臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2336號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林佑丞
選任辯護人 黃偉雄律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院105年度訴字第768號，中華民國106年6月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度少連偵字第45號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林佑丞販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元及搭配門號0000000000號使用之不詳廠牌行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣林佑丞與呂詩涵為男女朋友關係，與洪麒芬（被訴幫助施 用第二級毒品罪部分，業經原審法院判決處有期徒刑2月， 緩刑2年確定）、少年蔡○傑（民國91年3月生，真實姓名年 籍詳卷，另由原審法院少年法庭裁定保護管束確定）為朋友 關係。洪麒芬於105年1月28日凌晨3時許，在新北市○○區 ○○街0號美莊旅社215號房內得知其男友蔡○傑欲施用甲基 安非他命，即以搭配門號0000000000號手機使用微信通訊軟 體與呂詩涵持用搭配門號0000000000號手機使用微信通訊軟 體聯繫詢問，告知欲向林佑丞購買甲基安非他命，林佑丞得 知後，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用呂詩涵 上開門號手機之微信通訊軟體聯絡，確認毒品交易之數量、 金額後，旋即於同日凌晨4時許，前往洪麒芬、蔡○傑投宿 之新北市○○區○○街0號之「美莊旅社」215號房內，以新 臺幣（下同）1,500元之價格，出售甲基安非他命2公克予洪 麒芬、蔡○傑，並當場收取1,500元，交易完成後，林佑丞 則偕同其女友呂詩涵於該房內留宿休息。嗣因員警獲報，懷 疑有未成年人於上址美莊旅社內集體施用毒品，而於同日（ 28日）下午2時10分許前往該室查緝，當場查獲林佑丞、呂 詩涵、洪麒芬、蔡○傑、謝誠恩、徐子涵，並在蔡○傑身上 查扣林佑丞販賣予蔡○傑、洪麒芬之上開甲基安非他命1包 （毛重1.64公克，淨重1.424公克，驗餘淨重1.4237公克）
，始循線查知上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力說明
一、本件被告林佑丞（下稱被告）於審判外、審判中之自白，核 未違反其自由意志，且有下述人證、物證資為佐證，依刑事 訴訟法第156條第1項規定，當有證據能力。二、查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含 人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院審判期 日對本院提示各項卷證資料之證據能力，均表示沒意見，同 意有證據能力等語（見本院卷第62至64頁），迄至言詞辯論 終結前未再聲明異議，而卷內之各項文書證據，核無刑事訴 訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之 情形，且經本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定意旨，均 認有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，迭據被告於偵查 、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第149至150頁、第 152至154頁、第219至220頁、原審卷第35頁反面、第59頁反 面、本院卷第66、67頁），核與證人洪麒芬、蔡○傑、呂詩 涵分別於警詢、偵訊中證述情節大致相符（見偵卷第12至13 頁、第16至19頁、第27至28頁、第140至141頁、第166至167 頁、第198、199頁、第244至245頁），並有新北市政府警察 局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片 14張、偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表、 台灣檢驗科技股份有限公司105年2月19日出具濫用藥物檢驗 報告（蔡○傑之尿液）、交通部民用航空局航空醫務中心10 5年4月1日航藥艦字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見偵 卷第36、37頁、第62頁、第118至120頁、第225、253頁）， 復有證人洪麒芬、蔡○傑向被告購買甲基安非他命1包（毛 重1.64公克，淨重1.424公克，取樣0.0003公克，驗餘淨重 1.4237公克）扣案足佐，足認被告上揭任意性自白與事實相 符，堪可採信。又被告係以3,000元價格向綽號「芭樂」男 子一次購入5.25公克甲基安非他命後，再將其中2公克甲基 安非他命以1,500元之價格販賣予證人洪麒芬、蔡○傑，本 次交易其獲利100元等情，業據其供述明確（見偵卷第153頁
、原審卷第36頁反面），足認被告有從中賺取買賣價差牟利 之意圖及事實至明，綜上，本件事證已臻明確，被告販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。 至本案雖係證人洪麒芬透過微信與證人呂詩涵聯繫告知欲向 被告購買甲基安非他命之訊息，而由證人呂詩涵將該訊息轉 知被告並將被告答覆於微信轉知證人洪麒芬，惟依被告陳述 及證人洪麒芬、呂詩涵證述內容可知，證人呂詩涵僅繫單純 傳達訊息，尚無積極證據可認證人呂詩涵與被告有共同販賣 甲基安非他命之犯意聯絡，亦無從中協助議價促使被告同意 交易或為交付毒品之販賣構成要件行為，是尚難認證人呂詩 涵就本次毒品交易與被告構成共同販賣，僅有可能構成幫助 犯嫌，附此敘明。
二、論罪及減輕刑度事由
㈠按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，核屬 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品， 不得非法販賣、持有。核被告上開所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他 命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項明定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就本 件販賣第二級毒品罪，業於偵查及審理中均如前述自白犯罪 ，應依上揭規定減輕其刑。
