臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2217號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 邱顯俊
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院106 年
度訴字第119號，中華民國106年6 月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第20651號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱顯俊犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案遙控器壹只沒收。
事 實
一、邱顯俊於民國105 年5月6日起，在桃園市蘆竹區南山路一段 64號經營七彩虹舒壓館（店名登記為七彩虹生活館）並為該 館登記負責人，經營方式係提供場所並介紹店內女按摩師為 客人按摩，每2 小時代價新臺幣（下同）1200元，女按摩師 在為男客按摩期間，經與男客商定加價之性交易費用後即可 進行俗稱「半套」性交易（即以手摩擦男客性器至其射精為 止）之猥褻行為，舒壓館就每次按摩費用抽取480元，餘歸 按摩師所有。至於前述性交易費用雖未歸養生館所有，惟可 招徠有意進行性交易之男客前往該店接受按摩，提高舒壓館 營收，於警察臨檢時，舒壓館櫃檯人員亦得以櫃臺處所置遙 控器，開啟包廂內之警示用燈示警方式，避免遭警臨檢查緝 ；嗣於105年8月28日下午3時20分許，桃園市政府警察局蘆 竹分局編排取締色情勤務，指派員警彭煥忠喬裝男客前往上 址七彩虹舒壓館消費查察，邱顯俊即以前開方式，基於意圖 使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，經店 內小姐楊曉萱（另經檢察官為不起訴處分確定）引領彭煥忠 至1樓2號包廂內，並招來按摩小姐陳雪希為彭煥忠按摩，嗣 經陳雪希以手勢握拳比劃上下套弄、示意以500元提供半套 性服務而探詢彭煥忠意願，彭煥忠佯以應允，陳雪希乃褪去 彭煥忠內褲欲行半套性服務之際，彭煥忠即表明警察身分而 查獲，並扣得開啟包廂警示燈之遙控器1只。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有
第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。 查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上 訴人即被告邱顯俊於本院審理時均表示同意有證據能力（本 院卷第61至62頁），且經本院審酌前開證據並無違法取證之 情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據 ，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，認上開證據均具有 證據能力。至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引 各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第 158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦認於前揭時地，經營七彩虹舒壓館並擔任登記 負責人，經營方式係提供場所並介紹店內女按摩師為客人按 摩，每按摩2 小時，代價1200元，舒壓館就每次按摩費用抽 取480 元，餘歸按摩師所有等情不諱，然矢口否認妨害風化 犯行，辯稱：店內並沒有從事半套性服務，也不允許小姐幫 客人從事半套性服務，因此店內小姐向伊應徵時，都會簽立 切結書，如果有違法情事，皆由小姐自行負責，伊也會將該 小姐辭退云云。經查：
