臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2153號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林月雪律師（法扶律師）
江鶴鵬律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院106年度訴緝字第9號，中華民國106年6月14日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第25870號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（綽號「阿翔」、「KK」）明知甲基安非他命、MDMA （3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，下稱MDMA）均係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，愷他命則 為同條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，未經許可 均不得販賣，亦不得持有第二級毒品及持有第三級毒品純質 淨重20公克以上，竟意圖營利，於不詳時地取得第二級毒品 甲基安非他命及第三級毒品愷他命後，各基於販賣第二級毒 品、第三級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動 電話之微信通訊軟體與購毒者相互聯繫，而分別於如附表一 各編號所示之時間、地點，以如附表一各編號所示之方式， 共同或獨自販賣如附表一各編號所示之毒品予余奕劭、姚畯 、程右豪、盧錦威、葉峻豪、黃守淵等人。
二、另明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定 之第二級毒品，未經許可均不得販賣、持有，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品之犯意，於民國101 年6 月間某日，在 新北市中和區立人街之全家便利商店外，向真實姓名年籍不 詳之成年男子，以新台幣（下同）16,000元價格，販入大麻 10包（驗前總淨重7 公克，驗餘總淨重6.76公克），以伺機 販賣，惟於覓得買家前即於101 年10月3 日上午10時許即為 警查獲，因而不遂。
三、又明知甲基安非他命、MDMA、MDA （3,4-亞甲基雙氧安非他 命，下稱MDA ）、4-FMA （4-氟甲基安非他命，下稱4-FMA ）、MDPV（3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮，下稱MDPV）均為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品； PCA （對- 氯安非他命，下稱PCA ）、bk-MDMA （3,4 亞甲 基雙亞甲基卡西酮，下稱bk-MDMA ）均為同條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，未經許可均不得販賣，亦不得 持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上，竟
意圖營利，分別基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意， 接續於101 年10月2 日至同年月3 日間，在新北市中和區景 平路上，以36,000元價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿 弟」之成年男子販入含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA、 MDA 、4-FMA 、M DPV 及第三級毒品bk-MDMA 等成分之藥錠 353 顆（分裝成5 包、因鑑驗耗損12顆，其中PCA 純質總淨 重逾20公克以上），以伺機販賣，惟於覓得買家前即於101 年10月3 日上午10時許為警查獲，因而不遂。四、又明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，未經許可均不得販賣、持有，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於101 年10月3 日某時 許，以其所有之門號0000000000號行動電話通訊軟體與綽號 「阿益」之真實姓名年籍不詳成年男子聯繫購買甲基安非他 命，於轉帳23,000元後（. . . 偵查卷第51頁有存摺影本） ，「阿益」將甲基安非他命4 包（驗前總淨重7.93公克，驗 餘總淨重7.90公克）以宅急便方式寄送至甲○○位於新北市 ○○區○○街00巷0 弄0 號1 樓住處，甲○○收受後持有之 並伺機販賣，惟於覓得買家前即於101 年10月3 日上午10時 許為警查獲，因而不遂。
