臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1792號
上 訴 人
即 被 告 黃致豪
指定辯護人 蔡宗釗律師
上 訴 人
即 被 告 楊揚鎮
指定辯護人 胡大中律師
上 訴 人
即 被 告 趙宏億
指定辯護人 許家華律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院104年度訴字第1207號，中華民國106年3月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第00000
、29363、29364、30427號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊揚鎮部分撤銷。
楊揚鎮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之三星廠牌行動電話壹支(內含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、㈠黃致豪前於民國99年間，因搶奪等案件，經原審法院以10 0年度訴字第236號判決分別判處有期徒刑1年5月、5月，應 執行有期徒刑1年8月，嗣經本院以100年度上訴字第1285判 決上訴駁回確定，並於102年3月27日縮刑期滿執行完畢；㈡ 趙宏億前於100年間，因施用毒品案件，經原審法院以101年 度訴字第222號判決判處有期徒刑5月確定；復於101年間， 因搶奪案件，經原審法院以101年度訴字第378號判決判處有 期徒刑10月確定；又因竊盜案件，經原審法院以101年度簡 字第1395號判決判處有期徒刑3月確定；再因搶奪案件，經 原審法院以101年度訴字第439號判決判處有期徒刑9月確定 ，上開4罪嗣經原審法院以101年度聲字第2264號裁定應執行 有期徒刑2年1月確定，於102年10月24日縮短刑期假釋出監 付保護管束，並於103年2月13日保護管束期滿，未經撤銷假 釋，其未執行之刑，以已執行論；㈢楊揚鎮前於99年間，因 施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第6424號判決判處 有期徒刑4月確定，並於100年1月21日縮刑期滿執行完畢。二、楊揚鎮明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟仍意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持 用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，
於附表一編號3所示之交易時間、交易地點，以附表一編號3 所示之交易經過，並以1,000元之價金，交付而販賣第二級 毒品甲基安非他命予楊志忠施用，藉以賺取差價利潤牟利。 惟楊揚鎮同意楊志忠賒欠上開價款，迄今仍未向楊志忠收取 販賣毒品之價金1,000元。
三、黃致豪、趙宏億均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣及持 有，詎黃致豪竟單獨或與趙宏億共同分別為下列犯行共11次 （起訴書誤載為12次）：
㈠黃致豪基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以 其所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話作為 販賣毒品之聯絡工具，分別於附表一編號4⑴至⑼、⑾所示 之交易時間、交易地點，以附表一編號4⑴至⑼、⑾所示之 交易經過，販賣第二級毒品甲基安非他命予葉彥均、楊揚鎮 及柳慧宗等人施用，並收受如附表一編號4⑴至⑼、⑾所示 之價款（均未扣案），藉以賺取差價利潤牟利。 ㈡黃致豪、趙宏億共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，以黃致豪所持用之門號0000000000號行動電 話作為販賣毒品之聯絡工具，於附表一編號4⑽所示之交易 時間、交易地點，以附表一編號4⑽所示之交易經過，販賣 第二級毒品甲基安非他命予柳慧宗施用，藉以賺取差價利潤 牟利。惟黃致豪同意柳慧宗賒欠，迄今仍未向柳慧宗收取販 賣毒品之價金1,500元。
四、嗣經警針對楊揚鎮、黃致豪持用之上開行動電話門號實施通 訊監察，並於104年10月20日，持本院核發之搜索票，至黃 致豪位在新北市○○區○○路000號3樓居處、楊揚鎮位於新 北市○○區○○街000巷00弄0號2樓住處執行搜索，另經趙 宏億同意後，在其位在新北市○○區○○路00巷00弄00號2 樓住處執行搜索，而分別扣得如附表二編號7至25所示之物 ，始查悉上情。
五、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮宜蘭縣政府警察局 移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、審理範圍之說明
被告葉志宏部分經原審判決後，檢察官及被告葉志宏均未據 提起上訴，不在本案審理範圍。被告林志德部分，被告林志 德提起上訴後，嗣於106年5月5日死亡，業經本院另為公訴 不受理判決，合先敘明。
二、證據能力
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告黃致豪、楊 揚鎮、趙宏億於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於 己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期 間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條 第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。 ㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人 對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同 意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法 院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形 ，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我 國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限 制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決 下述引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告黃致豪、楊揚鎮、趙宏億及渠等辯護人 均表示同意做為證據(本院卷第340至345、391至401頁)，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依照前開說 明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠事實二被告楊揚鎮販賣第二級毒品部分
此部分犯罪事實，業據被告楊揚鎮於偵查中原審羈押訊問、