㈠、被告於事實欄所述時地，經營七彩虹舒壓館並擔任登記負責 人，經營方式係提供場所並介紹店內女按摩師為客人按摩， 收費方式為按摩2 小時，代價1200元，舒壓館就每次按摩費 用抽取480 元，餘歸按摩師所有等情，經證人即七彩虹舒壓 館按摩小姐楊曉萱、陳雪希證述明確（偵卷第12至13、18頁 ），併有現場照片、桃園市政府105年5月6日府經登字第105 9004281 號函所附七彩虹生活館之商業登記抄本可稽（偵卷 第28至30頁），且為被告所是認，此部分事實堪以認定。㈡、喬裝男客之員警彭煥忠於事實欄所述時地在七彩虹舒壓館1 樓2 號包廂消費查察時，按摩小姐陳雪希由楊曉萱引領至房 間內為彭煥忠按摩，嗣經陳雪希以手勢握拳比劃上下套弄、 示意以500 元提供半套性服務而探詢彭煥忠意願，彭煥忠佯 以應允，陳雪希乃褪去彭煥忠內褲欲行半套性服務之際，彭 煥忠即表明警察身分而查獲等情，迭經證人彭煥忠於偵查、 原審證述綦詳（偵卷第64至67頁、原審卷第42至48頁）；而 經原審勘驗員警彭煥忠密錄之現場搜證錄影音檔案，彭煥忠 於陳雪希提供按摩服務過程中，確提及「沒關係....這一段 這樣雙手500 塊這樣上去」等語，有原審勘驗筆錄足憑（原 審卷第41頁），與證人彭煥忠證述當時係因陳雪希用手勢邀 約，就是用手比劃半握拳、上下套弄表示要不要打手槍，然
後比500 ，我就答應等情相符（偵卷第65頁、原審卷第43頁 ）。參酌七彩虹舒壓館包廂內，設有螺旋燈及方形燈，包廂 內牆壁上併有控制鈕，有現場相片可憑（本院卷第38至42頁 ），而包廂內人員可在包廂內以控制扭調整螺旋燈光明亮， 惟櫃臺處另置有遙控器，可由老闆自己按壓控制燈光等情， 經證人陳雪希證述在卷（原審卷第51頁），被告就扣案遙控 器之用途且直承遙控器是我放在店裡，因為有時候警方來臨 檢需要將燈光全部開啟讓員警查看，那個遙控器是做為能直 接打開店內燈光用，是打開包廂方形燈等語明確（偵卷第8 頁、本院卷第62頁），此外，併有員警查獲本案時，於七彩 虹舒壓館櫃臺處，扣得遙控器1 只之相片可稽（偵卷第30頁 背面），是七彩虹舒壓館包廂，既已設有可由包廂人員控制 包廂內螺旋燈光明暗度之調整鈕，竟另於櫃臺處置有遙控器 ，用以逕自遙控開啟包廂方形燈，顯非正常營業者所為，均 徵證人彭煥忠前揭證述，洵屬有據，可以信實，堪認舒壓館 女按摩師在為男客按摩期間，經與男客商定加價之性交易費 用後即可進行半套性交易之猥褻行為，證人陳雪希於偵查、 原審否認以手勢比劃表示用500元提供半套性服務而探詢彭 煥忠意願後，欲提供性服務云云，顯與前揭事證不合，委無 足取。
㈢、至證人陳雪希雖證稱：被告告訴我不可以在店裡提供性交易 服務云云（原審卷第50頁），被告且稱小姐若從事色情按摩 就會辭退小姐等語（偵卷第67頁），並提出按摩小姐楊曉萱 、陳雪希、阮心怡、謝雪芬、吳玉荊、吳玉碧出具之聲明文 件，其上載明「七彩虹養生會館，僅供舒壓，按摩推拿，嚴 禁任何色情交易」、「本人在七彩虹工作，工作內容為舒壓 、按摩推拿，嚴禁任何色情交易，如有違法，被查獲純屬本 人之行為，一概與七彩虹養生會館無關」等意旨（偵卷第71 至74頁、本院卷第66至67頁）；然按從事性交易者，處3 萬 元以下罰鍰，社會秩序維護法第80條第1項第1款前段定有明 文；證人陳雪希為被告所雇用之按摩師，倘坦認性交易情事 ，除將使自己面臨行政罰鍰之裁處外，亦使其僱主受刑事追 訴及處罰，基於趨利避害之人性，陳雪希證詞本易傾向否認 曾為性交易及迴護被告，以免自己及被告同受處罰，其上述 被告曾告誡不得在店內從事性交易證詞之可信性原值斟酌； 遑論被告於偵查供認：本案遭查獲後，並未將陳雪希解雇等 語在卷（偵卷第67頁），是陳雪希既為警查獲本案性交易， 其違反被告告誡竟未遭解雇，益徵陳雪希前揭所述，核係迴 護被告之說詞，不足採信，上開聲明文件徒具形式，僅係被 告為免遭查緝而預先推諉責任所備而已，亦無從執為有利於
被告之認定。
㈣、被告於偵查中供承：平常營業時如果小姐在，會主動帶客人 進房，如果我在就是我帶；客人會把消費金額交到櫃臺給我 ，如果我不在，會交給小姐，等我過去店內再向小姐收錢， 他們會把錢放在抽屜，小姐為客人服務時，我也會在包廂外 巡視，本案遭查獲時，我在舒壓館小房間內睡覺等語在卷（ 偵卷第41、66頁），證人陳雪希亦證述櫃臺帶客的工作，若 老闆在就老闆帶，老闆也會負責清理環境衛生等語在卷（原 審卷第49頁背面），顯見被告確參與舒壓館之帶客、收費、 巡視及清潔店內環境等營運事項，對於該館裝潢設備、經營 消費方式，自屬知之甚詳；又七彩虹舒壓館各包廂，實僅以 布簾區隔並遮蓋房門口等情，經證人楊曉萱證述明確（偵卷 第13、44頁），併有案發現場相片可稽（偵卷第30、31頁） ，是以七彩虹舒壓館之各包廂僅以布簾相隔，隱密性甚低， 店內相關從業人員當可輕易知悉房間內情形，參酌陳雪希並 無按摩執照，且將此情告知被告乙節，經證人陳雪希證述明 確（原審卷第53頁），則被告明知陳雪希並無按摩職能專業 猶仍予雇用於旨在提供按摩服務營生之按摩館上班，被告所 為亦與正常按摩店按摩師須具有專業按摩技能以提供來店客 人所需之旨相悖，嗣不具按摩職能之陳雪希在店家可輕易知 悉其內情形之房間，無懼遭店內其他從業人員發現，而對男 客從事上揭猥褻行為，舒壓館櫃臺處併置有遙控器，可遙控 開啟包廂方形燈示警，均徵按摩小姐陳雪希所為上開猥褻行 為應係出於店內相關從業人員明知或授意下所為，被告辯稱 並不知悉店內按摩小姐從事猥褻性服務云云，委無足取。