五、嗣經警由購毒者得知毒品來源為甲○○，而於101年10月3日 上午10時5 分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票前往甲 ○○上址住處執行搜索，當場扣得第二級毒品大麻10包（驗 前總淨重7 公克，驗餘總淨重6.76公克）、甲基安非他命4 包（驗前總淨重7.93公克，驗餘總淨重7.90公克）、販賣所 餘之第三級毒品愷他命48包（驗前總淨重94.6980 公克、驗 餘總淨重94.3474 公克、總純質淨重89.8684 公克）、含有 第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDA 、4-FMA 、MDPV及第 三級毒品PCA 、bk-MDMA 等成分之藥錠353 顆（分裝成5 包 、因鑑驗耗損12顆）及甲○○所有供本案犯罪使用之行動電 話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 臺 、包裹上開甲基安非他命之宅急便紙盒1 個，暨與本案無直 接關聯之香菸盒1 個、現金10萬5,000 元，因而查悉上情。六、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告 甲○○（下稱被告）、辯護人對本判決下列所引用供述證據 之證據能力，均表示無意見並同意引為本案證據（見本院卷 第111至115頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵等情形，依刑事訴訟法 第159條之5第2項規定，均具有證據能力。二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護 人於原審及本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案 言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無 顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（ 見原審卷第54頁、第58頁、第113 頁，本院卷第115 至117 頁），核與證人盧錦威、黃守淵於警詢及偵查中、證人余奕 劭、程右豪、葉峻豪、姚畯於偵查中之證述毒品交易情節大 致相符（見偵查卷第147 之5 至147 之6 頁、第147 之19頁 、第151 之2 頁背面、第156 之2 頁、第159 之2 頁背面、 第213 頁背面、第219 至219 頁、第233 頁背面、第251 至 253 頁），此外，並有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、扣案物品照片157 張、被告 以扣案行動電話之通訊軟體與證人盧錦威、黃守淵、余奕劭 、程右豪、葉峻豪、姚畯及綽號「阿弟」、「阿益」等成年 男子聯繫紀錄及對話內容之翻拍照片48張、宅急便包裹照片 2 張、被告持用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀 錄1 份等附卷（見偵查卷第8 至13頁、第17至39頁、第48至 49頁、第120 至121 頁、第144 至144 頁、第150 至150 頁 、第156 頁、第158 至158 頁背面、第212 頁、第257 至26 3 頁、第308 至317 頁），暨行動電話1 支（含門號000000 0000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 臺、宅急便紙盒1 個等扣 案可佐。又扣案之物品經送驗後，其中送驗菸草10包均檢出 第二級毒品大麻成分（驗前總淨重7.00公克、驗餘總淨重6. 76公克），扣案之藥錠353 顆經抽樣檢驗結果含有之第二級 毒品甲基安非他命、MDMA、MDA 、4-FMA 、MDPV成分及第三 級毒品PCA 、bk-MDMA 成分，扣案之白色透明結晶4 包均檢 出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重7.93公克、驗 餘總淨重7.90公克），扣案之白色結晶48包均檢出第三級毒
品愷他命成分（驗前總淨重94.6980 公克、驗餘總淨重94. 3474公克、總純質淨重89.8684 公克）等節，有法務部調查 局濫用藥物實驗室101 年11月8 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局101 年11月2 日刑鑑字 第0000000000號、臺北市政府警察局101 年11月13日北市鑑 毒字第351 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心101 年10月31日航藥鑑字第0000000 號鑑定書各1 份在卷可查（ 見偵查卷第125 至126 頁、第130 頁、第288 頁）。依上， 足認被告上開自白核與事實相符，洵堪採信。
二、茲查販賣第二級、第三級毒品均係違法行為，非可公然為之 ，並有獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分 裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異 其標準，非可一概而論，從而販賣毒品之利得，一般除被告 坦承犯行或價量明確外，委難察得實情，為販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，然販賣行為在意圖營利則同一， 況且，眾所皆知毒品因危害人之身體健康及社會秩序甚鉅， 政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，非有利可圖， 絕無平白甘冒遭查緝重罰高度風險之理，且查被告於原審審 理時供稱：伊是為了伴侶的病才去販毒等語（見原審卷第11 4 頁），嗣於本院審理時復供稱：伊之前都是打零工，一個 月沒有多少錢，一、兩萬元等語（見本院卷第119 頁），並 參酌其辯護人於原審及本院審理時均為被告辯護稱：被告賣 毒品都是因為本身有愛滋病，其同居人李春鳴也有愛滋病， 李春鳴因為愛滋病眼睛失明，被告國小畢業，沒有一技之長 ，謀生困難，為了籌措醫藥費，才販毒賺取醫藥費等語（見 原審卷第54頁、本院卷第117 頁），依上，被告每月收入非 高，並要負擔其與同居人生活及醫療費用，是被告從事上開 販賣毒品行為，其主觀上當有營利之意圖，甚為明確。被告 上開販賣第二級、第三級毒品犯行，均堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制 條例第4條業經修正，並於104年2月4日公布施行。修正前同 條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年 以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金」，修正後則規定 ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑
