臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2415號
上 訴 人
即 被 告 陳源存
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院106年度審訴字第573號，中華民國106年6月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第34109
號、105年度毒偵字第9910號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳源存前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，復經法院裁定令入戒治處所強制戒治， 嗣於民國88年9月1日期滿執行完畢，並由本院以87年度上訴 字第3610號為免刑判決，及由臺灣基隆地方法院檢察署檢察 官以88年度戒毒偵字第3號為不起訴處分確定。復因施用第 一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以89年度訴字第51 5號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定，於92年5月18日執 行完畢。再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法 院以90年度訴字第295號判決判處應執行有期徒刑1年6月確 定；另其因犯偽造文書案件，經本院以91年度上更㈠字第10 4號判決判處有期徒刑3月確定，上開2罪，嗣經本院以91年 聲字第1317號裁定，合併定應執行有期徒刑1年8月確定，於 95年11月1日執行完畢。復又因施用第一、二級毒品案件， 經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁 定令入戒治處所強制戒治，認無繼續強制戒治之必要，於98 年4月13日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官 以98年度戒毒偵字第20號為不起訴處分確定。另因施用毒品 案件，經本院以100年度上訴字第3081號、臺灣基隆地方法 院以103年度訴字第81號判決各判處有期徒刑9月、8月確定 ，分別於103年9月10日、同年9月3日（易科罰金）執行完畢 （於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，而分別為下列犯行 ：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年11月11 日19時許，在其位於基隆市○○區○○街000號2樓居所內， 以將甲基安非他命置放於玻璃球內燒烤吸食其產生煙霧之方 式，施用甲基安非他命1次。復另基於施用第一級毒品海洛 因之犯意，在施用完上開甲基安非他命後不久之某時，在同 一地點，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。 ㈡其明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2
條第2項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒品，不得非 法持有，竟基於持有第一級海洛因、逾量第二級毒品之犯意 ，於105年11月11日23時許，在桃園市蘆竹區某處，向真實 年籍姓名不詳、綽號「小條」之成年男子，以新臺幣（下同 ）15萬元購入甲基安非他命13兩，以1萬3000元購入海洛因1 錢而持有上開毒品。嗣警於105年11月12日2時30分許，在新 北市○○區○○路0段000○0號，見陳源存形跡可疑遂上前 盤查，其在有偵查犯罪職權之公務員知悉上開犯行以前，即 向新北市政府警察局瑞芳分局警員自承上情而接受裁判，並 主動交出部分甲基安非他命及海洛因，嗣警經其同意搜索所 駕駛之車牌號碼000-0000號之自用小客車，共扣得甲基安非 他命15包（驗前總毛重483.31公克、驗前總淨重約462.29公 克、推估驗前總純質淨重約443.79公克）、海洛因3包（合 計淨重4.44公克、驗餘淨重4.39公克、純質淨重約3.23公克 ）。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告陳源存犯罪之供 述證據，檢察官、被告及辯護人在原審及本院審理時均未爭 執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經 審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯 不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均 有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面 解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固供承其有施用第一、二級毒品及持有上開第一、 二級毒品等行為，惟辯稱：伊係為了施用毒品才持有毒品， 並非係施用毒品後，而另行持有毒品，伊是於購買上開毒品 時，藥頭將第一、二級毒品放入玻璃球中讓伊試藥，其施用
毒品行為應為持有毒品之重罪所吸收，本件應該僅論以一罪 ，且伊有供出毒品之上游，亦應有減刑之適用云云。二、經查：
㈠被告於警詢、偵訊及原審時均坦認其有於前揭時、地分別以 上開方式施用第一、二級毒品，以及於上揭時、地向真實年 籍姓名不詳、綽號「小條」之成年男子購買扣案之安非他命 15包、海洛因3包（見毒偵卷第4頁反面至5、25頁反面，原 審卷第90、97頁），且被告於105年11月12日所採驗之尿液 ，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層 析/質譜儀法）檢驗，結果確呈嗎啡、可待因、安非他命、 甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司 105年11月23日報告編號UL/2016/B0000000號濫用藥物檢驗 報告（尿液檢體編號：N105276號）、新北市政府警察局瑞 芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局 受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表等在卷可按（見毒 偵卷第7至8、11、35頁，偵卷第12至13頁），又扣案之毒品 經送請內政部警政署刑事警察局及法務部調查局濫用藥物實 驗室鑑定結果，確含有甲基安非他命（驗前總毛重483.31公 克、驗前總淨重約462.29公克、推估驗前總純質淨重約443. 79公克）及海洛因成分（合計淨重4.44公克、驗餘淨重4.39 公克），此分別有內政部警政署刑事警察局106年2月7日刑 鑑字第1058019959號鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室 106年3月9日調科壹字第10623004590號鑑定書各1紙在卷可 稽（見偵卷第46至47頁），足認被告前揭自白核與事實相符 ，堪以採信。