本院準備程序及審理時自白認罪（原審聲羈459卷第30至31 頁、本院卷第332、339、401至402頁），核與證人楊志忠於 偵訊、原審證述情節相符（偵29364卷第99至100頁，原審卷 第313至314頁），且有原審法院104年度聲監字第2120號號 通訊監察書暨電話附表1份、被告楊揚鎮持用之行動電話門 號0000000000號與證人楊志忠持用之行動電話門號00000000 00號之通訊監察譯文1份在卷可憑（偵30427卷一第293至294 頁，原審聲羈459卷第19頁反面至20頁），並有附表二編號 17所示被告楊揚鎮持用之手機一支(內含0000000000門號SIM 卡1張)扣案可佐。前揭補強證據，已足資擔保被告楊揚鎮任 意性自白之真實性，是被告楊揚鎮之任意性自白核與事實相 符，足堪採信。
㈡事實三被告黃致豪、趙宏億販賣第二級毒品部分 此部分犯罪事實，業據被告黃致豪、趙宏億於偵訊、原審及 本院準備程序、被告趙宏億於本院審理均自白認罪（偵3042 7卷二第138、172至173、209至211頁，原審聲羈457卷第5頁 、原審聲羈459卷第32至33頁、原審卷第179、215、372頁， 本院卷第332、339、402至403頁），核與證人葉彥均、楊揚 鎮、柳慧宗於警詢及偵訊證述情節相符（偵30427卷一第160 至167、237至241、265至273頁、偵29363卷第210至212、27 0至273、275至277頁、偵30427卷二第147至149頁），且有 原審法院104年聲搜字1732號搜索票1紙、原審法院104年聲 監字第1736號、104年聲監續字第1296號、104年聲監續字第 1419號、104年聲監字第2091號、104年聲監字第2120號通訊 監察書暨電話附表各1份、宜蘭縣政府警察局104年10月20日 搜索筆錄暨扣押物品目錄表1份、監聽譯文1份、搜索現場及 扣案物照片共10張附卷可稽（偵30427卷一第138、139至143 、147至149、228至229、285至294頁，原審聲羈457卷第11 頁反面至18頁），並有如附表二編號8所示被告黃致豪持用 之手機一支(內含0000000000門號SIM卡1張)扣案可佐。前揭 補強證據，已足資擔保被告黃致豪、趙宏億任意性自白之真 實性，是被告黃致豪、趙宏億之任意性自白核與事實相符， 足堪採信。
㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。 另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從 價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除行為人坦
承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外， 委難察得實情。販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖 異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足 認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難 執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重 典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌甲基安非他 命，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締 之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危 險，平白無端且無償為該買賣之行為。經查，被告楊揚鎮、 黃致豪、趙宏億所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，固 無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差 價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干。然參諸被 告楊揚鎮與買受毒品之楊志忠、被告黃致豪與買受毒品之葉 彥均、楊揚鎮、柳慧宗間均無深厚情誼，其聯絡內容亦重在 相約見面交易之時間地點等，且渠等所為毒品交易均屬有償 行為，若非有利可圖，渠等又何需大費周章聯繫交易毒品事 宜，旋即在約定地點親自或委由他人交付毒品？渠等殆無甘 冒查緝風險而以購入同等價格交付毒品之可能。且不論係以 何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之 利得，除經被告楊揚鎮、黃致豪明確詳敘，或有帳冊記載價 量均臻明確外，委難察得實情。又查，被告楊揚鎮、黃致豪 為智識正常之成年人，對於甲基安非他命之價格昂貴，取得 不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就 此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，縱 屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高 度風險，而平白從事交易甲基安非他命之理。是以，被告楊 揚鎮所為販賣第二級毒品甲基安非他命予楊志忠、被告黃致 豪所為販賣第二級毒品甲基安非他命予葉彥均、楊揚鎮、柳 慧宗，收取對價，自有從中賺取價差、量差或純度以牟利， 渠等有營利之意圖及事實，自屬灼然。
㈣綜上說明，被告楊揚鎮販賣第二級毒品甲基安非他命予楊志 忠之犯行、被告黃致豪販賣第二級毒品甲基安非他命予葉彥 均、楊揚鎮、柳慧宗之犯行、被告黃致豪與被告趙宏億共同 販賣第二級毒品甲基安非他命予柳慧宗之犯行，均事證明確 ，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明
㈠核被告楊揚鎮、黃致豪、趙宏億所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。渠等販賣前持有第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為吸收
，皆不另論罪。
㈡被告黃致豪、趙宏億間，就附表一編號4⑽所示販賣第二級 毒品罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈢被告黃致豪所犯如附表編號4⑴至⑾所示販賣第二級毒品罪 共11罪，屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣被告黃致豪、趙宏億、楊揚鎮有事實一所示之前科執行情形 ，此有本院被告黃致豪、趙宏億、楊揚鎮三人之前案紀錄表 各乙份在卷可憑，渠等於受有期徒刑之執行完畢後，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本 刑為無期徒刑部分，依法不得加重以外，其餘均應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪 行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段 各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被 動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑 。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官 聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以 案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當 之(最高法院100年度台上字第698號判決意旨可資參照)。