臺灣高等法院刑事判決 106年度上更㈠字第56號
上 訴 人
即 被 告 莊豐展
選任辯護人 黃士洋律師
上列上訴人即被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件
，不服臺灣桃園地方法院103 年度訴字第751 號，中華民國105
年5 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署
102 年度偵字第18275 號、第23352 號，103 年度偵字第7631號
、第12288 號、第17666 號），提起上訴，經最高法院第一次撤
銷發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年。未扣案犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○○、蔡惟成、謝萬益、詹逸海均明知非經主管機關許可 ，不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，惟因蔡惟成、謝 萬益、詹逸海為使大陸地區女子來台從事性交易以營利，竟 與無與大陸地區女子結婚之真意之甲○○，共同基於使大陸 女子以假結婚方式非法來臺以營利之犯意聯絡，由謝萬益於 民國98年間向甲○○稱：若與大陸地區女子假結婚並申請大 陸地區女子來臺，即可按月領得新台幣（下同）3 萬元之人 頭老公費，至離婚為止等語，經甲○○允諾後，隨即由蔡惟 成出資、謝萬益安排甲○○於97年12月12日前往大陸地區， 由詹逸海於大陸地區覓得願意以假結婚方式來臺工作之大陸 地區女子陽葵，並安排甲○○與陽葵見面、拍攝旅遊照片、 舉辦婚宴、於大陸地區為其等辦理結婚手續，又再提供背景 資料、捏造甲○○與陽葵相識經過、結婚動機等供其等背誦 ，以應付內政部入出國及移民署之面談。嗣甲○○返臺後於 98年3 月23日以團聚名義申請陽葵來臺，經內政部入出國及 移民署承辦人員實質審查後准許，陽葵即於98年4 月17日搭 機入境臺灣地區，並於98年10月15日向戶政機關辦理不實結 婚登記（甲○○、陽葵所涉使公務員登載不實罪嫌部分，另 經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第23352 號處分不起訴）。甲○○並自98年4 月17日起，果按月自謝 萬益處領得每月3 萬元報酬，迄99年4 月1 日離婚止，共計 獲得30萬元之人頭老公費而牟利。
二、案經法務部調查局桃園縣（現改制為桃園市）調查站報告臺
灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。經查， 本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面 陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人均同意有 證據能力（本院更一審卷第77頁反面至第78頁）。本院審酌 此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定 ，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據 資料均例外有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○業就上揭犯罪事實坦承不諱，復有下列證據 可佐：
㈠證人即同案被告蔡惟成之供述（101 他4965號卷二第141 頁 至第141 頁背面【101 他5911號卷二第131 頁至第131 頁背 面】；102 偵23352 號卷一第33頁背面；102 偵23352 號卷 六第41頁；原審卷三第204 頁至第208 頁；原審卷六第33頁 背面至第48頁、第79頁至第95頁背面）
㈡證人即同案被告謝萬益之供述（101 他4965號卷三第127 頁 至第127 頁背面、第147 頁【同101 他5911號卷四第29頁背 面】；10他4965號卷四第46頁；102 偵23352 號卷六第78頁 ；原審卷三第204 頁至第208 頁；原審卷六第125 頁背面至 第147 頁背面）
㈢證人即同案被告詹逸海之供述（102 偵23352 號卷一第16頁 至第16頁背面；102 偵23352 號卷七第13頁） ㈣證人即同案被告蔡和興之供述（見原審卷三第204 頁至第 208 頁）
㈤甲○○之面談結果建議表（102 偵23352 號卷四第52頁）
㈥甲○○之電話訪談大陸地區人民紀錄表（102 偵23352 號卷 四第52頁背面）
㈦甲○○之內政部入出國及移民署面談紀錄（102 偵23352 號 卷四第53頁至第54頁背面）
㈧甲○○與陽葵喜宴照片（102 偵23352 號卷四第55頁至第55 頁背面）
㈨甲○○之面談結果建議表（102 偵23352 號卷四第56頁） ㈩陽葵之內政部入出國及移民署面談紀錄（大陸配偶）（102 偵23352 號卷四第56頁背面至第57頁背面） 陽葵之大陸居民往來臺灣通行證影本，並有附表一各編號「 證據資料」欄所示之證據在卷足憑，堪認其等具任意、入境 登記表（102偵23352號卷四第58頁） 甲○○之戶籍資料（102 偵23352 號卷五第192 頁） 甲○○之入出境資料（102 偵23352 號卷六第119 頁） 陽葵之入出境資料（102 偵23352 號卷六第150 頁）二、綜上，堪認被告甲○○之任意性自白與事實相符，本案罪證 明確，應依法論科。
參、論罪：