㈤、本案雖無證據足認被告就本案性交易費用予以分帳情事。惟 按，刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪， 係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性 交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。是以行為人與其所引誘 、容留、媒介之人間，存在一內部關係，重點在於行為人具 有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間， 則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作 為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營 利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內 部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多 寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響 ，而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是 否已為性交或猥褻之行為，更非所問（最高法院101 年度台 上字第885 號判決要旨參照）。又舒壓館提供之服務內容， 本可能影響男客前往消費之意願；而其來客數量，直接影響
舒壓館所提供場所及按摩服務之營業獲利。是以被告縱未就 本案性交易費用約定分帳，然以其與來店男客既存在前述外 部關係之營利意圖，自不受彼與店內按摩師陳雪希間，內部 有無性交易所得分配之約定影響，併此敘明。
㈥、被告另請求傳喚謝孟儒、阮心怡，以明被告並未要求七彩虹 舒壓館員工從事猥褻性交易，然基上事證，本院認本案事證 已明，並無必要。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予 依法論科。
二、論罪：
核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪 。其媒介以營利之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不 另論罪。
三、原判決撤銷之理由
原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：原審以被告僅就按摩費用部分，收取四成即480元，卻未 說明其容留猥褻行為之營利意圖認定依據，容有理由不備之 失，又被告所經營之七彩虹舒壓館於警察臨檢時，櫃檯人員 得自櫃臺處以扣案遙控器1只，開啟包廂內之警示用燈示警 方式，避免遭警臨檢查緝，原審未於事實欄究明認定上情， 此部分事實認定亦有未洽，以上或為法院應予審認之事項， 或為檢察官上訴意旨指摘所及，自應由本院予以撤銷改判。四、量刑及沒收
㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思正當經營，為增加 營業收入，容留媒介已成年之女子與男客為猥褻行為，破壞 社會風氣，兼衡其自陳高中肄業之智識程度、目前從事保溫 工程、日薪約2200元、離婚、育有2 名未成年子女，暨其素 行、犯罪之動機、目的、所生危害、所得利益、犯罪後態度 等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準。
㈡、扣案遙控器1 只，係被告所有，供本案犯行所用，應依刑法 第38條第2項前段規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 劉方慈
法 官 汪怡君
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 106 年 10 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條之依據：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。