㈡至被告於本院審理時翻異前詞，改辯稱：當天伊去購買毒品 時，藥頭將第一、二級毒品放入玻璃球中讓伊試藥，所以被 查獲後之驗尿結果所呈毒品陽性反應數值極高，伊確實是為 了施用才持有毒品云云。然觀諸被告於警詢時已供稱：伊有 施用毒品習慣，海洛因是磨成粉後加水稀釋注射使用，安非 他命是放入玻璃球後燃燒使用等語（見偵卷第3頁反面至4頁 ），於偵訊時亦供稱：「伊於105年11月11日晚上7點左右在 基隆市○○區○○街000號2樓住處內，將安非他命放入玻璃 球燒烤吸食煙霧，還有以針筒注射海洛因」、「（扣案安非 他命15包、海洛因3包作何用？）那是我剛買回來的…」等 語（見偵卷第32頁反面）甚明，其於原審亦供稱對起訴書之 起訴事實均坦認不諱等語（見原審卷第90、97頁），可知被 告上開警詢、偵訊及原審均一致供述其施用安非他命之方式 是放入玻璃球後燒烤吸食煙霧，而海洛因則係磨成粉後加水 稀釋注射使用等情，其於本院審理時卻辯稱係因試藥而一起
施用第一、二級毒品云云，顯見其所辯乃係事後圖卸刑責之 詞，不足採信。此外，被告於偵訊時已明白供承其係於105 年11月11日晚上7點左右在居所內分別施用第一、二級毒品 ，已如前述，又被告另於當日晚間11時左右，向綽號「小條 」之成年男子購買扣案之安非他命15包、海洛因3包乙節， 亦經被告於警詢時供述明確（見偵卷第4頁），足認被告係 先於居所內施用完第一、二級毒品後，嗣後再另行向綽號「 小條」之成年男子購買上開第一、二級毒品至明，是被告辯 稱本件應該僅論以一持有毒品之重罪云云，顯屬無據，難以 憑採。另本件被告供稱業已供出毒品之上游，應可減刑云云 ，亦據本院函詢新北市政府警察局瑞芳分局，經該分局函覆 稱：本件並無查獲被告所指之毒品上游「小條」等語，此有 該分局106年9月25日新北警瑞刑字第1063365039號函附卷可 查（見本院卷第104頁），則被告此部分主張，自無可採。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法 論科。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即， 犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入 勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1 項定有明文。又依同條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用 本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條 第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說 明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察 、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以 遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 ，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情 形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定， 且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察
、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條 處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜 有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之 範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高 法院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參 照）。查被告前受有如犯罪事實所載機關矯治處遇及論罪科 刑之情，此有本院被告前案紀錄表等在卷可憑，是揆諸上揭 說明，被告於本案施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例 第20條第3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之 必要，均應依法逕予追訴處罰。
四、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，皆不得非 法持有、施用之。核被告於犯罪事實一、㈠所為施用甲基安 非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用 第二級毒品罪；另所為施用海洛因之行為，則係犯同條例第 10條第1項之施用第一級毒品罪；其持有甲基安非他命及海 洛因，嗣進而先後施用之，持有之低度行為各為施用之高度 行為所吸收，均不另論罪。再被告於犯罪事實一、㈡所為， 係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質 淨重20公克以上及同條第1項之持有第一級毒品罪；其持有 第二級毒品純質淨重20公克以上暨持有第一級毒品，分別係 於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行為之 繼續，各僅論以一罪。又被告同時取得海洛因及純質淨重20 公克以上之甲基安非他命而持有之，係以一行為觸犯上開二 罪名，為異種想像競合犯，應從一重之持有第二級毒品純質 淨重20公克以上罪處斷。被告所犯上開3罪間，犯意各別， 行為互殊，罪名有異，自應予分論併罰。再被告前受有如犯 罪事實所載之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀 錄表附卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意 再犯法定刑為有期徒刑之罪，均屬累犯，應依法各加重其刑 。另被告於105年11月12日因形跡可疑為警盤查之際，主動 交付前揭毒品供警員查扣，並自行供承上開犯行，此觀被告 警詢筆錄記載甚明，是被告主動告知上揭犯行之前，檢警既 無任何得憑以懷疑被告復涉犯毒品相關罪嫌之確實依據，堪 認被告係於有偵查犯罪權限之機關或人員無相當證據足以懷 疑其涉有上揭犯行前，即向偵查機關自首進而接受裁判無訛 ，依刑法第62條前段規定，皆允宜減輕其刑，並依法分別先 加而後減之。
五、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條、第 11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55
