臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2461號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 巫璟鴻（原名巫俊明）
上列上訴人等因被告違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院
105年度訴字第244號，中華民國106年7月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度少連偵字第34號、104年
度偵字第9979號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
巫璟鴻轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、巫璟鴻（原名巫俊明）為成年人，分別於102年7、8月間， 基於轉讓第三級毒品之各別犯意，而為下列轉讓第三級毒品 犯行：
(一)於民國102年7、8月間，在桃園縣○○市（現改制為桃園市 ○○區，下同）○○路000號0樓之租屋處，將磨好之愷他命 放置在盤上，無償提供蘇奎安自取施用，而以此方式轉讓愷 他命予蘇奎安1次。
(二)於102年7、8月間，搬離上址租屋處後，另在桃園縣○○市 ○○路00號之租屋處，將磨好之愷他命放直在盤上，無償提 供蘇奎安及當時尚未成年之林高億（86年2月生）自取施用 ，因而同時轉讓愷他命予蘇奎安及林高億各1次。二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案起訴及審判範圍：本件起訴意旨雖謂被告於102年7月至 8月間，在上址大有路及復興路之租屋處無償轉讓愷他命予 蘇奎安及林高億「數次」等語，惟所謂被告轉讓「數次」之 行為，未能特定且不明確，經本院基於訴訟照料義務，命檢 察官補正或說明後，檢察官已特定並限縮公訴事實於上開事 實一、(一)及(二)所示之被告2次犯行，不及於其他「數次 」犯行，從而，本院審判範圍僅依檢察官之補正說明而特定 於上開事實一、(一)及(二)所示被告之2次犯行，先予敘明 。
二、本判決援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得，而 屬被告以外之人於審判外所為陳述者，業經被告巫璟鴻於準
備程序中同意其證據能力，並經本院於審理期日踐行合法之 調查，自得採為判決之基礎。
三、訊據被告巫璟鴻矢口否認有何上開轉讓第三級毒品之犯行， 辯稱：其未曾提供愷他命給蘇奎安、林高億等人施用云云。 經查：
(一)據證人蘇奎安於警詢時證稱：其於102年7月間加入以被告為 首之販毒集團，負責送愷他命給買家；其於102年7月間，在 被告位於桃園縣桃園市大有路的租屋處施用過2次愷他命， 都是被告無償提供；後來大有路那邊被警察抓過，就搬到桃 園縣○○市○○路00號等語綦詳（見他卷第31頁、第32頁、 第35頁，原審勘驗筆錄見原審卷第110至111頁、第114、119 、120頁），該證人並於檢察官偵訊時證稱：被告免費提供 其施用愷他命總共2次，都是在102年7、8月間，地點是在被 告大有路之住處，其中有1次林高億也有施用；102年7、8月 間，其等在大有路住處施用愷他命被住戶檢舉後，就搬到復 興路的租屋處，被告在這2個地點都有提供愷他命，所以轉 讓不止1次，印象中林高億也在，有一起施用等語明確（見 他卷第74頁、偵9979卷第86頁），足徵證人蘇奎安在警詢及 檢察官偵查中均證稱被告於102年7、8月間，無償提供愷他 命予蘇奎安施用共2次，其中1次尚有林高億一同施用等情明 確。
(二)又證人林高億於檢察官偵訊時亦證稱：我於102年2、3月間 認識被告，同年4月間有幫被告送愷他命給買家，同年7月間 ，我在網咖遇到被告及蘇奎安，被告就邀其前往復興路的租 屋處談事情，被告有將愷他命倒到盤子裡請大家用，我與巫 璟鴻都有施用等語明確（見他卷第142-143頁），該證人並 於原審審理中結證稱：被告在桃園縣○○市○○路000號0樓 及○○路00號之租屋處我都有去過，102年7月間左右被告在 復興路的租屋處有提供愷他命給我施用，被告是倒在盤子上 說要吃自己吃等語甚明（見原審訴卷第135頁背面、第136-1 37頁），足見證人林高億亦迭於檢察官偵查時及法院審理時 證述被告於102年7月間曾在桃園縣○○市○○路00號之租屋 處無償提供愷他命供其施用，在場之蘇奎安亦有施用等情明 確。