一、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項對於違反 同條例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣 地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以 維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上 之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非 法」。參照行政程序法第119 條第1 款、第2 款規定，受益 人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者； 或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機 關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。 故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理入境手 續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境 主管機關所核發，形式上為合法，但因以虛偽方法而取得， 即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區，是使大陸 地區人民以假結婚真入境之脫法方式，進入臺灣地區者，即 該當此罪（最高法院92年度台上字第40號判決、94年度台上 字第1064號判決意旨參照）。又按臺灣地區與大陸地區人民 關係條例第79條第2 項於92年10月29日將構成要件「以犯前 條之罪為常業者」修正為「意圖營利而犯前項之罪者」為加 重處罰之條件，並未規定專以人蛇集團之首腦（蛇頭）為處 罰之對象，且從前述修法之目的係為擴大適用對象及收遏阻 效果之立法理由觀之，亦無從認其處罰之對象僅限於人蛇集 團之首腦。是以所謂「意圖營利」，不以實際得利為必要，
僅須有獲取財產上利益之企圖即為已足（最高法院100 年度 台上字第5801號判決意旨參照）。查被告甲○○既均出於獲 取人頭老公費之意，使大陸地區女子非法來臺，復自共犯謝 萬益按月領取三萬元對價為犯罪所得之報酬，自有營利之意 圖。其先前主張按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條 第1 項論罪，核無可採。核被告甲○○所為，係犯臺灣地區 與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之圖利使大陸地區人 民非法進入臺灣地區罪。
二、再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限， 若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪 ，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯 之成立（最高法院77年度台上字第2135號判例參照）。被告 甲○○與謝萬益、詹逸海共同實施犯罪，由詹逸海出於正犯 之意思參與蔡惟成集團內使大陸地區女子以假結婚方式非法 入臺，負責於大陸地區尋找有意來臺賣淫之女子並辦理大陸 地區之結婚手續，由同案被告蔡惟成提供資金；另由同案被 告謝萬益居中聯繫，尋得願赴大陸地區擔任假老公之甲○○ ，並由被告甲○○以謝萬益手機0000000000為渠父親聯絡資 料，使謝萬益假扮甲○○之父莊森雄回答移民署官員之問題 ，嗣並由謝萬益經手「老公費」按月於中壢市交付予被告甲 ○○；被告甲○○則配合擔任人頭老公辦理假結婚使大陸地 區女子陽葵來台之相關手續、虛偽背誦相關資料應付移民署 面談，嗣並按月領取報酬，顯係出於正犯之意思，且與同案 被告謝萬益、詹逸海確有共同正犯之意思聯絡無訛，均係共 同正犯。則雖依卷內事證，被告甲○○究否曾與蔡惟成直接 聯絡，非無疑義，然揆之前引說明，仍無礙被告甲○○與蔡 惟成、詹逸海、謝萬益就圖利使大陸地區人民非法進入臺灣 地區之犯罪成立共同正犯。
三、再按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之修正 理由，其立法目的係因所謂「蛇頭」（指安排大陸地區人民 偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地 區，日趨猖狂，對社會秩序及國家安全之危害，甚為嚴重， 故有特別加重其刑罰之必要。故本條規範對象，本係針對慣 常性引介大陸偷渡客進入我國之人為主，因其等經常藉由大 批非法引介大陸人士來臺牟利，對國家安全造成之風險特別 嚴重，並因此獲得鉅額利益，為從根本上阻絕此種對國家安 全有高危險行為之經濟上誘因，有必要特別以嚴厲之刑罰手 段嚇阻。被告甲○○雖僅係眾多「人頭老公」之一，而為共 同正犯，然對其而言，僅涉單一使大陸人士非法來臺行為， 雖確因此謀得利益，與經常性之「蛇頭」所獲利益相較，仍
然僅屬小利，以重法相刑，確顯得情輕法重。經查，被告甲 ○○因一時失慮貪圖小利而非法使大陸地區人民來臺，惟所 得利益查非鉅大，亦非以常業之方式為之，此相較於人蛇集 團非法引進大量大陸人士來臺從事非法行為、並從中牟取暴 利等情，其犯罪情節尚屬輕微，如僅量處法定最輕本刑3 年 之有期徒刑，仍有情輕法重失衡之虞，堪可認有憫恕之情由 ，爰就被告甲○○依刑法第59條之規定減輕其刑。肆、撤銷原判決之理由及量刑：
一、原判決認被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。 惟查：①原判決附表一編號14「本案之被告欄」除記載甲○ ○、蔡惟成、謝萬益、詹逸海外，另又記載蔡和興。惟其事 實、理由欄均未認定蔡和興亦涉圖利使大陸地區人民非法進 入臺灣地區之犯罪，蔡和興亦否認此部分犯行，應係誤載。 ②另按刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修正，並經 總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。原判 決既認被告因犯罪而有30萬元之犯罪所得，卻未及適用新法 為沒收及追徵價額之諭知，亦有瑕疵。③又原判決就被告甲 ○○部分，以渠於宣判前五年內曾因業務過失致死案件受有 期徒刑以上刑之宣告，不合緩刑之要件，不能諭知緩刑，其 理由構成亦有違誤。被告上訴指摘原判決誤認緩刑要件致認 被告有依法不得宣告緩刑之情由，應再詳酌，即屬有據。此 外，原判決復有前開可指之瑕疵，自應由本院予以撤銷改判 。
