臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2378號
上 訴 人
即 被 告 黃玉郎
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
6年度審訴字第301號，中華民國106年7月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年毒偵字第8792號、8793號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃玉郎前於民國86至87年間，因連續施用第二級毒品案件， 經原審法院以87年度毒聲字第109 號裁定送觀察、勒戒後， 認有繼續施用毒品傾向，經同院以87年毒聲字第462 號裁定 令入戒治處所施以強制戒治，其間由同院以88年度毒聲字第 50號裁定停止戒治，88年01月26日停止戒治釋放出所，所餘 戒治期間付保護管束，同年06月29日保護管束期滿未經撤銷 ，強制戒治視為執行完畢，同院以87年度訴字第151 號判決 免刑確定；復於99年間，因施用第一、二級毒品案件，同院 以99年度毒聲字第1532號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用 毒品之傾向，同院以100年毒聲字第619號裁定令入戒治處所 施以強制戒治，嗣戒治期滿六個月以上認無繼續強制戒治之 必要，於101年3月07日停止戒治釋放出所，並由臺灣板橋地 方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官 以101 年度戒毒偵字第49號為不起訴處分確定。㈠又於上開 強制戒治執行完畢釋放後5年內之101年間，因再犯施用第一 、二級毒品案件，同院於102年3月8日以101年度訴字第2284 號判決分別判處有期徒刑7月、03月確定；㈡再於101年間， 因施用第一、二級毒品案件，同院於102年04月16日以102年 度訴字第267號判決分別判處有期徒刑8月、04月確定；㈢另 於102年間，因施用第一、二級毒品案件，同院於102年11月 11日以102年度訴字第875號判決分別判處有期徒刑8月、4月 確定；上開㈠至㈢所示之刑，同院以103 年度聲字第1054號 裁定定應執行有期徒刑二年二月確定（下稱甲案，刑期自10 2年09月25日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為104年 11月24日），於104 年11月24日執行完畢（此部分於本案構 成累犯，其後係接續執行後述案件應執行有期徒刑10月部分 ）；㈣繼於102 年間，因施用第一、二級毒品案件，同院以 102年審訴字第560號判決分別判處有期徒刑8月、4月，上訴 後，復經本院於103年4月01日以103年上訴字第600號判決駁 回上訴確定，前揭二罪刑嗣由新北地院以103 年聲字第2787
號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱乙案，刑期自104 年 11月25日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為105年9月 24日）；前述甲、乙二案接續執行，105年3月17日縮刑假釋 付保護管束（接續執行另案所處拘役40日，於同年04月25日 出監），其後經撤銷假釋，再於106年4月16日入監執行殘刑 有期徒刑05月又12日。
二、黃玉郎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第02款所列管第二級毒品，不得非法持有、施用 ，基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之 犯意，於105 年10月11日下午某時許，在新北市新莊區新泰 路某網咖內，以新臺幣一萬元代價，向真實姓名年籍不詳綽 號「阿華」成年男子，購入純質淨重達20公克以上之第二級 毒品甲基安非他命11包而持有之；復基於施用第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於同日17時許，在其位於新北市○○區 ○○路0段000巷0弄0號04樓之住處內，自前揭購入之第二級 毒品甲基安非他命中取出部分，以將第二級毒品甲基安非他 命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧方式，施用 第二級毒品甲基安非他命01次；旋又基於施用第一級毒品海 洛因之犯意，在其上開住處內，以將第一級毒品海洛因加水 稀釋置入注射針筒後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品 海洛因1次。嗣同日22時45分許，在新北市○○區○○路0段 000號前，黃玉郎駕駛00-0000號汽車搭載王萬峰、蘇明正（ 經檢察官另行起訴），因形跡可疑駕車違規而為警盤查，經 其自願同意接受搜索而查獲，並扣得其所有供己施用之第一 級毒品海洛因01包（淨重0.4238公克，驗餘淨重0.4220公克 ）、前揭購入第二級毒品甲基安非他命11包（合計淨重31.9 948公克，驗餘淨重共31.9409公克，純質淨重共31.4560 公 克）及所有供施用第一、二級毒品所用注射針筒01支、玻璃 球吸食器01個，經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈甲基 安非他命、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項
之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5，分別定有 明文。經查，同案被告王萬峰於警詢及偵查、被告蘇明正於 警詢時陳述，固屬傳聞證據，惟被告及檢察官就前揭審判外 陳述之證據能力，原審、本院審判期日時均不爭執，且迄至 言詞辯論終結前未聲明異議，經核上開證據資料製作時之情 況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為 證據應屬適當。
二、本案認定犯罪事實之書證、物證等文書證據，並無證據證明 係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴 訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據情形， 本院斟酌本案卷內證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低 情形，且經法院於審判期日依法進行證據調查、辯論，被告 於訴訟上程序權即已受保障，故前揭各該文書證據，均得採 為證據。
乙、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告（下稱被告）黃玉郎，於 原審準備程序及審理暨本院審理時均坦承不諱，且被告為警 查獲所採集尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗 後，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技公司 105 年10月25日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：00000000 號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號 對照表、勘察採證同意書在卷可參，又扣案米白色粉末01包 （淨重0.4238公克，驗餘淨重0.4220公克）及白色或透明晶 體11包（合計淨重31.9948公克，驗餘淨重共31.9409公克， 純質淨重共31.4560 公克）經送驗後，分別含有第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院 105年12月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一 ）、（二）、毒品純度鑑定書（一）、（二）、自願受搜索 同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告 書、查獲現場暨扣案物照片24張附卷可稽，並有注射針筒01 支及玻璃球吸食器01個扣案可證，足徵被告自白與事實相符 ，洵堪採信，是本案事證明確，被告於上開時、地所為前揭 犯行，均堪認定。再查，被告提起上訴，上訴狀雖辯稱其遭 警察查獲時，即供稱施用毒品，應符合自首云云，惟經本院 依職權傳喚承辦員警余福雄到庭作證，依其所證：被告駕車 違規而攔查，車內有三人，而請求警局同仁支援，警力到達 依電腦查出被告有毒品前科，詢問被告後，被告陳稱有施用 過毒品，未明確陳稱施用時間，且查出車內有毒品等情節（ 本院卷96頁），難認被告所為係自首，況依警局移送書所載
