臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1179號
上 訴 人
即 被 告 余予吾
選任辯護人 黃重鋼律師
陳倚箴律師
趙元昊律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度
訴字第283 號，中華民國106 年3 月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第6680號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、余予吾明知4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine ,PM A ）、對- 氯安非他命（Para-chloroamphetamine、PCA 、 4CA） 業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公 告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁 藥，且分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二級毒品、第三級毒品，不得非法轉讓，竟基 於轉讓禁藥之單一犯意，於民國104 年9 月6 日18時，在其 位於臺北市○○區○○○路0 段000 巷0 號11樓之居所內， 無償轉讓含4-甲氧基安非他命、對- 氯安非他命成分之圓形 藥錠1 顆予張宗典施用，而於同日22時許，張宗典欲離去之 際，余予吾復承前同一轉讓禁藥之犯意，接續無償轉讓含4- 甲氧基安非他命、對- 氯安非他命成分之圓形藥錠2 顆予張 宗典攜離。嗣於同年月9 日17時45分許，張宗典為警在臺北 市○○區○○街0 號前查獲，經其同意搜索，當場扣得如附 表一所示之物，經張宗典指認後，再由警持原審法院所核發 之搜索票至余予吾上址居所實施搜索，並扣得如附表二所示 之物，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被 告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原 則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本 於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下 ，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官
、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現 真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第 159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外 地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理 論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告 之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高 ，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法 第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一， 為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告 之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以 求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證 據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質 上並非相同。茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據 方法，關於證據能力認定如下：
（一）證人張宗典於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外 之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程 序中就證人張宗典於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見 本院卷第76頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證 人張宗典於原審、本院審理時業經傳喚到庭作證，並經具 結，復經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所 為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法 律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告 有罪之依據。
（二）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外 ，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告余予吾及其選任辯護人等均不爭 執各該證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明