二、爰審酌甲○○為貪圖報酬，配合擔任人頭丈夫，以假結婚之 方式使大陸地區女子陽葵進入臺灣地區，所為非僅破壞國家 安全，影響境管機關對於大陸地區人民申請來臺核准與否之 正確性，對我國戶政及國安管理均造成相當之影響，所為誠 有不該。兼衡被告甲○○之犯罪動機、目的、手段、生活品 行，犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好，量處主文第二項所 示之刑。又按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適 當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定 之日起算，刑法第74條第1 項第1 款、第2 款分別定有明文 。又刑法第74條第2 款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以 上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時 ，為其認定之基準。經查，被告甲○○曾因業務過失致死案 件，經臺灣桃園地方法院以102 年度審交訴字第175 號判決
處有期徒刑6 月，緩刑3 年，迄105 年11月18日緩刑期滿， 有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按。其並非因故意犯罪而 受有期徒刑以上刑之宣告，且該案宣告之緩刑期間亦已期滿 ，該有期徒刑之宣告亦已失其效力，尚無依法不得宣告緩刑 之情事。再按刑罰之功能，不惟在於懲罰犯罪，以撫平被害 人之身心創痛、平衡社會之正義感情；更寓有藉由刑罰，使 犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔 悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常 社會，並藉此對於社會大眾進行法制教育等「特別預防、一 般預防」之功能。是究應對於犯罪行為人施以如何之刑罰？ 該等刑罰是否得附加緩刑？不惟應視其犯行之輕重而定，同 應觀察犯罪行為人以如何之刑罰處之、行之，最有助於其復 歸社會、回復法之和平；相較於宣告刑之諭知，緩刑既係給 予個案被告暫不執行刑罰之觀察期間，自更著重於犯罪行為 人是否適於緩刑，亦即以「特別預防」為最重要之考量。是 事實審法院裁量是否給予緩刑宣告時，自需於具體個案中斟 酌犯罪行為人之情狀，倘具體個案中並無諭知緩刑宣告為違 法或顯不適當之情，自不能妄自評斷宣付緩刑之當否。易言 之，凡符合法律規定及裁量權限，事實審當可本於特別預防 之考量決定是否宣付緩刑，尚無特定犯罪即不得為緩刑宣告 之內部性界線存在。查被告甲○○因一時失慮，致罹刑典， 且事後坦承犯行，良有悔意，信其經此偵審程序，當知警惕 ，應無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適 當，爰就被告甲○○依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知 緩刑4 年，以啟自新。
伍、沒收之諭知：
查被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月17 日修正，並自105 年7 月1 日起施行。而依刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適 用裁判時法，不生新舊法比較問題。又按犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1 第1 項前段定 有明文。被告甲○○前就犯本罪所獲得之利益數額供承約為 30萬元（本院更一審卷第96頁反面）；對照先前所供略以： 「廟公」（即謝萬益）有給我人頭老公費，次數我不記得了 ，只記得我一直領人頭老公費到我跟陽葵離婚為止（偵字第 23352 號卷五第201 頁）、陽葵入境時，我與她一起在桃園 國際機場面試，一次就過了，面談後「廟公」帶我與陽葵一 起到中壢市中豐路上的帥哥檳榔攤旁海產店吃飯，吃完飯後 廟公給我第一個月的人頭老公費3 萬元，並向我表示陽葵來
台多久，我就領多久等語（偵字第23352 號卷二第147 頁反 面）；證人即同案被告謝萬益亦供稱：陽葵在台賣淫期間， 蔡惟成每月透過我拿3 萬元人頭老公費給甲○○，交錢的地 點都是在中壢市（他字第4965號卷三第127 頁）。而被告甲 ○○係99年4 月1 日與陽葵離婚，有其個人戶籍資料在卷可 按（偵字第23352 號卷五第192 頁），離婚原因則係陽葵在 台賣淫為警查獲。則依此計算，被告甲○○約領得30萬元（ 10×3 ）無誤。是被告甲○○固亦曾供稱：每月三萬元，拿 了七、八個月；或稱：一開始拿三萬元，後來變成二萬元云 云，並不可採。被告甲○○上開犯罪所得並未扣案，爰依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款、第79條第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第59條、第74條第1 項第1款，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳淑婷
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文（臺灣地區與大陸地區人民關係條 例第15條第1 款、第79條第2 項）
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條（禁止行為）下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符 之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可
範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條（罰則）違反第 15 條第 1 款規定者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第 15 條第 1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第 1 項至第4 項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第 1 項至第 4 項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。