查獲過程，被告係駕車時因形跡可疑，遭警查獲，並在停車 前將毒品轉交坐於後座之蘇明正持有，且警方於被告停車之 際，已能由汽車外觀查看座位布置而發覺毒品，是被告所為 充其量僅係自白，被告上開所辯自首，礙難採取。二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，觀條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害 防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種 情形，有其追訴條件限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制 戒治釋放後，五年內均無施用毒品行為，始能認其前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯 時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年 內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上） 施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之 情形有別，且因已於「05年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年 戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應 得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第七次刑事庭 會議決議）。經查，被告於99年所犯施用毒品案件經強制戒 治執行完畢釋放後五年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院 判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，則被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「05年內再犯」 施用毒品犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖 逾五年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後 再犯」立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。三、論罪科刑：
㈠茲查海洛因、甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第02款所規定第一級、第二級毒品，依法均 不得持有、施用，是核被告所為，係犯同條例第10條第01項 施用第一級毒品罪及同條例第11條第04項之持有第二級毒品 純質淨重20公克以上罪；被告施用前後持有第一級毒品海洛 因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，其持有第二級 毒品甲基安非他命進而施用，其施用第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重 20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上述 二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外（最高法院47年台抗字第02號判例），宜以核准開始假釋 之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿 ，始有依刑法79條之1第1、02項規定，合併計算其最低應執
行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時 ，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘 刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行 期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低 執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；為貫徹監獄 行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算原則 ，合併計算假釋有關期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋 應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定 ，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法 第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘 其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而 在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後假釋期間再 犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院 103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議）。查被告確有 上開事實欄一所載之各項罪刑，且甲案、乙案部分接續執行 ，被告105年3月17日縮短刑期假釋，所餘刑期交付保護管束 ，保護管束期滿日為105年10月8日，惟嗣經撤銷假釋，目前 在監執行殘刑有期徒刑05月又12日等情，有前引臺灣高等法 院被告前案紀錄表乙份在卷可佐，前開接續執行之案件雖併 同計算為假釋刑期計算基礎，然甲案與乙案係分別獨立執行 、接續執行之關係，是被告於105年3月17日縮刑假釋之際， 前開甲案所示應執行有期徒刑2年02月部分，業於104年11月 24日已生執行完畢之效力，故被告於五年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之上開2罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項 規定加重其刑。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制 條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第01項前段，刑法 第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第02項等規定 ，並審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成 之危害，竟非法持有數量非寡之第二級毒品甲基安非他命， 致易滋生相關犯罪，所為殊非可取；又其前因施用毒品犯行 ，經觀察勒戒、強制戒治及法院科刑處罰後，卻仍未能戒斷 施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅， 缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟 念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人 生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，犯後已坦承 犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況， 暨其犯罪動機、目的、手段及持有毒品之數量等一切情狀， 分別量處被告有期徒刑八月、九月，且定執行刑為有期徒刑 一年三月，以示懲儆。另認，末查，扣案米白色粉末01包（
淨重0.4238公克，驗餘淨重0.4220公克）及白色或透明晶體 11包（合計淨重31.9948公克，驗餘淨重共31.9409公克，純 質淨重共31.4560 公克）經送驗後，分別含有第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，已認明如前，而包覆 毒品之包裝袋12只，均因分別沾有微量第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為 查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，俱應 依毒品危害防制條例第18條第01項前段規定，不問屬於犯罪 行為人與否，分別在被告施用第一級毒品及持有第二級毒品 純質淨重20公克以上罪刑項下沒收銷燬之；至送鑑耗損第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命因既已滅失，無庸 再予宣告沒收銷燬。另認，扣案注射針筒01支及玻璃球吸食 器01個，皆為被告所有，且分別係供其本案施用第一、二級 毒品所用之物，業據被告於原審準備程序及審理時供明在卷 （原審106年6月28日準備程序筆錄3頁、簡式審判筆錄第3頁 ），爰依刑法第38條第02項規定，在其相關罪刑項下均併予 宣告沒收。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當，被告猶 執陳詞，主張原判決量刑過重或其係自首云云，核非有理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 郭豫珍
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 駱麗君
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。