異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之 情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，本院認前揭證據資料有證據能力。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告余予吾矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：於10 4 年9 月6 日，張宗典有至伊位於臺北市○○區○○○路0 段000 巷0 號11樓居所內，伊跟張宗典純粹是性伴侶，之前 也有見過面，張宗典至少到伊住處3 次，伊跟張宗典只有發 生性關係，伊並沒有交付張宗典任何圓形藥錠。又當天伊有 看到張宗典包包內有安非他命吸食器，但在伊面前並沒有施 用，因伊不喜歡與伊有性關係之伴侶施用安非他命，而有勸 告，雙方有此不愉快外，張宗典又開口向伊週轉，伊不同意 ，故雙方不歡而散，張宗典離開時非常不高興云云。而被告 之選任辯護人復執以證人張宗典於104 年9 月9 日採集之尿 液，經檢驗呈毒品（PMA ）陽性反應之報告，與本案不具關 聯性，而證人張宗典於104 年9 月9 日經警方查獲之圓形藥 錠，來源不明，且與本案不具關聯性，是均不得於本案作為 對被告論罪科刑之證據，亦不得做為證人張宗典證述之補強 證據。又證人張宗典之指述有重大瑕疵，且欠缺補強證據， 自不得僅以證人張宗典單一指述即認定被告有轉讓禁藥之犯 行等詞為被告辯護。
二、經查：
（一）前揭證人張宗典於104 年9 月9 日17時45分許，在臺北市 ○○區○○街0 號前為警查獲，經證人張宗典同意搜索， 而於證人張宗典身上扣得如附表一所示含第二級毒品4-甲 氧基安非他命、第三級毒品對- 氯安非他命成分之草綠色 藥錠2 顆，復經證人張宗典指認毒品來源為被告及取得地 點，再由警持原審法院所核發之搜索票至被告上址居所實 施搜索，自被告上址居所五斗櫃抽屜內、桌面上扣得被告 所有如附表二編號1 至6 所示含第二級毒品4-甲氧基安非 他命、第三級毒品對- 氯安非他命等成分之藥錠13顆（含 完整藥錠11顆、不完整藥錠2 顆）等情，業據證人張宗典 於檢察官訊問及原審、本院審理時具結證述在卷（見105 偵6680卷第35頁；原審卷二第68頁至70頁反面；本院卷第 182 頁至第185 頁），且經證人即查獲本案之員警林清吉 於本院審理時就查獲證人張宗典之經過情形具結證述甚詳 （見本院卷第174 頁至178 頁），復有證人張宗典自願受 搜索同意書、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣案物照片、證人張宗典於UT聊天室對 話紀錄、證人張宗典於SKYPE 聊天對話紀錄（見104 毒偵
3504卷第8 頁至第12頁、第18頁、第24頁至30頁）；原審 法院搜索票、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物及搜索現場照片 （見104 毒偵4118卷第12頁至16頁、第23頁至第26頁）附 卷可稽，及如附表一、附表二編號1 至6 所示之物扣案為 證，而扣案如附表一所示之物，經送交通部民用航空局航 空醫務中心檢驗，其檢驗結果為綠色圓形錠劑2 粒，檢出 第二級毒品4-甲氧基安非他命、第三級毒品對- 氯安非他 命等成分，有該局104 年11月17日航藥鑑字第00000000號 毒品鑑定書在卷足憑（見104 毒偵3504卷第67頁），另扣 案如附表二編號1 至6 所示之物，經鑑驗結果含第二級毒 品4-甲氧基安非他命、第三級毒品對- 氯安非他命等成分 ；附表二編號7 所示之物，經鑑驗結果則檢出第二級毒品 甲基安非他命成分，亦有臺北市政府警察局104 年北市鑑 毒字第605 號鑑定書附卷可考（見104 毒偵4118卷第69頁 ），是此部分事實堪以認定。
（二）又證人張宗典於檢察官訊問時具結證稱：伊透過HORNET交 友軟體認識被告，相約在忠孝敦化站附近被告住處見面， 在住處被告給伊1 顆毒品施用，之後伊要回家時，被告又 給伊2 顆毒品，就是9 月9 日為警查獲所扣得之毒品，被 告提供給伊施用之毒品1 顆和讓伊帶走之毒品2 顆，外觀 都是圓形，大小一樣等語（見105 偵6680卷第35頁），復 於原審審理時具結證稱：伊在HORNET交友軟體認識被告後 ，於104 年9 月6 日與被告相約至其住處聊天，被告拿搖 頭丸1 顆給伊，伊施用後覺得很歡樂，要離開時，被告又 主動再給伊搖頭丸2 顆讓伊帶走，被告給伊施用的搖頭丸 與被告送伊帶走的搖頭丸是一樣的，這是被告自己說的， 且搖頭丸外觀都是圓形，被告也都從同一五斗櫃內拿出來 給伊，被告單純送給伊，沒有收費；幾天後伊在UT聊天室 以「臺北- 晚上想EHI 」暱稱約嗨，E 指搖頭丸，即指用 搖頭丸來嗨，相約見面後才發現是警察，警察搜索後扣得 之2 顆搖頭丸就是被告給伊那2 顆；伊確定身上的搖頭丸 2 顆是被告給的，因為中間這段時間沒有人再給伊毒品等 語（見原審卷二第68頁至70頁反面）；於本院審理時亦具 結證稱：毒品確實是被告給伊的。於104 年9 月6 日，伊 至被告居所，被告不知道伊有無施用過搖頭丸，就拿搖頭 丸給伊等語（見本院卷第181 頁、第187 頁至第188 頁） 。而觀諸證人張宗典於檢察官偵訊及原審、本院審理時所 證述被告如何轉讓含禁藥成分藥錠1 顆供其施用，並贈送 含禁藥成分藥錠2 顆供其攜離之經過情節互核並無未合，
倘非其親身經歷，實已難為如此詳盡之證述，況證人張宗 典於案發3 日後為警查獲後採得尿液送驗，確呈第二級毒 品4-甲氧基安非他命（PMA ）陽性反應，有法務部調查局 105 年1 月29日調科壹字第10403538420 號鑑定書可參（ 見104 毒偵3504卷第76頁），而施用第二級毒品4-甲氧基 安非他命（PMA ）後人體尿液可偵測時間為2 至5 天，有 行政院衛生署管制藥品管理局97年11月7 日管檢字第0970 010736號函足參（見原審卷二第85頁），足見證人張宗典 之陳述具有可信性。