㈢又「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，毒品 危害防制條例第17條第1項定有明文。被告固於警詢時指證 其毒品來源為案外人蕭凱恩，並經警循線查獲案外人蕭凱恩 到案，惟經檢察官偵查後，認無證據可認案外人蕭凱恩確有 販賣毒品甲基安非他命予被告之犯行，而為不起訴處分確定 等情，有本院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署10 5年度偵字第28629號不起訴處分書在卷可按（見原審卷第11 3至115頁、本院卷第78至87頁），據此可知，偵查機關未因 被告之供述而查獲其毒品來源。揆諸前開說明，被告自無毒 品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。 ㈣按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。惟販賣毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或 屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易 所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害 社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致， 難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，
即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予 憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。又按刑法第59條 規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規 定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款） 為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之 情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 （即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判 斷。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所 列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決 議意旨參照）。查被告販賣第二級毒品行為雖不可取，惟衡 酌其販賣毒品之次數僅有1次，數量為2公克，價格為1,500 元，可見其獲利有限，且係偶然間友人欲施用毒品而被動有 償轉讓，所造成危害社會之程度，終究與實際從事販賣第二 級毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，且被告年輕識淺， 思慮欠周，未能體察行為後果之嚴重性，犯罪後坦承犯行深 具悔意，縱以被告所犯販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑有 期徒刑7年，暨依上開規定減刑後而科處最輕本刑，仍屬情 輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰 就被告本件販賣第二級毒品罪，依刑法第59條之規定酌減其 刑，並依法遞減之。
三、撤銷改判及科刑審酌事項
㈠原審以被告犯行事證明確，予論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈原判決事實欄雖認定員警接獲線報後，前往上址美莊旅社 215號房查獲被告、證人蔡○傑等人，並在證人蔡○傑身 上扣得被告販賣而經證人蔡○傑用餘如「附表所示之甲基 安非他命」等情（見原判決第2頁），惟原判決中卻未有 附表之相關記載，已有疏漏。
⒉又被告有利用證人呂詩涵持用不詳廠牌行動電話1支（使 用0000000000門號）之微信通訊軟體與證人洪麒芬聯繫購 毒之相關事宜，業據被告及證人呂詩涵供陳在卷（見偵卷 第198頁、本院卷第67頁），足見上開行動電話係供本案 聯絡販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依修正後毒品危害 防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 之情形，追徵其價額，原判決未依法宣告沒收、追徵，亦
有未合。
⒊另原判決在據上論斷欄內贅引毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，同有疏漏。
㈡檢察官上訴意旨固以原判決依刑法第59條規定對被告酌量減 輕其刑，顯屬失當，再對被告宣告緩刑，與最高法院判決意 旨有悖，自屬違背法令云云。然被告就本件犯行，確有犯罪 之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，已如前 述，檢察官此部分上訴並無理由；又量刑判斷當否之準據， 應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性， 法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執 一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合 罪刑相當原則，即不得遽指為違法。另法院對於具備緩刑條 件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑 ，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則 由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其 自新等一切情形，依其自由裁量定之。從而，關於刑之量定 及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任 意指摘為違法（最高法院19年上字第2043號、29年上字第26 號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。原判決已敘明： 被告前除因酒後駕車經檢察官為緩起訴處分及因本案併查獲 有施用第二級毒品犯行而經觀察勒戒外，即未有其他犯罪科 刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表可查，被告因思慮不周， 致犯本罪，信其經此追訴審判後，當知警惕而無再犯之虞， 本院綜合上開各情，認對被告宣告之刑以暫不執行為適當， 爰依刑法第74條第1項第1款規定對被告宣告緩刑4年，另斟 酌考量被告年齡、本案犯罪情節，依刑法第74條第2項第5款 規定，命其向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務 ，並依同法第93條第1項第2款規定，併諭知被告於緩刑期間 付保護管束，以啟自新，並觀後效等旨（詳參原判決第5、6 頁），經核原判決關於緩刑之宣告，亦無違法或不當。則檢 察官以前揭理由指摘原判決不當，並無理由，惟原判決既有 上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤 銷改判。
㈢爰以行為人責任為基礎，並審酌被告前並無任何犯罪經判刑 之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚可， 惟其無視我國法規禁令，販賣甲基安非他命供友人施用，所