，得併科700 萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，新法規 定顯非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應 適用其行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項之 規定論處。
㈡事實欄一部分：查甲基安非他命、MDMA均係毒品危害防制條 例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，愷他命係同條例第2 條第2項第3款規定之第三級毒品，未經許可均不得販賣，且 不得非法持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克 以上。是核被告就附表一編號2、3、5、6所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其就附表一 編號1 、4 、7 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、修正前毒品危害防制條例第4 條第 3 項販賣第三級毒品罪。被告與真實姓名年籍不詳、綽號「 阿義」之成年男子就附表一編號2 所示販賣第二級毒品犯行 間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告販賣前 分別持有甲基安非他命及就附表一編號7 所示犯行部分持有 第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，分別為 其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一編號 1 、4 、7 所示部分，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品 、販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規 定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈢事實欄二、三、四部分：查大麻、甲基安非他命、MDMA、MD A 、4-FMA 、MDPV均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，PCA 、bk-MDMA 均為同條例第2 條第 2 項第3 款規定之第三級毒品，未經許可均不得販賣，且不 得非法持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以 上。且按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰 法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營 利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意 圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販 入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另 行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他 實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否 ，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有 毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑 或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持 有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有 法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不 另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒 品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論
罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行 為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認 應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事 庭會議㈠參照）。查被告基於意圖販賣第二、三級毒品以營 利之犯意，分別於如事實欄二、三、四所載時間，販入第二 級毒品大麻10包、含第二、三級毒品成分之藥錠353 顆、第 二級毒品甲基安非他命4 包，雖均已著手實行販賣毒品之行 為，然未及售出即為警查獲，依前開說明，尚未達既遂之階 段。是核被告就事實欄二、四所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；其就事 實欄三所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪、修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣 而販入上開第二、三級毒品尚未賣出之持有行為，另構成毒 品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項意圖販賣而持有第二 級、第三級毒品罪，惟依前開說明，被告一行為同時構成販 賣毒品未遂罪與意圖販賣而持有毒品罪，係因法規之錯綜關 係，同時有數法條可以適用，為法規競合關係，依一般法理 擇刑罰較重之販賣毒品未遂罪論擬，是被告此部分意圖販賣 而持有第二、三級毒品，及其持有第三級毒品PCA 純質淨重 達20公克以上之行為，均不另論罪。至被告就事實欄三所載 於101 年10月2 日至同年月3 日間，分批向真實姓名年籍不 詳、綽號「阿弟」之成年男子販入含有第二、三級毒品成分 之藥錠353 顆，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接 續犯，應各僅論以一罪，且此部分係以一販入行為同時觸犯 販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂 罪處斷。
㈣被告所犯上開7次販賣第二級毒品罪（即事實欄一部分）、 3 次販賣第二級毒品未遂等罪（即事實欄二、三、四部分） ，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰之。
㈤被告就事實欄二、三、四所示之販賣第二級毒品未遂犯行， 客觀上已著手於販毒行為之實行，因未及尋得買家即遭查獲 而不遂，其犯罪僅止於未遂，實害較輕，爰均依刑法第25條 第2項之規定減輕其刑。
㈥又按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定
最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案 被告上開所犯販賣第二級毒品罪（7 罪）、販賣第二級毒品 未遂罪（3 罪），固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應 予非難，然其本身並未因前開販賣行為獲有重大利益，且每 次販賣第二級毒品價額2,000 至4,000 不等，各該次販賣毒 品之數量非鉅，獲利非多，顯係毒品交易之下游，惡性顯然 遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「 中盤」毒梟，並與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利 或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，對於他人及 國家社會侵害之程度尚非屬重大，且參以被告與其同居人均 罹患愛滋病，被告國小畢業，並無一技之長，為籌措其與同 居人之醫療費用，始鋌而走險販賣毒品以營利，而其所犯上 揭販賣第二級毒品既遂、未遂等犯行，法定最輕本刑為7 年 以上有期徒刑，倘一律科以最輕刑度，難謂符合罪刑相當性 及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪 情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情， 情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條、第60條規定各酌量減輕 其刑，並就上開販賣第二級毒品未遂罪部分，依刑法第70條 規定遞減其刑。
四、維持原判決之理由
原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項、第19條第1 項、修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 項、刑法第2 條第1 項前段、 第2 項、第11條、第28條、第55條、第25條第2 項、第59條 、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、刑法施行法第10條之3 等規定，並審酌被告明知毒品對 人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟 利而販賣第二、三級毒品，助長毒品之流通與氾濫，不僅戕 害他人身心健康，且危害社會治安甚鉅，所為殊值非難，復 衡酌被告各次販賣毒品之種類、數量、金額、犯罪之動機、 目的及手段等犯罪情節，又被告雖於偵查中否認犯行，惟於 原審及本院審理時坦承全部犯行，態度尚稱良好，兼衡其素 行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表 一、二「罪名及宣告刑」欄所示之宣告刑，並定其應執行有 期徒刑8 年，另說明下列四沒收與否之理由，經核其認事用 法並無違誤，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨略以：被告自
