臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1684號
上 訴 人
即 被 告 張中強
選任辯護人 江百易律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院105 年度訴字第938 號，中華民國106年4月26日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第
22194 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張中強未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、張中強前於民國91年間，因殺人案件，經臺灣高等法院臺中 分院以90年度重上更四字第35號判決判處有期徒刑15年，褫 奪公權10年，並經最高法院以91年度臺上字第3770號判決上 訴駁回確定，乃入監執行，於98年8 月18日縮短刑期假釋出 監，假釋期間於101 年5 月19日屆滿，假釋期間屆滿未經撤 銷假釋，視為執行完畢。
二、張中強明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，分別係 槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所規定 之槍砲、彈藥，未經主管機關許可不得持有。於民國104 年 農曆過年前，基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子 彈之犯意，以不詳方法取得如附表所示、可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）、具有殺傷力之制式子 彈1 顆及非制式子彈2 顆，而無故持有之。嗣於105 年9 月 13日18時35分許，為警持臺灣桃園地方法院法官所核發之搜 索票，前往張中強位於桃園市○○區○○街00號之住處執行 搜索，於上開處所之沙發椅下，當場扣得如附表所示、具有 殺傷力之槍彈等物，始悉上情。
三、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告張中強於警詢、檢察官偵查及原審審理時之自白： 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告於警詢、檢
察官偵查及原審審理時均坦承其有上開事實欄二所載、非法 持有如附表所示、具有殺傷力之槍彈之犯行（見偵查卷第7 至9 、55頁及原審卷第25頁反面），其於本院審理時辯稱： 因為扣案槍彈是在我家找到的，員警說我如果不承認，就是 我母親的，所以我在偵查及原審時沒辦法推，我要等楊禾田 ，也就是本名為楊勝文的人出來證實我所說的不是事實云云 ，惟被告於原審審理時，從未主張上開自白係受不法取供而 為之，經本院準備程序時詢問：「你在警察局、偵查中及原 審審理時，警察、檢察官或原審法官有無以不好的態度逼你 說出你不想說的話？」時，被告亦答稱：沒有等語（見本院 卷第75頁反面），且被告於原審準備程序及審理時，在有選 任辯護人陪同、充分保障其防禦權之情形下，仍始終承認檢 察官起訴之犯罪事實及罪名，益徵被告為上開自白時，並未 受到員警、檢察官或原審以任何不正方法訊問之情事，且被 告若否認犯行，並不當然推論本案扣案槍彈即為其母非法持 有，是被告上開所辯，顯屬無稽，復參以：⒈被告於原審判 決後，提起上訴時自行撰寫之上訴意旨狀仍自白本件犯行（ 見本院卷第26至28頁），⒉被告於本院逕自改口否認本案犯 行，與其前所稱必需證人楊禾田出庭證實其所述不實後方能 改口之說詞，顯然相互矛盾。足見被告上開所辯自白非任意 性云云，顯屬事後卸責之詞，尚難採信。此外，被告及其選 任辯護人亦未提出被告有何因被員警、檢察官或原審以強暴 、脅迫或其他不正方法而為不實自白之證據，是被告於警詢 、檢察官偵查及原審審理時所為之自白顯係出於任意性無訛 （詳如理由欄二所述），自具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列認定 事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（ 包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告及其選任辯護 人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不 予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過 低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈢本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自
