臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2033號
上 訴 人
即 被 告 申智超
選任辯護人 商桓朧律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院106年度審訴字第352號，中華民國106年6月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度毒偵字第131
9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、申智超前因施用毒品案件，經原審法院以99年度毒聲字第60 2 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民 國99年12月21日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官以99年度毒偵字第3211號為不起訴處分確定， 復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之103 年間，再 犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以104 年度簡字 第471 號判決判處有期徒刑3 月確定。復因犯不能安全駕駛 動力交通工具罪，經臺灣士林地方法院以105 年度士交簡字 第753 號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年10月27日易 科罰金執行完畢，詎猶不知悔改，復基於施用第一、二級毒 品之犯意，於106 年3 月17日下午4 時許，申智超至臺北市 ○○區○○路0 段000 巷0 號2 樓友人曾逸宏住處，其友人 曾逸宏正在施用毒品，申智超遂以將第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命同時置入玻璃球吸食器內燒烤後施用 ，申智超以吸入所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間9 時許 ，為警在上址查獲，並扣得如附表所示之物，員警復採集其 尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應 ，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規 定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者， 即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證 據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反 詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時， 原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴 訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則 之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例， 查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為 證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第 326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意 之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材 料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中， 傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之 故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。 經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被 告申智超（下稱被告）在本院審理程序中，對於證據調查表 示僅爭執證明力之部分，而其辯護人均陳稱沒有意見等語（ 見本院卷第155至158頁），本院審酌上開證據資料製作時之 情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，是本院認為以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，均有證據 能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承吸食其友人提供之毒品，惟矢口否認有何施 用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊因友人向其訂蛋糕， 而前往友人住處，因禁不起友人一再慫恿，始吸了一口其提 供之毒品，伊並不知道玻璃球內毒品有海洛因，且被告雖曾 施用第二級毒品安非他命，惟從未施用第一級毒品海洛因， 主觀上實無施用第一級海洛因之認知云云。其辯護人為其辯 稱：被告前案紀錄中沒有施用海洛因前科，而其友人曾逸宏 的毒品前科很多，有吸食毒品紀錄，依被告及宋正弘所述， 案發地點及扣案的毒品都是曾逸宏所有，被告只是單純送蛋 糕，不知道曾逸宏所提供的毒品裡摻有海洛因成份，依檢察 官所述，一般施用海洛因的方式，既然可以用香菸燒烤吸食
，當然也可以放在玻璃球裡燒烤吸食，被告是在不知情的情 況下吸食，欠缺主觀上施用第一級毒品之故意云云。惟查： ㈠被告在原審已坦承施用海洛因及甲基安非他命之犯行（見原 審卷第27頁反面），並有下列證據可證：
⒈證人即在場人宋正弘於警詢時陳稱：曾逸宏為臺北市○○區 ○○路0 段000 巷0 號2 樓之主人，警員到該處查獲之前， 伊看到曾逸宏在吸食毒品，並組裝吸食器給伊與被告吸食， 警察查獲時，現場有伊、被告、曾逸宏等人在場等語（見偵 查卷第11至13頁）。
⒉被告為警查獲後員警徵得其同意所採集之尿液經送往台灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司進行檢驗，呈嗎啡、安非他命 、甲基安非他命陽性反應等情，有該公司所出具之106 年4 月5 日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件 尿液檢體委驗單各1 紙在卷可佐（見偵查卷第91至92頁）。 ㈡被告雖以上情置辯，然查：被告為警採集之尿液經台灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司先後以酵素免疫分析法（EIA ） 、氣相層析質譜儀法（GC/ MS）檢驗，甲基安非他命大於上 限4000ng/ml ，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；嗎啡 濃度達344ng/ml，呈嗎啡、可待因陽性反應，有前開濫用藥 物檢驗報告可參。而酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當 其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀 法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良 好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定 性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，有行政院衛生 署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0000000000號函述 甚明，是上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信；且依文獻 資料Clark's Isolationand Identifica tion of Drugs 第 2 版記述：施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使 用劑量之百分之80，至於施用多久後仍可檢出相關成分，依 據Cone及Welch 發表於Jour na l of Analytic alToxicolo gy（1991）之報告，可檢測到嗎啡之期間平均約可達26小時 （行政院衛生署管制藥品管理局90年5 月4 日管檢字第9390 2 號函參照）。被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗 ，既呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應嗎啡陽性反 應，顯見被告應有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命甚明。被告嗣後推翻前供，否認施用第一級毒品犯 行，委無足採。