(三)經相互勾稽上開2證人之證述內容，可知證人蘇奎安於第1次 偵訊時雖證稱被告轉讓愷他命2次之地點均在大有路，其中1 次林高億亦有施用，然其嗣後即改稱被告在大有路及復興路 均有轉讓愷他命，佐以證人林高億前開證稱：102年7月間是 在被告復興路之租屋處施用愷他命，當時蘇奎安有一同施用 等語，應認被告同時轉讓愷他命予蘇奎安及林高億之地點，
係在桃園縣○○市○○路00號之租屋處。從而，依證人巫璟 鴻、林高億前開證述內容，被告於102年7、8月間，在桃園 縣○○市○○路00號之租屋處，無償提供愷他命供在場之丙 ○○及林高億施用而轉讓愷他命等情，堪以認定。又被告與 林高億分別為77年及86年生，被告於102年7、8月間轉讓愷 他命予林高億時，業已成年，林高億則尚未成年，被告於原 審訊問時亦供稱林高億當時差不多18歲等語（見原審卷第44 頁），堪認被告知悉林高億為未成年人，仍轉讓愷他命予林 高億施用。
(四)另依證人蘇奎安前開證述內容可知，被告曾無償轉讓愷他命 予蘇奎安共2次，地點分別在被告位於桃園縣○○市○○路 000號0樓及○○路00號之租屋處。再參酌被告於偵訊時供稱 ：蘇奎安、林高億與其一同居住期間，會跟他們一起施用愷 他命，有時候其有錢就會買愷他命，大家一起抽，有時候他 們也會帶朋友來一起用；住在大有路及復興期間，蘇奎安都 有一起抽愷他命等語（見偵9979卷第32頁、第101頁），可 見證人蘇奎安證稱被告在大有路之租屋處亦有轉讓愷他命等 情，應屬有據。從而，依證人蘇奎安之證述及被告前開供述 ，足證被告於102年7、8月間，曾在桃園縣○○市○○路000 號0樓之租屋處，無償轉讓甲基安非他命予蘇奎安1次。(五)證人蘇奎安於原審審理中雖一度改稱：被告並未提供愷他命 供其或林高億施用，其於警詢中所述內容是警察在電腦上先 打好問題和答案，其只是照著說，後來在檢察官訊問時，也 是照著警詢的內容回答等語。惟依原審詳細勘驗證人蘇奎安 警詢錄影光碟之結果，警詢過程中，蘇奎安就許多問題均有 思索後再行回答，可聽見相應之鍵盤敲打聲，亦有停止問答 ，待鍵盤敲打聲停止後始繼續詢問之情形；且員警大多以開 放性之問題詢問蘇奎安，例如「你是什麼時候開始使用K他 命」、「用1次還是2次」、「那在……那2次都在哪裡使用 」、「那你所使用的K他命是向誰購買的，怎麼聯絡」，並 無誘導詢問之跡象，而蘇奎安之回答多為簡短之1句或2句內 容，並確實證稱被告曾於102年7、8月間無償提供愷他命供 其施用；此外，筆錄製作完畢後確有供蘇奎安檢視內容，經 蘇奎安指出記載錯誤之處，亦有修改筆錄再供檢視之情況（ 見原審訴卷第107頁背面至第126頁背面），可見證人蘇奎安 於警詢過程中，均係與員警一問一答，回答前係經過思索、 回憶，回答後始由員警輸入電腦筆錄中，且問答內容大多甚 為簡短，經員警詢問數個問題並整理證人之真意後，始登載 於筆錄上，顯與單純提供製作完成之筆錄供證人回答之情形 不同。從而，應認並無證人蘇奎安所稱預先製作筆錄之情形
，且其於警詢中所述內容，乃其依憑自身之記憶所為自發性 陳述，未受外力不正干擾。反觀其於原審審理中作證時，就 被告是否曾經無償轉讓愷他命等問題，均陳稱沒有印象或拒 絕回答，經提示其警詢筆錄內容時，又斷然證稱係照著員警 之範本回答，其於原審作證時關於此部分主張之真實性，已 有可疑。且依前開勘驗結果可知，證人蘇奎安於警詢過程中 ，均係出於自由意志而為陳述，益徵其於審理中所為陳述， 均係坦護被告之詞，不足採信，而應以其於警詢及偵訊時之 陳述，較為可採。
四、被告雖辯稱：其是與蘇奎安合資購買愷他命，並非轉讓，也 未曾提供愷他命予林高億施用等語。惟依證人蘇奎安於警詢 、偵訊所述，均證稱係加入被告為首之販毒集團負責送貨， 被告曾無償提供愷他命供施用，未曾提及與被告合資購毒一 事，且其於原審審理中則明確證稱其未曾與被告合資購買愷 他命（見原審訴卷第81頁）。此外，證人蘇奎安與林高億均 證稱被告確有無償提供愷他命供施用，業如前述。又證人巫 璟鴻、林高億於偵訊時均供稱，其加入被告為首之販毒集團 負責依指示送貨給買家，並未受收具體報酬（見他卷第73、 142頁）。衡情毒品交易需攜帶毒品與買家見面，遭查獲風 險甚高，一般為首者，多以提供金錢報酬或免費毒品，以吸 納他人加入集團並甘於冒險從事毒品交易。是證人蘇奎安、 林高億所述情節，要與一般集團首腦籠絡手法相符，且被告 於偵訊時亦曾供稱提供愷他命供施用等情，與證人所述互核 相符。