經 查，被告楊揚鎮就事實二即附表一編號3所示販賣第二級毒 品甲基安非他命部分之犯行，業據被告楊揚鎮於偵查中法院 為羈押訊問時、本院準備程序及審理時自白不諱(原審聲羈 459卷第30至31頁、本院卷第332、339、401至402頁）；被 告黃致豪就事實三即附表一編號4所示11次販賣第二級毒品 甲基安非他命部分之犯行，業據被告黃致豪於偵訊、偵查中 法院為羈押訊問時、原審、本院準備程序時自白不諱（偵30 427卷二第138、209至211頁，原審聲羈459卷第32至33頁、 原審卷第179、372頁，本院卷第332、339頁）；被告趙宏億 就事實三㈡即附表一編號4⑽所示與被告黃致豪共同販賣第 二級毒品甲基安非他命部分之犯行，業據被告趙宏億於偵訊 、偵查中法院為羈押訊問時、原審、本院準備程序及審理時 自白不諱（偵30427卷二第172至173頁，原審聲羈457卷第5 頁、原審卷第215、372頁，本院卷第332、339、402至403頁 ）；均與毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑 之規定相符，爰依該規定各減輕其刑，並均依法先加(累犯 加重部分)後減之。
㈥按犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可憫恕
，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判 斷(最高法院51年度台上字第899號判例、70年度第6次刑事 庭會議決議、95年度台上字第6157號、97年度台上字第352 號判決意旨參照)。次按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯 可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義 雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（ 包括刑法第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減 輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌。倘法院 就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未有濫用或 不當者，即有其適用(最高法院103年度台上字第4174號判決 意旨參照)。經查：
⒈被告趙宏億就事實三㈡即附表一編號4⑽部分所示與被告黃 致豪共同販賣販賣第二級毒品甲基安非他命予柳慧宗，戕害 國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該。然其販 賣毒品之對象僅1人、次數僅1次，其惡性及犯罪情節較諸大 盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式多所差異，對社會危害之程 度相對較輕。且就其犯罪參與程度觀之，其角色分工僅為依 被告黃致豪之請託，順路交付毒品予柳慧宗，其並未實質分 得獲利，其顯非居於犯罪主要角色，犯罪參與程度顯較被告 黃致豪為輕，犯罪情節非重。縱其依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑後，最低法定刑仍為有期徒刑3年6月 ，如遽論科此重典，不免過苛，有傷人民之法律情感，其犯 罪情狀在客觀上足以引起一般同情而顯堪憫恕，雖科以法定 最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依 法先加後遞減輕之。
⒉被告楊揚鎮及黃致豪之辯護人，亦均分別為被告楊揚鎮、黃 致豪請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條規定 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶 嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其 他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法 定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其 犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過 重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院 100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告楊揚鎮
、黃致豪雖均非大盤毒梟，惟渠等販賣販賣第二級毒品甲基 安非他命，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，犯罪所生生 危害難謂不重。又被告楊揚鎮、黃致豪(附表一編號4⑽除外 )就渠等所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，從電話聯 絡到交付毒品均係渠等自行為之，被告黃致豪就附表一編號 4⑽部分，電話聯絡、提供毒品亦均係其親自為之，僅就交 付毒品部分委由被告趙宏億順路帶去給柳慧宗，是以就犯罪 參與程度觀之，渠等均係主要參與者，甚至是唯一的參與者 ，犯罪參與程度甚深。且渠等均經適用毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑後，最輕刑度已由有期徒刑7年減為有期 徒刑3年6月，尚屬罪刑相當，並無情輕法重之憾，爰均不再 依刑法第59條規定酌減其刑。
三、上訴駁回之理由
㈠就被告黃致豪、趙宏億部分，原審詳予審理後，認被告黃致 豪、趙宏億均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪，被告黃致豪、趙宏億均為累犯，兩人均符合毒品 危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，被告 趙宏億復依刑法第59條規定酌減其刑，並以行為人之責任為 基礎，審酌被告黃致豪、趙宏億明知甲基安非他命足以戕害 人之身體健康，一經染毒，極易成癮，竟仍為圖己利，漠視 法令禁制而販賣毒品謀利，助長毒品流通危害社會，對社會 治安造成潛在之危害，所為顯應非難；復參酌其等分別賣出 甲基安非他命之次數、數量及獲利等情，暨其等個別之品行 、智識程度、生活狀況，及犯後是否坦承犯行之犯後態度等 一切情狀，分別量處如附表一編號4、4⑽主文欄所示之刑， 並就被告黃致豪部分定其應執行刑有期徒刑12年。另就沒收 部分，說明①附表二編號8所示之HTC行動電話1支（內含門 號0000000000號SIM卡1張），為被告黃致豪所有，供其為如 附表一編號4⑾所示販賣第二級毒品犯行聯絡使用，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；又未扣案之行 動電話1支（廠牌不詳，含門號0000000000號SIM卡1張）， 係供被告黃致豪單獨犯如附表一編號4⑴至⑼所示9次販賣第 二級毒品聯繫所用之物，亦係供被告黃致豪、趙宏億共同犯 如附表一編號4⑽所示販賣第二級毒品聯繫所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收(附表一編號4 ⑽部分宣告被告黃致豪、趙宏億連帶沒收)，並依刑法第38 條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額(附表一編號4⑽部分諭知被告黃致豪、趙宏 億連帶追徵其價額)；②被告黃致豪所犯如附表一編號4⑴至 ⑼、⑾所示販賣第二級毒品罪，其各次犯罪所得分別為