（三）復佐以證人張宗典為警查扣之草綠色藥錠2 顆（即附表一 編號1 ），與被告為警查扣藥錠13顆中顏色相同之草綠色 藥錠（即附表二編號3 ，含完整藥錠1 顆、碎塊1 顆）2 顆，其等成分均含第二級毒品4-甲氧基安非他命（4-Meth oxyamphetamine , PMA）、第三級毒品對- 氯安非他命（ Para-chloroamphetamine、PCA 、4CA ）及未列管之3,4- 亞甲基雙氧乙基卡西酮（bk-MDEA 、Ethylone，嗣於104 年10月29日列為第三級毒品）、氟- 安非他命（F-amphet amine 、fluoroamphetamine ）、咖啡因（Caffeine）， 外觀及成分相同，苟非同時購入之同批毒品，其成分尚無 由得以如此相同，且證人張宗典甫為警查獲時，即指述被 告係自居所五斗櫃內取出含禁藥成分藥錠予伊（見105 偵 6680卷第11頁反面），而與警搜索時查獲被告放置藥錠之 處（有半顆藥錠係於五斗櫃桌面查獲，剩餘藥錠係於五斗 櫃抽屜內查獲）亦屬相合，益徵證人張宗典確親身見聞， 方能精確指述被告放置藥錠位置，是認證人張宗典於檢察 官訊問及原審、本院審理時所為前開被告轉讓藥錠1 顆供 其施用、另轉讓藥錠2 顆供其攜離之證述，係本於自身經 歷之事實而為，應屬非虛，可以採信，而被告上開所辯伊 並沒有交付張宗典任何圓形藥錠云云，無從採取。（四）再者，被告提供證人張宗典施用之藥錠雖未扣案並檢驗成 分，然被告轉讓予證人張宗典施用之藥錠，與被告轉讓予 證人張宗典攜離之藥錠外觀大小相同，均為被告自一五斗 櫃內取出，施用後確有歡娛興奮之感等情，業據證人張宗 典證述明確在卷，詳如前述，且證人張宗典為警查獲後採 得尿液送驗，亦呈現第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA ）陽性反應，而施用第二級毒品PMA 後人體尿液可偵測時 間為2 至5 天，有上開尿液檢驗報告、衛生署管制藥品管 理局函文可資佐證，稽此，被告轉讓予證人張宗典施用之 藥錠，確與本案查扣之藥錠相同，均含第二級毒品4-甲氧 基安非他命、第三級毒品對- 氯安非他命成分，亦堪以認
定。
（五）被告雖辯稱：當天伊有看到張宗典包包內有安非他命吸食 器，伊不喜歡與伊有性關係之伴侶施用安非他命，而有勸 告，雙方有此不愉快外，張宗典又開口向伊週轉，伊不同 意，故雙方不歡而散，張宗典離開時非常不高興云云。然 本件被告為警查獲時，並在其上址居所扣得安非他命2 包 、吸食器1 組（即如附表二編號7 、8 所示之物），而被 告於原審審理時供稱：吸食器係其友人攜帶前來等語（見 原審卷二第73頁反面），且被告於104 年10月26日警詢時 亦就安非他命2 包係伊於2 至3 個月前，在臺北市松山區 基隆路上的JUMP夜店內由現場認識的朋友所取得一節供明 在卷（見105 偵6680卷第4 頁），顯與被告前揭所辯情詞 核有未合，是認被告上開所辯要非可採。
（六）辯護意旨固辯以：證人張宗典104 年9 月9 日尿液經檢驗 呈毒品（PMA ）陽性反應之報告，及證人張宗典於104 年 9 月9 日經警方查獲之圓形藥錠，均與本案不具關聯性， 是不得於本案作為對被告論罪科刑之證據，亦不得做為證 人張宗典證述之補強證據等詞。惟上開證人張宗典104 年 9 月9 日尿液檢驗報告，及證人張宗典104 年9 月9 日經 警方查獲之圓形藥錠等項證據，與本案之關聯性，及如何 得以做為證人張宗典證述之補強證據等情，已由本院依據 卷內事證說明詳如前述，而辯護意旨所辯上情，難認有據 可採。
（七）辯護意旨復辯稱：由張宗典與證人林清吉聯繫之內容，可 知張宗典早已係利用搖頭丸在UT聊天室或交友軟體上找人 約炮之老手，伊稱104 年9 月6 日之前從未施用過搖頭丸 云云，顯屬不實而有重大瑕疵；張宗典在104 年9 月9 日 被警方查獲之前究竟見過被告幾次，其所述內容於偵查、 審理時所述次數不同，亦與被告所述不符，而以張宗典第 一次與警員林清吉聯繫就相約見面，可知張宗典稱伊與被 告認識9 個月，只有在104 年9 月6 日見面被告1 次云云 ，顯有重大矛盾與瑕疵，另證人張宗典否認曾到被告住處 與被告發生性關係，顯悖於其慣性，其說詞有重大瑕疵而 不可信。再由證人張宗典指證伊與被告同時於104 年9 月 6 日在被告居所施用毒品，然被告尿液檢驗報告之結果， 卻呈陰性反應，顯示被告未與張宗典同時吸毒，是證人張 宗典之指述有重大瑕疵，且欠缺補強證據，自不得僅以證 人張宗典單一指述即認定被告有轉讓禁藥之犯行等情。然 以：
（１）證人張宗典於104 年9 月6 日之前是否施用過搖頭丸，及
其於104 年9 月6 日前與被告見面之次數、是否與被告發 生性關係等節，依卷內現存事證尚無從遽以論斷，亦核與 本案犯罪事實無直接關聯性，辯護意旨此部分所指乃屬臆 測之詞，自非得以逕取。
（２）況按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未 必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式 無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全 貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而難免較 為模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原 貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習 慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等不 同，亦可能導致其等對於細節之陳述未能將實情全貌完整 展現，且因受外在事物潛移默化，以至記憶難免模糊，甚 有部分易受影響，難以詳述。自無法僅因證人一部分陳述 之不明確，或有不相符合之處，即全盤否認該證人所有供 述內容之憑信性。查證人張宗典先後證述於104 年9 月6 日當天，在被告上址居所，被告轉讓藥錠1 顆供其施用、 另轉讓藥錠2 顆供其攜離等重要事項，均非有未合，並有 上開尿液檢驗報告、如附表一、附表二編號1 至6 所示之 扣案物品等事證可佐，其證詞自具有相當之可信度，而難 以僅謂一有不符或矛盾，即應認其證詞全部均為不可採信 。
（３）另被告之尿液檢驗報告固呈陰性反應（見104 毒偵4118卷 第62頁），惟被告經警採集尿液之日期為104 年10月26日 ，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷 足憑（見104 毒偵4118卷第63頁），而證人張宗典經警採 集尿液之日期則為104 年9 月9 日，亦有臺北市政府警察 局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可佐（見104 毒偵35 04卷第51頁），顯見被告經警採集尿液之日期距離104 年 9 月6 日已有數十日，與證人張宗典經警採集尿液之日期 ，亦相距1 個月又17日，則當無法憑以被告之上開尿液檢 驗報告結果，逕推論證人張宗典之證詞具有重大瑕疵。（４）又證人張宗典前揭所為之證述符實可採，業經本院依據卷 內相關事證認定詳如前述，且被告所涉之犯行，除證人張 宗典指證在卷外，復有上開尿液檢驗報告，及如附表一、 附表二編號1 至6 所示之扣案物品可證，並非僅憑證人張 宗典單一指述即認定被告所涉犯行。