㈢又被告有犯罪事實欄一所載毒品前案紀錄之執行情形，有本 院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於觀察、勒戒執行完 畢後「5 年內再犯」施用毒品罪，本案施用第一級毒品犯行
，已非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯 」之情形，依法即應由檢察官逕行追訴（最高法院95年度第 7 次刑事庭會議決定意旨可資參照）。是本案事證明確，被 告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第 2 項之施用第一級、第二級毒品罪，其持有為供本案施用之 第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸 收，均不另論罪。被告係將第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命混置於玻璃球吸食器內，以打火機燒烤後，再 將該吸食器供被告吸食其燃燒氣化之煙霧等情，並無任何證 據可憑認其係分別施用各該類毒品，基於「事證有疑，利歸 被告，罪疑唯輕」之原則，當祇得據被告之自白而為如上之 認定，準此，既為同時施用，其係以一行為觸犯數罪名，應 依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以施用第一級毒品 罪處斷。
㈡又被告有如犯罪事實欄一所載之前科紀錄，有本院被告前案 紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1 項規定加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源減輕或 免除其刑之規定，係以因而查獲其他正犯或共犯為前提，亦 即須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯 罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因 而查獲被告所指其毒品來源之事，始得適用該規定（最高法 院103 年度台上字第4420號判決意旨參照）。經查：經本院 函詢臺北市政府警察局中山分局是否因被告供出毒品來源而 查獲曾逸宏或查獲毒品案，該局函覆：臺北市政府警察局中 山分局未查獲曾逸宏涉犯毒品危害防制條例案、未因被告供 出毒品來源而查獲其他違反毒品危害防制條例案件，有該局 106 年9 月18日北市警中分刑字第00000000000 號函在卷可 稽（見本院卷第134 頁），故無從依毒品危害防制條例第17 條第1 項之規定減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條 例第10條第1 項、第2 項、刑法第11條前段、第55條、第47 條第1 項等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經執行觀察 、勒戒，卻未能戒除毒癮，仍屢犯施用毒品罪，戕害自身健 康，足見其戒絕毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害
，係以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法 益，尚無明顯而重大之實害，兼衡及其自述為高中畢業之智 識程度、未婚、需扶養父親，從事製作蛋糕、販售離子水之 工作，每月收入約新臺幣3 至5 萬元之家庭生活與經濟狀況 ，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7 月，復說明扣案如附表所示之物，均非被告所有，亦無證據 證明與被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行有何關聯，不 予宣告沒收等情，其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。 ㈡被告上訴意旨略以：被告之友人向被告訂蛋糕，被告始前往 友人住處，惟因一時失慮，禁不起友人一再慫恿，吸了一口 其提供之毒品，惟友人係告知所施用之毒品為第二級毒品安 非他命，絕無告知該毒品含有海洛因成份，況被告雖曾施用 第二級毒品甲基安非他命，惟從未施用第一級毒品海洛因， 主觀上實無施用第一級海洛因之動機，且與被告一同遭警查 獲之人宋正弘亦供稱，扣案之毒品及吸食器等物品非被告所 持有，被告顯無從知悉上開毒品含有第一級毒品海洛因之成 份，主觀上絕無施用第一級毒品海洛因之故意，原審竟憑空 臆斷被告有施用第一級毒品海洛因之故意，於法不無違誤。 又被告現從事製作蛋糕、販售離子水等正當職業，係因一時 失慮，而有本案犯行，惟被告實已深知悔悟，且被告實係誤 用他人所提供含有海洛因成份之甲基安非他命，原判決竟全 然未依刑法第57條詳加審酌，即遽行判處被告有期徒刑7 月 ，實有違反罪刑相當之原則，且被告若因此入獄服刑，被告 年邁之父親將頓失生活上依靠，請求從輕處斷等語。惟查： 被告有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 犯行，及被告所辯不足採信之理由，均已如前述，又按量刑 之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其 權限，即不得任意指摘為違法。查原判決就如何量定被告宣 告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量 後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據 ，尚難遽指為違法，被告置原判決前開論述於不顧，任意指 摘原判決不當，並請求從輕量刑，均無可採。被告之上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 江振義
法 官 林惠霞
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王心琳
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表
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│編號│扣案物品名稱 │
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│ 一 │吸食器1組 │
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│ 二 │玻璃球吸食器5個 │
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│ 三 │鏟子1只 │
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│ 四 │電子秤2台 │
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│ 五 │疑似安非他命之物品2包 │
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