條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條 第5款等規定，並審酌被告前曾受有如犯罪事實所載機關矯 治處遇及論罪科刑執畢之情，另因犯施用毒品等罪，經法院 判處罪刑確定，現在監執行中乙節，有卷附本院被告前案紀 錄表可佐，素行堪認非良，猶不知悔改，先後再犯本案施用 毒品之罪，可見其自制力薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品 ，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命 危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全蘊 藏有相當之危險，另為圖供己施用而持有甲基安非他命純質 淨重高達約443.79公克，所為誠屬不該，自不宜輕縱之，惟 念及被告犯後尚知自首供認全部犯行，態度非劣，兼衡酌其 犯罪之目的、動機、手段與情節、行為時未受特別刺激、平 日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，就施用第二級毒 品罪部分，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1 日；就施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑7月；就持有 第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，量處有期徒刑2年2 月，並就上開不得易科罰金所宣告之刑，定應執行為有期徒 刑2年7月，復說明：按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第 1項前段定有明文，又依同條例第18條第1項規定，得諭知沒 收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為 限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法 析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機 關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒 出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末 ，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留 （最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號 判決意旨可參）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以 溶劑多次反覆一直清洗包裝袋至清洗出之溶劑完全檢不出毒 品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫 學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報 告可參。查上揭扣案之海洛因3包（驗餘含袋毛重合計5.74 公克)、甲基安非他命15包（驗餘含袋毛重合計483.16公克 ），分屬本案查獲之第一、二級毒品，已如上述，依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定，均應宣告沒收銷燬。又 包裹前開海洛因、甲基安非他命之夾鏈袋，雖係被告用於包 裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有之，惟參 諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離 毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑 加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前揭夾
鏈袋既用以包裝扣案之毒品，則該等夾鏈袋各與其內包裝之 毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，與上開 扣案之第一、二級毒品俱有不可析離之關係，仍應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。至 前開海洛因、甲基安非他命送鑑定時，經鑑定機關分取0.05 公克、0.15公克鑑驗用罄，此部分均已滅失，爰不予宣告沒 收銷燬。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。 被告上訴意旨猶執前詞認本案應僅論以一罪，並請求依刑法 第59條規定酌減其刑云云。然查，被告係以不同方式分別施 用第一、二級毒品後，再另行向綽號「小條」之成年男子購 買上開第一、二級毒品而持有之，業據本院說明如上，是被 告所犯上開施用第二級毒品、施用第一級毒品及持有第二級 毒品純質淨重20公克以上等3罪間，犯意各別，行為互殊， 罪名有異，自應予分論併罰。再按得依刑法第59條規定酌減 其刑者，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一同情，縱宣 告法定最低刑度，猶嫌重過者，始克當之。本件被告所犯施 用第一、二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等 罪，其法定本刑分別為「六月以上五年以下有期徒刑」、「 三年以下有期徒刑」及「六月以上五年以下有期徒刑，得併 科新臺幣七十萬元以下罰金」，且被告符合自首規定，均業 已減輕其刑，自難謂有何情堪憫恕之處。而量刑之輕重，係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，亦無偏執一端，致明 顯失出失入情形，不得遽指為違法或不當。則原判決已審酌 包括被告為圖供己施用而持有甲基安非他命純質淨重高達約 443.79公克，所為誠屬不該，不宜輕縱，及其犯後尚知自首 供認全部犯行，態度非劣，暨犯罪之目的、動機、手段與情 節、行為時未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度 等一切情狀，在法定刑範圍內，各量處上揭之刑，顯已以被 告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕 重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，亦無 失出或失入之情形，自與罪刑相當原則無悖。從而，本件被 告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 郭豫珍
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項、第4項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。