身於本案行為前即有施用第二級毒品甲基安非他命之刑案紀 錄，顯見其明知甲基安非他命屬於第二級毒品，使用後容易 成癮，倘濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致 社會之其他犯罪問題，更應明瞭販賣毒品與他人，不僅助長 毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，染毒更能令人 捨身敗家，並絕對為法所嚴禁，詎仍甘冒重典，為本案多達 7 次販賣第二級毒品既遂及3 次販賣第二級毒品未遂等犯行 ，且販賣對象各為余奕劭、姚畯、程右豪、盧錦威、葉峻豪 、黃守淵等不同人，非僅限於一、二友人，顯不屬於施用毒 品者之間偶爾互通有無之情形，是其販賣第二級毒品以營利 應屬常態性行為甚明。又細繹被告上開各次販賣毒品行為， 並非各次均屬販賣單一種類之毒品，且各次販賣之毒品種類 亦屬多樣，其販賣予余奕劭、盧錦威、黃守淵等人第二級毒 品MDMA、第三級毒品愷他命，販賣予姚畯、葉峻豪之毒品為 第二級毒品MDMA，販賣與程右豪之毒品為第二級毒品甲基安 非他命（101 年9 月5 日）、甲基安非他命及MDMA（101 年 9 月26日），且被告於101 年10月3 日為警查獲時，扣得第 二級毒品大麻10包（驗前總淨重7 公克）、甲基安非他命4 包（驗前總淨重7.93公克）、販賣所餘之第三級毒品愷他命 48包（驗前總淨重94.6980 公克）、含有第二級毒品甲基安 非他命、MDMA、MDA 、4-FMA 、MDPV及第三級毒品PCA 、bk -MDMA 等成分之藥錠353 顆（分裝成5 包）等多種且大量之 毒品，佐以被告以各式通訊軟體傳送與販賣對象之訊息內容 ，益徵被告係以多樣毒品、甚至推出套餐搭配之方式，招攬 多名販賣對象，觀其販賣毒品行為之規模與手法，顯非單純 小型、零星之交易可比擬，故被告於本案行為時之惡性，客 觀上顯然甚難引起一般人之同情；而販賣第二級毒品，其行 為態樣本有大、中、小盤之別，其犯罪之深度、廣度本不相 同，故其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，立 法者正因販賣毒品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭 配各項減刑事由，以資執法者依具體情節應用。原審雖認被 告本身並未因上開販賣行為獲有重大利益，且各該次販賣毒 品之數量非鉅，然被告既為圖利而販賣毒品，動機本不純正 ，再觀其遭查獲之販賣次數達7 次，販賣對象達6 人，販賣 之毒品類型廣泛，包含大麻、甲基安非他命、愷他命、甚且 還有混合多種毒品成分（甲基安非他命、MDMA、MDA 、4-FM A 、MDPV及第三級毒品PCA 、bk-MDMA 等成分）之藥錠，被 告更以毒品種類眾多可有不同組合搭配來推銷毒品，是衡之 該刑度較之被告主觀惡性等一切情狀，客觀上實難引起一般 人之同情，而認有尚嫌情輕法重、確屬顯可憫恕之感，自無
依刑法第59條予以酌減其刑之理。原審未察及此，逕予適用 刑法第59條之規定而減輕其刑，容有濫用該條規定而架空販 賣第二級毒品法定刑規定之虞，且對被告此部分犯行之評價 顯屬過輕，難認已罰當其罪，而有礙於公平正義之維護云云 。惟按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度 ，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審判決就如 何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形， 予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之 各項法律依據，且就如何適用刑法第59條予以酌減其刑，於 判決理由中，詳加敘明所為之憑據。原審判決既已經詳細審 酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑， 並說明論罪科刑之各項法律依據，檢察官上訴置原判決前開 論述於不顧，任意指摘原審援引刑法第59條不當及量刑過輕 ，上訴請求從重量刑，為無可採。本件檢察官之上訴為無理 由，應予駁回。
五、沒收與否之理由
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日 、105 年6 月22日經總統公布修正，並自105 年7 月1 日起 施行，又105 年6 月22日修正刑法施行法第10條之3 規定： 「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法， 自105 年7 月1 日施行；105 年7 月1 日前施行之其他法律 關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」且認沒 收具有獨立性，並非刑罰，故明定逕行適用裁判時之法律（ 刑法第2 條第2 項），而無新舊法比較之問題。次按毒品危 害防制條例第19條於105 年6 月22日經總統公布修正，並自 105 年7 月1 日施行，該修正之毒品危害防制條例條文既於 105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用， 則本於特別法優先普通法原則，自應優先於新修正刑法沒收 章節之適用，其餘有關沒收之規定則回歸適用刑法沒收章節 之規定，即關於犯罪所得部分，應適用刑法第38條之1 規定 沒收之。
㈡經查：
1.查獲毒品部分：
⑴扣案之第二級毒品大麻10包（驗前總淨重7 公克，驗餘總淨 重6.76公克）、甲基安非他命4 包（驗前總淨重7.93公克， 驗餘總淨重7.90公克）、含有第二級毒品甲基安非他命、MD MA、MDA 、4-FMA 、MDPV成分之藥錠341 顆（分裝成5 包， 因鑑驗耗損12顆、剩餘341 顆），各為被告犯如事實欄二、 三、四所示犯行查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應