（５）基此，辯護意旨此部分所辯各節，尚非可採。三、綜上，被告及其選任辯護人前開所為之辯解，委無足取。本 件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，藥事法第83條業於10 4 年12月2 日修正公布，同年月4 日施行。自藥事法第83條 第1 項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑 、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」，修正為 ：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏 、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」提高其罰金刑，新法並 未較有利於被告，本件比較新舊法之結果，依刑法第2 條第 1 項前段規定，自應適用行為時法，即修正前藥事法第83條 第1 項處斷。
肆、論罪部分：
一、按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該 當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法 優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而93年4 月 21日修正施行後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑 （7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金）較毒品危 害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重， 故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成 年人之情形，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條 之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先 適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院103 年度台 上字第1812號判決意旨可資參照）。轉讓第三級毒品亦同此 理，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。復按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準，行 政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之授權於98年11 月20日以院臺法字第0980073647號令修正訂定「轉讓毒品加 重其刑之數量標準」，該標準第2 條第1 項第2 款、第3 款 則規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者；轉讓第三 級毒品達淨重20公克以上者」。經查，本件被告轉讓第二級 毒品4-甲氧基安非他命、第三級毒品對- 氯安非他命予證人 張宗典之數量均未達上開加重之數量標準，又其轉讓之對象 即證人張宗典該時為26歲（見原審卷二第77頁），亦非未成 年人，故本案並無毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條 第1 項之加重事由，自應優先適用藥事法處罰。是核被告所
為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。二、4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine , PMA）、對- 氯安非他命（Para-chloroamphetamine、PCA 、4CA ）固分 屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規範 之第二級毒品、第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3 條所稱之第二級管制藥品、第三級管制藥品，均屬安非他命 類衍生物，而安非他命類藥品早經行政院衛生署以75年7 月 11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，故均屬藥事法 第22條第1 項第1 款所定之禁藥，有衛生福利部食品藥物管 理署105 年11月10日FDA 藥字第1050046261號函在卷可參（ 見原審卷二第26頁至第44頁），起訴書認4-甲氧基安非他命 、對- 氯安非他命屬偽藥，而被告所為涉犯轉讓偽藥罪，容 有誤會，然轉讓偽藥罪與轉讓禁藥罪，所適用之法條同一， 爰不予變更起訴法條。
三、再按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適 用，是被告所為轉讓禁藥犯行，其持有4-甲氧基安非他命之 行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本件既依法規 競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥 之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律 適用完整性之法理，其低度之持有4-甲氧基安非他命行為， 自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法 院104 年6 月30日104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。四、又被告於上開時、地，先後所為2 次轉讓含禁藥藥錠之行為 ，均係在密切接近之時間及地點所為，顯均係基於同一犯意 接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理 ，故應成立接續犯，而僅論以一罪。