2,000元、2,000元、1,000元、1,000元、1,000元、2,000元 、2,000元、1,000元、1,500元、1,500元，均已收取且均未 扣案，皆應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，並均 依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額；被告黃致豪、趙宏億所為如附表一編 號4⑽所示之犯行，被告黃致豪迄今並未收取販賣毒品之價 金1,500元，復無積極證據證明被告已取得犯罪所得，自無 從就該等部分宣告沒收；③附表二編號7、9至14，雖屬被告 黃致豪所有，此或係被告黃致豪於原審另案施用毒品案件所 用之物、或無證據認與本案販賣毒品有關之物；附表二編號 23至25，雖屬被告趙宏億所有，此係被告趙宏億於原審施用 毒品案件所用之物，均不諭知沒收。經核其採證認事用法均 無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡被告黃致豪及其辯護人上訴意旨略以：請求依刑法第59條酌 減其刑，另被告黃致豪犯罪對象只有3人，所得利益微小， 原審判決定應執行刑12年顯然過重，請求從輕量刑云云。被 告趙宏億及其辯護人上訴意旨略以：原審量刑過重，被告趙 宏億家中有高齡父母及女兒需要扶養，請求從輕量刑云云。 ⒈就被告黃致豪上訴意旨所提請求依刑法第59條酌減其刑部分 ，業經本院論駁說明如前，此部分上訴無理由。 ⒉就被告黃致豪、趙宏億認原審量刑及定應執行刑過重部分， 按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一 切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台 上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照） 。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑 法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並 非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減 輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重( 最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判 決就被告黃致豪、趙宏億所為各次販賣毒品犯行之量刑部分 ，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任 為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀而為量刑。就被告黃 致豪定應執行刑部分，亦已考量被告黃致豪所為11次販賣毒 品犯行，罪名相同，犯罪時間均密集分布於104年8月至9月 間，且販賣對象僅葉彥均、楊揚鎮、柳慧宗三人，犯罪時間 及犯罪所侵害法益之專屬性或同一性尚屬集中，如以實質累 加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內
涵，而違反罪責原則，因而依多數犯罪責任遞減原則，就被 告黃致豪所犯11罪之宣告刑合計40年4月，定其應執行刑為 有期徒刑12年，顯已給予大幅度之刑罰折扣，難謂原審判決 之定刑有何過重之虞。據上，原審之量刑及定刑並未逾越法 定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，自難指 為違法或不當。被告黃致豪、趙宏億此部分上訴均無理由， 皆應予駁回。
四、撤銷改判之理由及量刑審酌事項
㈠就被告楊揚鎮部分，原審詳予審理後，認罪證明確而對被告 楊揚鎮論罪科刑，固非無見。惟查，被告楊揚鎮所為販賣第 二級毒品甲基安非他命犯行，已於偵查中法院為羈押訊問時 自白犯行，嗣於本院準備程序及審理時亦已自白認罪，符合 毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定， 應依該規定予以減輕其刑，已如前述，此為原審所未及審酌 。
㈡被告楊揚鎮及其辯護人上訴意旨略以：①被告楊揚鎮就檢察 官起訴的犯罪事實及原審判決認定的犯罪事實，自白認罪， 符合偵審中自白之減刑要件，請求依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減刑；②被告楊揚鎮只販售給一人，出售的數 量只有0.5公克，事實上沒有收取價金，請求依刑法第59條 酌減其刑；③原審量刑過重，被告楊揚鎮家中尚有一位78歲 患有失智症的老母及就讀大學的一位子女，都需要被告楊揚 鎮扶養，請從輕量刑云云。惟查：
⒈就被告楊揚鎮上訴意旨①部分所示，業經本院說明如前，此 部分上訴為有理由。
⒉就被告楊揚鎮上訴意旨②請求依刑法第59條酌減其刑部分， 業經本院論駁說明如前，上訴為無理由，應予駁回。 ⒊原審判決就被告楊揚鎮部分既有前開可議之處，無從予以維 持，自應由本院就此部分，予以撤銷改判。被告楊揚鎮部分 之罪刑既經撤銷，被告楊揚鎮上訴意旨③部分關於原審判決 量刑之指摘，即無所附麗，應由本院為刑之量定時，再予斟 酌。
㈢爰審酌被告楊揚鎮，不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利 益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，販賣第 二級毒品甲基安非他命供楊志忠施用，助長施用毒品惡習， 令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康， 重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社 會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅；惟考量 被告楊揚鎮已於偵查中法院羈押訊問及本院審理時坦承犯行 ，態度尚可；兼衡其犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀、販
賣毒品之數量、犯罪所得1,000元且迄未收受、生活狀況、 品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4年。 ㈣沒收
⒈沒收之法律修正