為自應非難，惟考量其年輕識淺，且犯罪後坦承不諱，態度 尚稱良好，兼衡其交易毒品之數量、金額非鉅，獲利有限， 暨其品行、教育程度為國中畢業、已婚、目前從事洗車行工 作、需獨立扶養祖父母、家境清寒之經濟狀況（見本院卷第 90至104頁），暨考量被告犯罪動機、目的、手段等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈣另按緩刑之宣告，本質上無異恩赦，雖具消滅刑罰權效果， 惟立法意旨乃在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會， 以避免短期自由刑易受惡習傳染之流弊，蓋短期自由刑，多 屬初犯或微罪之人，惡行不深，一旦置於罪犯聚集之監所， 未及發揮刑罰執行之效果，已先感染其他犯罪惡習，失輕犯 者改過遷善機會，因之是否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院 得為自由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑情狀，於 裁判時本於一般法律原則綜合裁量（最高法院91年度台上字 第5295號判決意旨參照）。是以法院裁量是否宣告緩刑時， 除應審查被告是否合於刑法第74條第1項第1、2款之情形外 ，所應斟酌者即為被告有無「以暫不執行為適當」之情形， 因屬刑罰應否即行執行之事項，自應以被告行為時、裁判時 之各種情狀（包括刑法第57條所列之犯罪一切情狀），予以 全盤考量，如是否屬偶發初犯、犯罪情節是否輕微、有無再 犯之虞、能否因宣告緩刑而策其自新等因素執為判斷之依據 。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院 被告前案紀錄表在卷可憑，因一時失慮，致罹刑典，犯後已 坦承全部犯行，深具悔意，堪信被告經此教訓，應知警惕， 信無再犯之虞，考量被告年僅24歲，甫結婚，有未成年子女 待扶養，正值人生起步階段，入監服刑對於被告之求職與生 涯規劃，自有一定程度之影響，基於矯正必要性及日後復歸 社會之考量，非無再觀後效之餘地，本院因認前開宣告之刑 ，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定， 併予宣告緩刑4年，以啟自新。又為促使被告日後確能深切 記取教訓，得以知曉尊重法治之觀念，導正觀念及行為之偏 差，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要， 爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期間內， 應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，並依同 法第93條第1項第2款之規定，併諭知於緩刑期間付保護管束 ，以勵自新。至義務勞務如何執行，宜由檢察官考量被告所 犯罪名，參酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長 、體能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義務勞務執 行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排。至
若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項 第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，期被告在此緩刑付保護 管束期間內確實履行上開負擔，發展健全人格，建構正確行 為價值及法治觀念，謹言慎行，重新思考人生未來方向，克 盡家庭及社會責任，珍惜法律所賦予重新之機會，自省向上 ，併此敘明。
四、沒收規定說明
㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、105年 6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法 第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施 行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法 關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施 行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效 施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條 「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規 定。經查，毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。上開規 定於105年6月22日修正公布、同年7月1日生效，已修正為： 「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之」。則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物 ，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。 又因毒品危害防制條例已修正刪除關於犯上開罪名「所得財 物」之沒收規定，此部分則應回歸刑法沒收新制相關規定處 理。而上開供犯罪所用之物，倘全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，仍應回歸沒收新制即修正後之刑法第38條第4 項規定，追徵其價額（105年6月22日修正之毒品危害防制條 例第19條立法說明參照）。
㈡又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，刑法第38條之1 第1項、第3項定有明文。查被告販賣第二級毒品所得之財物 1,500元，雖未據扣案，如宣告沒收或追徵，亦核無刑法第38 條之2第2項所定過苛調節條款情形之適用，應依刑法第38條 之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢又被告用以與證人洪麒芬聯絡販賣毒品事宜之廠牌、型號不 詳之行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張使用） ，係供被告犯本件販賣毒品犯罪所用之物等情，已據被告供 承明確，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定宣告沒收；且因未據扣案，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，併依刑法第38條第4項之規 定追徵其價額。
㈣至員警在證人蔡○傑身上所查扣被告販賣予證人蔡○傑、洪 麒芬之上開甲基安非他命1包（毛重1.64公克，淨重1.424公 克，驗餘淨重1.4237公克），因既已易手，即非本案被告之 扣押物，而係證人蔡○傑另案之扣押物，且據臺灣新北地方 法院少年法庭於證人蔡○傑所涉另案施用第二級毒品事件中 宣告沒收銷燬在案，有該院少年法庭105年少護字第880號宣 示筆錄可按，自與本案被告脫離關係，不能在被告之本案判 決中諭知沒收銷燬之（最高法院100年度台上字第4909號判 決意旨可參），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 吳麗英
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝秀青
中 華 民 國 106 年 10 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。