臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1836號
上 訴 人
即 被 告 林家陞
選任辯護人 劉琦富律師（法扶）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院105年度訴字第605號，中華民國106年3月8日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第10574號
、105年度毒偵字第2714號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品未遂罪部分撤銷。
林家陞持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑叁年，扣案如附表編號一至十所示之第二級毒品甲基安非他命共拾包（驗餘總毛重貳佰參拾肆點捌貳公克、含包裝塑膠袋總重約柒點叁公克）沒收銷燬之；如附表編號十一至十二所示之物均沒收。
事 實
一、林家陞明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級 毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年3月30日23時 許，在新北市○○區○○路000號卡爾卡頌汽車旅館內，以 新臺幣（下同）6萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號 「阿傑」之成年男子購入甲基安非他命10包後（純質淨重共 計216.23公克），即隨身攜帶而非法持有之，嗣於105年3月 31日凌晨1時許，在新北市○○區○○路000○0號前，因駕 駛之車牌號碼0000-00號自小客車形跡可疑為警攔查，而於 該車右後座腳踏墊上查獲並扣得如附表所示之第二級毒品甲 基安非他命10包【驗前總毛重為234.92公克（含包裝塑膠袋 總重約7.3公克，經取其中0.1公克鑑定用罄，驗餘總毛重為 234.82公克），純度約95%，驗前總純質淨重約216.23公克 】、分裝袋20個、電子磅秤1臺，而查悉上情。二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形
，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告林家陞犯罪之供 述證據，檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審理時均未 爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復 經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或 顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定， 均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證 據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反 面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱（見偵卷第8至9、56至57頁，原審卷第67頁反面 、68頁反面、101頁，本院卷第40頁），並有自願受搜索同 意書、新北市政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、勘查採證同意書、新北市政府警察局保安警察大隊 查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、新北市政 府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、蒐證照 片、台灣檢驗科技股份有限公司105年4月14日報告編號UL/2 016/00000000號濫用藥物檢驗報告等附卷可稽（見偵卷第13 至16、20至38頁，毒偵卷第40頁），且被告為警扣案之甲基 安非他命，經內政部警政署刑事警察局鑑定後，均呈第二級 毒品甲基安非他命陽性反應，推估純質淨重為216.23公克乙 節，亦有內政部警政署刑事警察局105年4月25日刑鑑字第00 00000000號鑑定書1份附卷可參（見偵卷第64、68頁），足 認被告前開任意性之自白與事實相符，被告持有第二級毒品 甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，堪以認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 之第二級毒品，不得非法持有。被告於前揭時、地，持有前 揭第二級毒品甲基安非他命共10包（驗前總毛重為234.92公 克，其中包裝塑膠袋總重約7.3公克，經取其中0.1公克鑑定 用罄，驗餘總毛重為234.82公克），純度約95%，驗前總純 質淨重約216.23公克，是核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。 又被告前於104年間因施用毒品案件，經原審以104年度簡字 第492號判決判處有期徒刑4月，於104年5月4日易科罰金執 行完畢，又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以104年 度基簡字第1266號判決判處有期徒刑3月，於105年1月11日
易科罰金執行完畢（於本案構成累犯，該罪嗣雖經臺灣基隆 地方法院以105年度聲字第473號裁定，與同院105年度基簡 字第368號判決，合併定應執行有期徒刑5月確定，惟因該罪 已於合併定應執行刑前已易科罰金執行完畢，自不因嗣後定 其執行刑而影響先前該罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定 之適用，最高法院104年度第6次刑庭會議決議參照），此有 本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項規定加重其刑。
