有何不當或違法之處，其顯非 具體指摘判決於認定事實、適用法律或量刑等項有何不當或 違法之處，揆諸前開說明，其上訴為不合法律上之程式，應 予駁回，並不經言詞辯論為之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 3 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 鍾雅蘭
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 106 年 10 月 3 日