然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實欄二所載、被告張中強非法持有如附表所示、具有 殺傷力之槍彈之犯行，迭據被告於警詢、偵查及原審審理時 坦承不諱（見偵查卷第7 至9 、55頁及原審卷第25頁反面） ，扣案槍彈係在被告住處之沙發椅下查獲，並有臺灣桃園地 方法院105 年度聲搜字第730 號搜索票、桃園市政府警察局 中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片12張在 卷可考（見偵查卷第14至16、18、19頁），又扣案如附表所 示之槍彈經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）以檢 視法、性能檢驗法及試射法進行鑑定，結果認：如附表編號 1 所示之手槍1 枝，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之 槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力；如附表編號2 所示之制式子彈1 顆，認係9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；如 附表編號3 所示之子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈 殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可 擊發，認具殺傷力等語，有刑事局105 年9 月29日刑鑑字第 1050088900號鑑定書暨所附照片1 份在卷可考（見偵查卷第 49至51頁）。是依上述補強證據已足資擔保被告上開於警詢 、偵查及原審審理時所為任意性自白與事實相符，應可採信 ，本件事證明確，被告確實有為事實欄二所載之未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，堪以認 定。
㈡被告雖於本院審理時翻異前詞，辯稱：有人陷害我，把扣案 槍彈放在我家，我有去管區報案有人非法侵入我家，我從來 不知道我家沙發下有槍彈，是警察來我家執行搜索我才知道 的云云。查被告確實有於105 年3 月7 日，前往桃園市政府 警察局龍潭分局聖亭派出所，對東元資融股份有限公司提出 重利告訴，同時對該公司指派至其住處催討債務之真實姓名 、年籍不詳之成年男子與成年女子各1 人提出侵入住居之告 訴，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第95 79、11534 號案件偵查後，認被告所指之人犯罪嫌疑不足， 而於105 年6 月15日為不起訴處分確定在案等情，有上開不 起訴處分書、本院被告前案紀錄表、本院公務電話紀錄及桃 園市政府警察局龍潭分局函送資料等件在卷可稽（見本院卷 第94至114 頁）。由上開書證難以證明有人侵入被告住處之 情，更遑論該侵入住處之人為陷害被告而將槍彈置於其住處 沙發下，從而，被告所辯上情，顯屬虛妄，不足採信。 ㈢公訴意旨原認被告係於103 年11月間某日，在桃園市○○區
○○街00號居所內，自友人楊勝文處，收受如附表所示之槍 彈而持有之等語。惟查，被告於偵查中供稱：其於104 年1 月底取得如附表所示之槍彈等語，至原審準備程序時亦稱： 其取得如附表所示槍彈之時間為104 年農曆過年前，與其前 於偵查中所述較相吻合，是本件被告開始持有如附表所示之 槍彈之時間應為104 年農曆過年前。再查，被告雖於警詢、 偵訊及原審審理時均供稱：因我朋友「楊勝文」將如附表所 示之槍彈放在我車上，忘記拿走，我打開後發現是槍彈，打 電話問「楊勝文」，他表示先寄放我這裡，我就答應並將如 附表所示之槍彈帶回住處云云，然檢察官於105 年10月26日 偵訊時，調閱符合被告所述「楊勝文」之出生年次、住所地 點、名為「楊勝文」之人之個人戶籍及相片影像資料查詢資 料，供被告指認後，被告表示該等資料中並無其所指之「楊 勝文」云云（見偵查卷第55、57至65頁），檢察官復依被告 同日偵訊時稱：其與「楊勝文」曾一起關在臺中監獄乙節， 發函詢問法務部矯正署臺中監獄（下稱臺中監獄），經臺中 監獄函覆以：經查並無「楊勝文」入監記錄等語，有臺中監 獄105 年11月8 日中監戒字第00000000000 號函1 紙在卷足 憑（見偵查卷第67頁），被告於原審準備程序時則供稱：我 沒有「楊勝文」新的聯絡手機號碼，我跟他都是以line聯絡 ，我打了「楊勝文」電話很多次，但都沒人接云云（見原審 卷第27頁），顯然無法提供其所指受寄代藏之「楊勝文」之 真實姓名、年籍以供查證，倘如被告所述，其確係受友人「 楊勝文」之託代藏如附表所示之槍彈，而願擔負最輕本刑為 有期徒刑3 年以上之重罪而代為保管如附表所示之槍彈之情 以觀，其與該名為「楊勝文」之友人應相知甚深、情誼甚篤 ，詎被告竟稱不知該名友人之真實姓名、住處，迄未提出任 何證據以供查證，則其所供係受「楊勝文」之託寄藏本件扣 案槍彈乙節是否真實，尚非無疑。況被告於本院準備程序時 改口稱：如附表所示之槍彈並非楊勝文交給我的等語（見本 院卷第75頁），且於本院審理中陳稱楊勝文寄放之事是伊編 出來的（見本院卷第126 頁），其辯護人亦當庭表示沒有傳 喚楊勝文之必要（見本院卷第122 頁），而卷內並無證據足 證被告係自友人「楊勝文」處取得如附表所示槍彈之情。從 而，起訴書關於被告取得如附表所示槍彈之時間及來源之記 載，容有誤會，爰認本件犯罪事實為被告係於104 年農曆過 年前以不詳方法取得而持有如附表所示之槍彈，殆屬明甚。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告確實有如事實欄二所示、非 法持有如附表所示、具有殺傷力之槍彈之行為，其所為上開 辯解，不足採信，被告所為上開犯行堪予認定。