五、至公訴意旨雖認被告係以一行為轉讓內含數管制藥品成分之 藥錠予張宗典而犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定 ，從一重處斷，然被告轉讓之藥錠內同時含4-甲氧基安非他 命、對- 氯安非他命等禁藥成分，應僅構成一轉讓禁藥罪， 公訴意旨此部分所述，尚有未洽。
六、末按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規 範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令 之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑 法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項 補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成 要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充 規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或
廢止之範疇，自無刑法第2 條第1 項法律變更之比較適用問 題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院 94年度台上字第771 號判決要旨參照）。而毒品之分級及品 項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每3 個月 定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條 例第2 條第3 項定有明文，而行政院於104 年10月29日以院 臺法字第1040054557號公告修正「毒品之分級及品項」部分 分級及品項，增列「3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（3,4 -me thylenedioxy-N-ethylcathinone 、Ethylone）」為附 表三第三級毒品編號43號，並於同日生效（見原審卷二第27 頁）。揆諸上揭意旨，「3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮」 原非屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三 級毒品，經行政院於104 年10月29日始增列為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，此變更即屬 事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問 題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，則本件被告 轉讓之禁藥自不包括「3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮」， 起訴事實認被告轉讓禁藥「3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮 」予證人張宗典，亦有未合，應予更正，附此說明。伍、沒收部分：
一、被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修正 ，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之 3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行 。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後 有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問 題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五 章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文。又 刑法修正後，有關違禁物之沒收，修正後刑法第38條第1 項 規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」。二、按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加 以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意 割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最 高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告轉讓含禁藥 藥錠之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防 制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇 一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則縱扣案如附表 一所示之物，含有第二級毒品成分，基於法律整體適用不得 割裂原則，亦無割裂適用毒品危害防制條例第18條第1 項前 段之規定諭知沒收銷燬之餘地。