從而，應認被告前開否認之辯詞，不足採信。五、無調查必要之說明：按證人已由法官合法訊問，且於訊問時 予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得 再行傳喚，刑事訴訟法第196條明定再行傳訊證人之限制， 否則同一證據再行聲請時，依同法第163條之2第2項第4款規 定，即屬無調查之必要。從而，被告聲請再次傳喚上開業於 原審經其交互詰問而陳述明確之證人林高億再次到庭，欲證 明林高億前揭所證不實乙節，依上開說明，並無調查必要。 至被告一度聲請傳喚上開證人蘇奎安部分，業據被告當庭捨 棄傳喚（本院卷第111頁），且本院基於前述同一理由，亦 認為無重複傳喚必要，併予敘明。
六、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪 科刑。
七、論罪：
(一)我國法院見解固曾以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第 3級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉 讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其
轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於 輕法、後法優於前法等法理，擇法定本刑較重之轉讓偽藥罪 論處。惟該當藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，必以「明 知」偽藥而轉讓此一直接故意為前提，經參酌藥事法第83條 第1項之規範目的，係考量藥物可以用於診斷、治療、減輕 或預防人類疾病，亦足以影響人類身體結構及生理機能，故 應加以規範，以確保國人用藥安全及國民健康，而偽藥不僅 影響國人用藥安全，亦損害國民生命健康，故應加強取締不 法藥物。是行為人主觀上是否具有轉讓偽藥之直接故意，必 須綜合衡酌讓受雙方主觀上究係基於讓受毒品抑或偽藥之認 知、交付目的是否因收受者診療、減輕或預防疾病等需求， 或欲影響人類身體結構及生理機能等而使用愷他命及其他足 以佐證主觀認知之相關情狀而定，倘讓受雙方主觀上均僅有 讓受毒品之認知，使用目的僅單純將愷他命當成一般毒品施 用，俾能刺激並短暫產生解離感（感覺自己遠離身體）等作 用，而與疾病之診療、減輕或預防，或欲影響人類身體結構 及生理機能無關時，則難認行為人主觀上有轉讓偽藥之直接 故意。查依被告歷次陳述，並無證據足資證明被告知悉愷他 命為偽藥，且被告在犯本罪之前，並無何違反藥事法之犯罪 前科，有本院被告前案紀錄表可參，顯難認被告有轉讓愷他 命之行為遽認被告知悉為偽藥，況被告轉讓第三級毒品愷他 命予上開證人施用之行為，主觀上係單純供證人當成一般毒 品施用，而供證人施用愷他命之目的亦與疾病之診療、減輕 或預防，或欲影響人類身體結構及生理機能均無關等情，業 據被告及施用者蘇奎安於本院陳明在卷（見本院卷第110頁 ），蘇奎安並明白表示：施用後會跳脫現實，感覺自己離開 身體等情明確（見本院卷第111頁），足徵被告主觀上應無 轉讓偽藥（較重之罪）之直接故意，而縱然行為人對所轉讓 之物是否屬於法律上所禁止之物縱有不確定故意，亦難該當 藥事法第83條第1項之「明知」此一主觀構成要件，乃屬當 然。
(二)被告轉讓愷他命予林高億時，為成年人，林高億則為未成年 ，業如前述，而卷內並無證據顯示被告轉讓愷他命之數量已 達淨重20公克以上，是核被告如犯罪事實一、(一)所為，係 犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；如犯 罪事實一、(二)所為，同時犯同條例第9條第1項、第8條第3 項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪、同條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪。起訴意旨認被告係犯藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪，容有誤會，爰依法變更檢察官之起訴 法條，而此變更後之罪名業經原審及本院踐行罪名告知，已
踐行正當法律程序，被告亦已知所答辯及防禦，已保障其訴 訟權之正當行使，併此敘明。