依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於各該販賣第 二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒 品因已滅失，爰不另宣告沒收。另包裹上開第二級毒品外包 裝袋10只、4 只、5 只及宅急便紙盒1 個，均係用於包裹毒 品，防其裸露、潮濕，便於攜帶、寄送，是此部分扣案物品 應認係供其為上開犯罪所用之物，爰均依同條例第19條第1 項規定，併於各該販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收。 ⑵按販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣 犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪 所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪 行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議 要旨參照），而毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為 已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最 高法院98年度臺上字第6117號判決意旨參照）。查扣案之第 三級毒品愷他命48包（驗前總淨重94.6980 公克、驗餘總淨 重94.3474 公克、總純質淨重89.8684 公克），參諸前揭說 明，概屬本案查獲之違禁物，皆應依修正後刑法第38條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告最後一次之 販賣第三級毒品愷他命之罪刑項下（即時序最末之如附表一 編號7 所示犯行，該次犯行從重依販賣第二級毒品罪處斷） ，予以宣告沒收。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另 宣告沒收。又盛裝上開毒品之外包裝袋48只，均係用於包裹 毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，是此部分扣案物品應認 係供其為上開犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定併予宣告沒收。
2.供犯罪所用之物：
扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）， 係供被告犯事實欄一、四所示販賣毒品罪時聯繫所用之物， 電子磅秤1 臺則係供其犯事實欄一至四所示販賣毒品等罪所 用之物各情，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第 10 4頁），並有上揭行動電話通訊軟體對話內容之翻拍照片 、門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄等件在卷可佐， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其各該所犯罪 刑項下宣告沒收【至行動電話門號0000000000號登記所有人 雖係李春鳴（見偵查卷第308 頁），然修正後毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，係採「絕對義務沒收」主義，不問
屬於犯罪行為人與否，均應沒收之，附此敘明】。 3.犯罪所得財物：
被告就附表一所示販賣第二級毒品7 次所得之財物，均係其 犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定，於各該罪名項下諭知沒收，併依修正後刑法第 38條之1 第3 項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
4.其他扣案物：
扣案之現金10萬5,000 元部分，依被告供稱：係同住友人李 春鳴之兄李春宏給與李春鳴之醫藥費及生活費，並非本案犯 罪所得等語（見原審卷第104 頁、第113 頁），而本案被告 所犯販賣毒品既遂部分，其時序最末之如附表一編號7 所示 犯行時間係101 年9 月26日，距上開現金扣案時間為同年10 月3 日已有數日，要難逕認該扣案現金即為本案犯罪所得財 物，復無證據證明係被告所有之物，自無從於本案為沒收之 諭知；另扣案之香菸盒1 個，並無證據證明與本案有關，檢 察官請求一併宣告沒收，即屬無據，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
附表一：
┌──┬───────┬────────┬─────────┬───────┬───────────┐
│編號│對象（持用之行│毒品交易聯繫時間│ 交易過程 │ 毒品數量 │原審判決罪名及宣告刑 │
│ │動電話號碼） │ │ │ │ │
│ │ ├────────┤ ├───────┤ │
│ │ │交付毒品地點 │ │ 交易金額 │ │
│ │ │ │ │（幣別：新臺幣│ │
│ │ │ │ │，均未扣案） │ │
├──┼───────┼────────┼─────────┼───────┼───────────┤
│1 │余奕劭 │101年8月3日下午8│被告與余奕劭於左列│第二級毒品MDMA│甲○○販賣第二級毒品，│
│ │(0000000000) │時14分許 │時間以行動電話通訊│4 顆、第三級毒│處有期徒刑肆年。 │
│ │ │ │軟體聯繫後，相約於│品愷他命1 包 │未扣案之販賣毒品所得新│
│ │ ├────────┤左列地點見面，由被├───────┤臺幣貳仟陸佰元沒收，如│
│ │ │新北市中和區立人│告交付第二級毒品 │2,000 元、600 │全部或一部不能沒收或不│