三、扣案如附表一所示之物，性質上均屬違禁物，不問屬於犯罪 行為人與否，均應依修正後刑法第38條第1 項規定宣告沒收 （詳最高法院106年度台上字第2305號判決意旨）。四、至扣案如附表二編號1 至7 所示之物，均業經原審法院以10 5 年度單禁沒字第7 號裁定沒收銷燬確定在案，有原審法院 上開裁定及本院被告前案紀錄表在卷可佐；另扣案如附表二 編號8 所示之安非他命吸食器，核與本案轉讓禁藥犯行無涉 ，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
陸、駁回上訴之理由：
原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用修正 前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項， 修正後刑法第38條第1 項，刑法施行法第10條之3 等規定為 依據，並審酌被告漠視法令禁制規定，轉讓禁藥予他人，助 長毒品之流通並戕害吸毒者之身心健康，所造成之危害非輕 ，對社會秩序亦造成相當危害，所為實非可取。再審酌本案 被告犯後猶否認犯行，不知悔改，且前已有轉讓愷他命之犯 行遭法院判刑確定，有本院前案紀錄表在卷可參，仍不知警 惕，再為同樣罪質之罪，情節非輕不宜輕縱，兼衡其智識程 度，家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情 狀，量處有期徒刑1 年4 月。另就沒收部分說明：（一）扣 案如附表一所示之毒品，經交通部民用航空局航空醫務中心 鑑定結果含第二級毒品4-甲氧基安非他命、第三級毒品對- 氯安非他命成分，有該局104 年11月17日航藥鑑字第104113 55號鑑定書（見104 毒偵3504卷第67頁）在卷可參，爰依修 正後刑法第38條第1 項沒收之。（二）扣案如附表二編號1 至6 所示之毒品，經鑑定結果含第二級毒品4-甲氧基安非他 命、第三級毒品對- 氯安非他命成分，附表二編號7 所示之 毒品，經鑑定結果含第二級毒品甲基安非他命，有臺北市政 府警察局104 年北市鑑毒字第605 號鑑定書附卷可佐（見10 4 毒偵4118卷第69頁），惟均與本案無關，自無從為沒收銷 燬之諭知（此部分已由被告另涉施用毒品案件處理，原審法 院105 年度單禁沒字第7 號裁定沒收銷毀）。至扣案如附表 二編號8 所示之吸食器，亦無證據證明與本案有關，爰均不 宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允 恰。被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當 ，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官柯宜汾到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李逸翔
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條（修正前）
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────────────┬──────────────────┐
│編號│ 物品名稱 │數量 │
├──┼───────────────┼──────────────────┤
│ 1 │含第二級毒品4-甲氧基安非他命(4│草綠色藥錠2 顆（淨重0.653 公克，取樣│
│ │-Methoxyamphetamine, PMA)、第 │0. 0426 公克，餘重0.6104公克） │
│ │三級毒品對-氯安非他命(Para-chl│ │
│ │oroamphetamine、PCA、4CA)成分 │ │
│ │之草綠色藥錠 │ │
└──┴───────────────┴──────────────────┘
附表二：
┌──┬───────────────┬──────────────────┐
│編號│ 物品名稱 │數量 │
├──┼───────────────┼──────────────────┤
│ 1 │含第二級毒品4-甲氧基安非他命（│桃紅色藥錠（含碎塊）共5顆，含4顆完整│
│ │4 -Methoxyamphetamine、PMA）、│藥錠與碎塊1 顆（總重1.43公克，取樣0.│
│ │第三級毒品對- 氯安非他命（Para│02公克，驗餘總淨重1.41公克） │
│ │- Chloroamphetamine 、PCA 、4C│ │
│ │A ）成分之桃紅色藥錠 │ │
├──┼───────────────┼──────────────────┤
│ 2 │含第二級毒品4-甲氧基安非他命（│淡紅色藥錠共3 顆（總淨重0.94公克，取│
│ │4 -Methoxyamphetamine、PMA）、│樣0.02公克，驗餘總淨重0.92公克） │
│ │第三級毒品對- 氯安非他命（Para│ │
│ │- Chloroamphetamine 、PCA 、4C│ │
│ │A ）成分之淡紅色藥錠 │ │
├──┼───────────────┼──────────────────┤
│ 3 │含第二級毒品4-甲氧基安非他命（│草綠色藥錠（碎塊）共2顆，含1顆完整藥│
│ │4 -Methoxyamphetamine、PMA）、│錠與碎塊1 顆（總淨重0.54公克，取樣0.│
│ │第三級毒品對- 氯安非他命（Para│02公克，驗餘總淨重0.52公克） │
│ │- Chloroamphetamine 、PCA 、4C│ │
│ │A ）成分之草綠色藥錠 │ │
├──┼───────────────┼──────────────────┤
│ 4 │含第二級毒品4-甲氧基安非他命（│藍色藥錠1顆（淨重0.35公克，取樣0.02 │
│ │4 -Methoxyamphetamine、PMA）、│公克，驗餘重0.33公克） │
│ │第三級毒品對- 甲氧基甲基安非他│ │
│ │命（Para-Methoxymethamphetamin│ │
│ │e 、PMMA）成分之藍色藥錠 │ │
├──┼───────────────┼──────────────────┤
│ 5 │含第二級毒品4-甲氧基安非他命（│橘色藥錠1顆（淨重0.31公克，取樣0.02 │
│ │4 -Methoxyamphetamine、PMA）、│公克，驗餘淨重0.29公克） │
│ │第三級毒品對- 氯安非他命（Para│ │
│ │- Chloroamphetamine 、PCA 、4C│ │