㈡另公訴意旨雖認被告係意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於上開時、地向「阿傑」販入甲基安非他 命供日後伺機對外販售，因認被告係涉犯毒品危害防制條例 罪第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪云云。惟查 ：
⒈按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠 明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（最高法院 53年台上字第656號判例意旨參照）。又販賣毒品罪，固不 以販入毒品後復行賣出為必要，祇要行為人基於販賣營利之 目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。 另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以 外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，兩者成 立要件並不相同。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之 情形，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸 關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣 毒品既遂罪責。且因上述3項犯罪行為所表徵之持有毒品外 觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證 據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之 目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持 有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人 或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據 ，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於 營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販 賣營利之意圖而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號 、101年度台上字第160號判決意旨參照）。 ⒉被告堅決否認其購入上開甲基安非他命時有販賣他人之營利 意圖，並辯稱：伊購入的甲基安非他命都是自己施用的，並 非拿來販賣，且伊係因為一次買多一點會比較便宜，亦可以 避免被抓獲的風險等語。查本件並無任何證人指證被告有販 賣甲基安非他命與他人之營利意圖，亦無任何監聽譯文或通 聯紀錄可資證明被告於販入甲基安非他命之前、後曾有尋找
買主之計畫或向他人兜售甲基安非他命，或接洽、詢問出售 甲基安非他命之情事，則扣案之甲基安非他命10包、分裝袋 20個、電子磅秤1臺，雖均係被告所有，惟其用途並不限於 販賣毒品所用，自不足以此即推認被告主觀上有販賣甲基安 非他命之營利意圖。
⒊又被告有多次施用毒品之前科，有本院被告前案紀錄表附卷 可考，可見被告確實有施用毒品之習慣，而係有毒癮之人， 是其辯稱係供自己施用而購入扣案之甲基安非他命乙節，即 非全然不足採信。再者，施用毒品者所持有毒品之數量，常 因個人施用毒品之頻率及每次施用之份量、經濟能力之良窳 、地下毒品交易市場行情好壞等因素，而有不同。施用毒品 者亦可能因避免分次交易致增加為警查獲之風險，而1次以 較便宜之價格大量購買毒品以備自己將來施用。查被告於原 審時供陳案發前其係自行開店賣蛋糕，營業額1天自8萬元至 3萬元不等，當時其太太亦有在上班，後來結束營業，其在 叔叔的麵包店打工，1個月薪水約5、6萬元等語（見原審卷6 8、101頁），可知被告當時之經濟狀況良好，自有能力1次 購買大量甲基安非他命供己施用。此外，被告歷經警詢、偵 訊、原審及本院審理時，始終否認其有販賣上開甲基安非他 命牟利之意圖（見偵卷第9、57頁，原審卷第67頁反面、101 頁，本院卷第38至44頁）。綜上所述，本案既無積極證據足 資認定被告持有扣案之第二級毒品甲基安非他命係供販賣營 利之用，尚不得單憑被告持有甲基安非他命之數量甚多，即 以販賣第二級毒品未遂罪相繩，基於罪疑唯輕原則，應從有 利於被告之認定，而論以上揭持有第二級毒品純質淨重20公 克以上罪。起訴書認被告係涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌， 尚有未洽，惟兩者社會基本事實同一，並經本院踐行告知程 序，無礙被告防禦權之下，變更起訴法條。
㈢至被告及其辯護人於本院審理時主張本件應有自首規定之適 用云云。然按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪 ，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要 件，而本件被告係於新北市○○區○○路000○0號前，因駕 駛之車牌號碼0000-00號自小客車形跡可疑而為警攔查，經 被告同意檢視身體及車上，而在該車右後座腳踏墊上扣得本 案毒品，此有被告警詢筆錄在卷可查（見偵卷第8頁），且 查獲警員蔡錚臆經本院傳喚到庭證稱：當初不是基於線報或 是有計畫的去搜索，只是當時覺得被告怪怪的就去盤查他， 且查驗被告身分後，被告並未向我表示什麼等語（見本院卷 132至133頁），自難認被告經警盤查當時有主動交出或坦認 持有毒品，揆諸上揭說明，尚難認與刑法第62條自首之規定
相合，是被告及辯護人主張應依自首規定減輕其刑云云，並 無足取。