│ │ │街某全家便利商店│MDMA4顆、第三級毒 │元，合計2,600 │宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │前 │品愷他命1包，並實 │元 │額；扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │際收取價金2,600 │ │（含○九七○七三三三九│
│ │ │ │ │ │六號SIM卡壹張）、電子 │
│ │ │ │ │ │磅秤壹臺均沒收。 │
├──┼───────┼────────┼─────────┼───────┼───────────┤
│2 │姚畯 │101年9月4日下午6│被告與姚畯於左列時│第二級毒品MDMA│甲○○共同販賣第二級毒│
│ │(0000000000) │時許 │間以行動電話通訊軟│5 顆 │品，處有期徒刑肆年。 │
│ │ ├────────┤體聯繫後，由被告指├───────┤未扣案之販賣毒品所得新│
│ │ │新北市中和區景安│示真實姓名年籍不詳│3,000元 │臺幣參仟元沒收，如全部│
│ │ │捷運站附近之全虹│、綽號「阿義」之成│ │或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │通訊行前 │年男子於同日下午9 │ │行沒收時，追徵其價額；│
│ │ │ │時許在左列地點見面│ │扣案之行動電話壹支（含│
│ │ │ │，交付第二級毒品 │ │○○○○○○○○○○號│
│ │ │ │MDMA5顆，並實際收 │ │SIM卡壹張）、電子磅秤 │
│ │ │ │取價金3, 000元轉交│ │壹臺均沒收。 │
│ │ │ │被告。 │ │ │
├──┼───────┼────────┼─────────┼───────┼───────────┤
│3 │程右豪 │101年9月5日下午7│被告與程右豪於左列│第二級毒品甲基│甲○○販賣第二級毒品，│
│ │(0000000000) │時27分許 │時間以行動電話通訊│安非他命1 包 │處有期徒刑肆年。 │
│ │ ├────────┤軟體聯繫後，由被告├───────┤未扣案之販賣毒品所得新│
│ │ │新北市中和區立人│於同日下午9時許在 │3,000元 │臺幣參仟元沒收，如全部│
│ │ │街秀山國小附近某│左列地點見面，交付│ │或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │全家便利商店前 │第二級毒品甲基安非│ │行沒收時，追徵其價額；│
│ │ │ │他命1包，並實際收 │ │扣案之行動電話壹支（含│
│ │ │ │取價金3,000元。 │ │○○○○○○○○○○號│
│ │ │ │ │ │SIM卡壹張）、電子磅秤 │
│ │ │ │ │ │壹臺均沒收。 │
├──┼───────┼────────┼─────────┼───────┼───────────┤
│4 │盧錦威 │101年9月16日上午│被告與盧錦威於左列│第二級毒品MDMA│甲○○販賣第二級毒品，│
│ │(0000000000) │3時36分許 │時間以行動電話通訊│10顆、第三級毒│處有期徒刑肆年。 │
│ │ │ │軟體聯繫後，由被告│品愷他命1 包 │未扣案之販賣毒品所得新│
│ │ ├────────┤於同日上午3時45 分├───────┤臺幣肆仟伍佰元沒收，如│
│ │ │新北市中和區立人│許在左列地點見面，│4,500元 │全部或一部不能沒收或不│
│ │ │街14巷1弄6號1樓 │交付第二級毒品 │ │宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │被告住處外 │MDMA10顆、第三級毒│ │額；扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │品愷他命1包，並實 │ │（含○九七○七三三三九│
│ │ │ │際收取價金4,50 0元│ │六號SIM卡壹張）、電子 │
│ │ │ │。 │ │磅秤壹臺均沒收。 │
├──┼───────┼────────┼─────────┼───────┼───────────┤
│5 │葉峻豪 │101年9月21日下午│被告與葉峻豪於左列│第二級毒品MDMA│甲○○販賣第二級毒品，│
│ │(0000000000) │10時38分許 │時間以行動電話通訊│10顆 │處有期徒刑肆年。 │
│ │ │ │軟體聯繫後，由被告│ │未扣案之販賣毒品所得新│
│ │ ├────────┤於同日下午10時許在├───────┤臺幣肆仟元沒收，如全部│
│ │ │新北市中和區立人│左列地點見面，交付│4,000元。 │或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │街14巷1弄6號1樓 │第二級毒品MDMA10顆│ │行沒收時，追徵其價額；│
│ │ │被告住處外 │，並實際收取價金 │ │扣案之行動電話壹支（含│
│ │ │ │4,000元。 │ │○○○○○○○○○○號│
│ │ │ │ │ │SIM卡壹張）、電子磅秤 │
│ │ │ │ │ │壹臺均沒收。 │
├──┼───────┼────────┼─────────┼───────┼───────────┤
│6 │程右豪 │101年9月25日下午│被告與程右豪於左列│第二級毒品甲基│甲○○販賣第二級毒品，│
│ │(0000000000) │11時24分許 │時間以行動電話通訊│安非他命1 包 │處有期徒刑肆年。 │
│ │ │ │軟體聯繫後，由被告│、MDMA 2顆 │未扣案之販賣毒品所得新│
│ │ ├────────┤於同年月26日上午1 ├───────┤臺幣肆仟元沒收，如全部│
│ │ │新北市中和區立人│時許在左列地點見面│3,000元、1,000│或一部不能沒收或不宜執│