(三)被告如犯罪事實一、(二)所示，於同一時間、地點，同時轉 讓愷他命予林高億及蘇奎安，為想像競合，應從一重之成年 人對未成年人轉讓第三級毒品罪處斷。其所犯上開犯罪事實 一、(一)及(二)之2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
八、撤銷原判決之理由：原審就被告上開2次犯行，認事證明確 因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠檢察官所主張之公訴事 實應予特定且明確，始足以保障被告防禦權之有效行使及特 定法院之審判標的與既判力效力範圍，倘公訴事實未能特定 或不明確，法院基於訴訟照料義務，宜先命檢察官補正或說 明，俾落實公平審判原則（此參照刑事訴訟法第273條第6項 命補正規定所由設之立法精神，益能明瞭）。倘法院未先命 檢察官補正或說明，率即就尚未特定或不明確之公訴事實片 面解讀檢察官起訴之真意，進而切割公訴事實之範圍，而損 及檢察官與被告之攻擊防禦方法時，即有悖於訴訟照料義務 ，自與公平審判原則有違。查本件起訴意旨雖謂被告於102 年7月至8月間，在上址大有路及復興路之租屋處無償轉讓愷 他命予蘇奎安及林高億「數次」等語，惟所謂轉讓「數次」 之行為，未能特定且不明確，依上開說明，法院有義務命檢 察官補正或說明，惟原審捨此而不由，逕自切割檢察官起訴 之範圍為一部分有罪，一部分無罪之諭知，容有未洽。㈡又 縱認檢察官所主張被告轉讓「數次」三級毒品之行為不能證 明被告犯罪，因起訴意旨係認被告所為乃接續犯，若成立犯 罪，與有罪部分具有包括一罪之關係，基於一事不二判之原 則，自不能另為無罪之諭知，俾免構成雙重危險（Double Jeopardy）。查原判決認定檢察官起訴之被告「數次」犯行 應包括上開有罪部分及其他「數次」犯行，並就其他「數次 」犯行另為無罪諭知（無罪部分亦未能特定審判範圍），未 審究前揭一事不二判原則之精神，亦有未洽。綜上，檢察官 上訴主張原判決不另為無罪諭知於法未合乙節，為有理由， 而雖被告上訴主張其未轉讓上開毒品予蘇奎安及林高億施用 乙節並無理由，然原判決既有上開瑕疵可指，即屬無可維持 ，自應由本院將原判決撤銷改判。又因本案起訴及審判範圍 已特定如前，並不及於其他「數次」犯行，法院自不能另創 其他犯行而不另為無罪之諭知，併予指明。
九、爰審酌被告無視政府禁絕毒品之法令，並已多所宣導，竟仍 提供愷他命予他人施用，助長毒品在社會上之流通，實無足 取，惟考量被告轉讓之數量非鉅，又就上開犯行本身未以此
謀利，兼衡其犯罪之動機、目的僅係無償提供些微份量供他 人一時好奇施用、對他人所生損害非重大、犯後矢口否認之 態度暨其素行、自陳智識能力為國中畢業、有正當工作而月 收入約新臺幣2萬7千餘元、未婚、與哥哥及母親同住之生活 狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其 應執行之刑及均諭知易科罰金之折算標準。
十、無沒收必要之說明：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後 ，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正，並於 105年7月1日施行，揆諸前開法律規定，自應適用修正後即 現行刑法規定。依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規 定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之。本案被告供轉讓愷他命所使用之盤子， 本應依前開規定沒收，惟查該物品並未扣案，且衡情一般供 轉讓毒品所使用之工具，多係簡單且價值低廉之物，若諭知 沒收，非但易生將來執行上之爭議，且於被告不法行為之非 難或犯罪行為之預防，並無顯著之效果，應認其沒收於刑法 上之重要性低微，爰依修正後刑法第38條之2第2項規定，不 諭知沒收。併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第1項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林心念
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新
臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。