三、原審就此部分（施用第二級毒品犯行部分，已於本院撤回上 訴）對被告論罪科刑，固非無見，惟查，本案並無證據證明 被告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品未遂罪之犯行，已如 前述，原審遽對被告論以該罪，尚有未洽，又原審以被告所 為係犯販賣第二級毒品未遂罪，而將扣案如附表編號11、12 所示之分裝袋1批、磅秤1臺，依毒品危害防制條例第19條第 1項前段規定諭知沒收，亦有不當。被告執此提起上訴，即 有理由，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品未遂罪部 分予以撤銷改判。爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策 而持有數量甚鉅之甲基安非他命，不僅危害個人之身體健康 ，且對社會治安亦有潛在之危害，影響所及，非僅人之生命 、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害 之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲 規範，所為應受有相當程度之刑事非難，且被告本身亦染有 毒癮，其前已因施用毒品犯行經觀察勒戒與有期徒刑之執行 ，竟仍故態復萌，復行持有及施用毒品不輟，無視於毒品對 於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌 犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，復參酌被告自始 坦認持有第二級毒品犯行，犯後態度尚可，暨其智識程度為 高中畢業（見偵卷第7頁）、家庭經濟狀況為小康（見偵卷 第7頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆 。
四、沒收部分：扣案之甲基安非他命驗餘總毛重為234.82公克 ，為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定沒收銷燬之，至上開扣案毒品之包裝袋，均係供包裝上 開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾 附其上無法析離，自應與上開毒品一併均予諭知沒收銷燬。 又上開扣案毒品因送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失 ，自無庸宣告沒收銷燬；另扣案之電子磅秤1台、分裝袋20 個，均為被告所有供其持有第二級毒品所用之物，業經被告 供承在卷（見偵卷第56頁），爰依刑法第38條第2項前段規 定沒收。至扣案如附表編號13所示之三星牌金色行動電話（ 門號0000000000號行動電話1支，含SIM卡1張），雖為被告 所有，然缺乏其他證據證明與被告本件持有第二級毒品有關 ，且被告亦陳稱系爭手機僅為單純與朋友聯絡之用（見原審 卷第68頁），爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 品名 │ 單位 │ 數量 │ 備考 │
│ │ │ │ │ │
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│1 │甲基安非他命│ 包 │ 壹 │毛重：35.73公克 │
│ │ │ │ │淨重：35.03公克 │
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│2 │甲基安非他命│ 包 │ 壹 │毛重：35.75公克 │
│ │ │ │ │淨重：35.05公克 │
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│3 │甲基安非他命│ 包 │ 壹 │毛重：35.7公克 │
│ │ │ │ │淨重：35公克 │
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│4 │甲基安非他命│ 包 │ 壹 │毛重：17.94公克 │
│ │ │ │ │淨重：17.34公克 │
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│5 │甲基安非他命│ 包 │ 壹 │毛重：17.93公克 │
│ │ │ │ │淨重：17.33公克 │
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│6 │甲基安非他命│ 包 │ 壹 │毛重：19.5公克 │
│ │ │ │ │淨重：18.9公克 │
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│7 │甲基安非他命│ 包 │ 壹 │毛重：17.92公克 │
│ │ │ │ │淨重：17.32公克 │
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│8 │甲基安非他命│ 包 │ 壹 │毛重：17.95公克 │
│ │ │ │ │淨重：17.35公克 │
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│9 │甲基安非他命│ 包 │ 壹 │毛重：17.92公克 │
│ │ │ │ │淨重：17.32公克 │
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│10 │甲基安非他命│ 包 │ 壹 │毛重：17.97公克 │
│ │ │ │ │淨重：17.37公克 │
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│11 │分裝袋 │ 個 │ 貳拾 │ │
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│12 │電子磅秤 │ 臺 │ 壹 │ │
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│13 │三星金色手機│ 支 │ 壹 │SIM卡1張：000000│
│ │ │ │ │0000；IMEI：0000│
│ │ │ │ │00000000000/00 │
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