三、論罪：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第 12條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。雖公訴人 於原審審理時當庭以言詞更正本案起訴法條為寄藏槍彈罪嫌 等語（見原審卷第57頁）。惟按所謂持有，係指為自己占有 槍砲、子彈，置於自己實力支配下之意，所謂寄藏，係指受 寄他人之槍砲、子彈，為之隱藏而言，寄藏與持有之界限， 應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別標 準。查本案既無證據足認被告係為其友人「楊勝文」而受寄 藏占有管領所如附表所示槍彈之情，已如前述（詳如理由欄 二㈢所載），是被告顯係為自己占有管領持有如附表所示槍 彈，而應論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許 可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條 第4 項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，公訴人前於原 審審理時所為更正，並無所據，併此敘明。
㈡被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之行為，其 持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續；亦即 一經持有，其犯罪即已成立，嗣後之繼續持有，及於其終止 持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，僅論以一罪。被告 以一持有行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重以同條例第8 條第4 項之非法持有可發射 子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢查被告有如事實欄一之部分所載之犯罪科刑執行情形，有本 院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢 ，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
四、撤銷原判決之理由：
原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：被 告係以不詳方法取得如附表所示之槍彈而無故持有之，核係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未 經許可持有具有殺傷力之子彈罪，原審誤認被告係自楊勝文 受託而代為寄藏槍彈，並無所憑，認事用法顯有未合，至被 告上訴意旨猶主張供出槍彈來源為楊勝文，得以減刑，又稱 此情係編造，顯有矛盾，並執前詞，否認犯罪，業據本院論 駁如前，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本 院予以撤銷改判，另為適法之諭知。
五、科刑及沒收：
㈠爰審酌被告明知持有具有殺傷力之改造手槍、子彈為法律所
禁止，嚴重威脅社會秩序及人民之生命、身體安全，影響社 會治安，犯罪所生危害不容輕忽，其於本院翻異前詞否認犯 行，毫無悔意，惟念其單純持有槍彈，兼衡其智識程度為高 中肄業、職業為鐘點工、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，改 量處如主文第2 項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折 算標準。
㈡查扣案如附表編號1 所示改造手槍1 枝，經鑑定確有殺傷力 ，屬違禁物，已如前述，應依刑法第38條第1 項之規定，宣 告沒收。扣案如附表編號2 所示之子彈1 顆經試射用罄、如 附表編號3 所示之非制式子彈經採樣試射用罄1 顆，均因擊 發而失其子彈之外型及效用，均非具有違禁物之性質，而不 予宣告沒收外，其餘未經試射如附表編號3 所示、具有殺傷 力之非制式子彈1 顆，仍屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項 之規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游士珺
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 106 年 11 月 1 日
附表：
┌──┬───────────┬────────────┐
│編號│應扣押之物 │數量 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 1 │改造手槍（槍枝管制編號│壹支 │
│ │0000000000） │ │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 2 │口徑9mm 制式子彈 │壹顆（業經試射用罄，不予│
│ │ │沒收） │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 3 │非制式子彈 │貳顆（其中壹顆業經試射用│
│ │ │罄，不予沒收） │
└──┴───────────┴────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第 3 項之未遂犯罰之。