⑴被告行為後，刑法及其施行法關於沒收規定，業於104年12 月30日、105年6月22日歷經二次修正公布。刑法施行法第10 條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一 百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日 施行。」第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是 刑法新修正之沒收規定，自105年7月1日施行。又刑法第2條 第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國 立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑） ，為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時 法。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於 新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使 其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11 條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之 規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。 」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此 次增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」 規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」 之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別 規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正 立法理由參照）。
⑶為因應刑法施行法第10條之3第2項之規定，相關特別法將於 刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，毒品危害防 制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日 修正公布，並自105年7月1日起施行，即意在以修正後之條 文配合修正刑法沒收規定而為適用，資為毒品犯罪沒收規定 之依據。其中毒品危害防制條例第18條第1項前段將原「查 獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器 具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」規定，修正為「查 獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器 具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，原第18條 沒收對象為「不問屬於犯人與否」其範圍較刑法沒收章大，
且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7 月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「 查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使 相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷 燬（本條之修正立法理由參照）。另同條例第19條第1項原 規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之。」規定，修正為「犯第4至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第 4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所 用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考 量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不 能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收 之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得 之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦 予刪除（本條之修正立法理由參照）。揆諸前開說明，自應 優先適用修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定，如 該條例無特別規定者，則適用修正後刑法關於沒收、追徵之 規定。
⑷再參酌此次修正刑法第38條及增訂第38條之1之規定，除擴 大沒收之主體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍，復統一沒收 之替代手段，明訂於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經 濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響， 增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38 條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上 之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件 之必要者」，得不宣告或酌減之。是綜觀前述刑法及毒品危 害防制條例之修正，關於供犯罪所用之物，除有修正後刑法 第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修 正後毒品危害防制條例第19條第l項規定，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 至於犯罪所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之 物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法 第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修 正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第
三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。而依修正後刑法第38條之2第2項規定，宣 告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所 得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣 告或酌減之。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；修正後之 刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。經 查，被告楊揚鎮所為販賣第二級毒品甲基安非他命予楊志忠 之犯行，販賣毒品金額雖係1,000元，惟依被告楊揚鎮之供 述（原審聲羈459卷第30至31頁、本院卷第339、402頁）及 證人楊志忠之證述（偵29364卷第99至100頁，原審卷第313 至314頁），被告楊揚鎮同意楊志忠賒欠，且迄今仍未向楊 志忠收取，是被告楊揚鎮實際上並無犯罪所得，自無庸諭知 沒收。
⒊扣案如附表二編號17所示之三星廠牌行動電話1支（內含門 號0000000000號SIM卡1張），為被告楊揚鎮所有，並供其販 賣第二級毒品甲基安非他命予楊志忠時之聯絡使用，業據被 告楊揚鎮供述明確，並有行動電話門號0000000000號之通訊